澳大利亚专家裁决机制及其启示

徐德臣，陈 晨

(1．山东理工大学 法学院，山东 淄博 255000；2．太原科技大学 法学院，山西 太原 030100)

一、引言

专家裁决是一种拥有250年历史的争议解决方式，目前在许多欧美国家专业性、时效性较强的领域内得到应用[1]186。澳大利亚很早就开始采用该机制，并且一直在不断地发展和完善。从立法层面来看，澳大利亚早就规定，当事人可以采取诉讼外方式以解决争议。在诸多诉讼外纠纷解决方式中，专家裁决就是其中最为重要的一种。澳大利亚全国ADR(Alternative Dispute Resolution)顾问委员会正在考虑设置一种机制来规范这样的非讼程序。对澳大利亚商事活动的纠纷解决状况进行考察可以发现，专家裁决已经得到了广泛的应用。而且，对于在何种类型的案件中当事人可以采用这样的解纷手段，从目前来看并没有任何限制。与其他纠纷解决手段相比，专家裁决最大的特点在于专家在裁决中的“超独立性”。基于不告不理原则，在诉讼中，法官只能根据当事人的诉讼请求和相关证据对案件作出裁决。但是在专家裁决中，被选择的专家有权根据合同的明示条款进行审查，形成个人意见并得出自己的结论，而不必局限于当事人提出的任何申请和证据。

问题在于，在一份专家裁决作出后，不服的一方如果通过审查发现，裁决存在某种错误，那么该裁决能否被推翻呢？从澳大利亚目前的司法实践来看，这是可以的，但需要考量诸多因素。比如，专家被指定裁决什么事项？专家在裁决中是否违反了合同的明示或者默示条款？专家在裁决过程中犯了什么类型的错误？是属于管辖方面的还是程序方面的，抑或实体方面的错误？错误是否严重到必须撤销裁决才能够维护最基本的公平与正义？本文旨在通过对澳大利亚相关案例的考察，探讨法院撤销专家裁决的正当化路径，即在何种情形下法院可以撤销裁决以维护公正，在何种情形下法院必须尊重专家的裁决。在这里，需要首先明确的是，该问题的答案在一定程度上取决于当事人对裁决者所采用的程序和方法是如何规定的。

二、处于司法激进主义与司法克制主义之间的专家裁决机制

(一)优势与弊端：作为ADR的专家裁决

澳大利亚已经普遍接受了一个思想：个体正义可以从很多途径获得[2]80。专家裁决是就一种由当事人约定的中立第三方对特定事项进行裁决以解决纠纷的非诉讼途径。当事人向裁决者提出申请，裁决者利用他们的专业知识为当事人作出一个裁决，如果当事人事先同意该裁决的约束力，那么该裁决就具有终局性。正如有效的仲裁可以排除法院的管辖一样，该方式可以避免当事人进入法院和仲裁程序。在澳大利亚的专家裁决实务中，专家一般根据双方当事人指定的规则进行裁决，专家作出的裁决对纠纷双方具有约束力。如果没有指定规则，新南威尔士法律协会提供了可供使用的专家裁决规则，如果这些规则被指定或采用，则争议方将被视为同意接受这些规则的约束。专家裁决程序主要用来解决诸如瑕疵工程等技术问题。实务中，双方当事人可以根据情况对专家裁决的内容和方式作出灵活的约定。比如，当事人可以确定一个限额，在该限额之下发生的纠纷交付专家裁决，超过该限额则可以启动司法程序。事实上，专家裁决能否发挥其功能，主要取决于专家能力、裁决的程序以及当事人对合同条款的遵守程度。由于裁决是由专家独立完成的，因此该程序不可能采取对审式的安排。

专家裁决的优势在于其快速、经济、非正式以及私密性，如果当事人希望的话，它还可以使当事人继续保持商业关系[3]248。当事人可以规定哪些事项留待裁决，采用何种方法裁决(例如在对公司股份进行评估时是以市场价值还是以公平价值为准)，还可以为裁决设置诸多限定因素(包括需要提供哪些文件、是否需要举行听证会、时间与成本、私密性等)。上述优点早已在澳大利亚的司法实践中得以展现。在澳大利亚，专家裁决通常被认为具有最终的约束力，“败诉方”不能再寻求解决纠纷。而且，即使根据双方约定，继续进行仲裁或采取其他解纷手段，专家裁决也可以起到促进解决方案达成的作用。

正如一枚硬币的两面，从相反的角度看，专家裁决的优势同时也是其弊端，即除非当事人在协议中明确约定，法院将不会介入其中以救济该程序中的瑕疵。由于并非采取对审结构，在专家裁决程序中不存在发现程序，也没有中间命令(财产保全)。此外，裁决书也不像判决或仲裁那样容易得到执行。这些弊端一方面影响了这种解纷手段更广泛的适用；另一方面使得人们对专家裁决的效力产生了困惑，尤其是在专家裁决存在某种瑕疵时。

(二)支持与责难：司法对专家裁决的态度

在18世纪的英国，对专家裁决不服的当事人就开始通过法院对专家裁决提出了挑战。当时法院判决，如果当事人一致信任专家的能力和判断，其就要受裁决约束，仅因影响专家决定根本有效性的特定情况才能对专家裁决进行质疑[4]525。 “Deerglen”案确立了英国法院强制执行专家裁决的做法。在过去的10多年里，英国已经产生了15000多个专家裁决，其中大多数裁决都获得了遵守，只有5%左右被提交至法院继续处理。而且，在这些案件中，只有极小比例的案件(总计不超过所有专家裁决的1%)未获执行，其原因通常是由于一方当事人未能获得合理的机会参与聆讯，或者专家存在明显的偏袒。

2005年，澳大利亚西部最高上诉法院的维勒大法官明确提出：当事人必须遵守合同的约定。最新的权威案例也有这种倾向——尽可能地让专家裁决条款像当事人所约定的那样发生效力。即在一般情况下，法院将会尊重专家裁决的结果，但如果裁决者犯了某种特定类型的错误时情况就会有所不同。也就是说，司法对待专家裁决的态度是矛盾的，经常在支持与责难之间徘徊。从根本上说，这种状况源自司法激进主义和司法克制主义之间的博弈。司法激进主义对司法有着过高的期待，这种期待建立在“法官万能”的信条之上。随着社会的发展，人们开始认识到司法功能的有限性，在这种背景下，司法克制主义应运而生。基于这种理念，司法必须在合理程度范围内尊重专家裁决的结果，而不能恣意地干预这种纠纷解决机制。也就是说，司法必须确立一个标准，以便判断在何种情形下尊重专家裁决以恪守自己的疆域，在何种情况下则需要跨越“障碍”以实现所谓的司法最终解决原则。众所周知，马克斯·韦伯把社会成员服从统治的动机分为三类，首先是个人权威，其次是传统统治，最后是法律理性的统治。专家裁决所涉及的问题往往是技术问题，这些问题具有高度的专业化和不确定性。而在法律和科技紧密交织的场域，司法权自身难以发挥作用。也就是说，在这些领域，法律的统治并不是理性的。综上所述，出于当事人自治原则、司法认知的局限性以及司法的被动性等考量，法院在对专家裁决进行责难时必须保持足够的谨慎。

此外，从专家裁决自身的功能来看，当事人引入专家裁决条款，目的在于采取其认为最恰当(无论经济性还是公正性方面)的纠纷解决手段。这与当事人通过公证方式来对权利义务关系加以确定以排除该案件的司法管辖具有相同之处。假定权利义务关系的当事人是理性人，那么在制度的运行过程中，作为法律消费者的当事人总是追求用最小的代价实现其预定目标，因此他们在进入该制度之前势必要进行种种考量[5]59。既然当事人在经过慎重考虑之后选择了专家裁决机制(也可以说达成了“不起诉契约”)，那么，司法对专家裁决就必须保持必要的克制，否则就会侵蚀专家裁决的价值。更重要的是，谨慎对待这种合意型的纠纷解决方式，可以避免市场信任危机的加重。

三、澳大利亚专家裁决机制的演变

(一)以“Legal & General v. Hudson”案确立的“合同标准”

在“Legal & General v. Hudson ”(以下简称“Legal & General”)案中，当事人在1980年3月签订了一份租期为十年的租赁合同。在租约开始前，当事人协商获得当地委员会的批准把“零售店”的用途变更为“五金器具和木材零售”，同时移除夹层楼以方便长块木材能够以垂直的方式存储，这减少了楼面面积。双方约定，最初的租金为每年88 800澳元，以后每两年进行一次租金的市场评估。如果当事人无法获得一致，问题应被提交到一个有资质的评估者，根据“当前市场的不动产转让的租金价格”进行评估。评估者在1982年6月发布了一份口头报告，把1982年3月31号的估价修改为每年141 200澳元。值的注意的是，报告中明确把夹层楼包含到可租赁空间。承租人认为裁决并不符合合同条款，评估者将夹层楼包含到可租赁空间是错误的，因此申请撤销裁决。

在最初的判决中，沃德尔法官认为，根据双方的合同，本案中的评估不具备约束力。他判决，评估者把夹层楼作为可租赁区域的一部分是错误的。而且，这种错误并不仅仅是一种计算错误，而且是违反合同条款的错误。出租人提出了上诉，法院支持了上诉，认为评估者在评估日期对不动产的租金价值作出了正确的评估。麦克林法官引用了丹宁勋爵在“Arenson v. Arenson”案中的观点，在该案中丹宁勋爵认为，当事人不能为了自己的利益或者欺诈和共谋之外的任何原因去挑战建立在错误或失误基础上的裁决。

麦克林法官指出了两点，这两点可以用来判断某个错误是否可以使得撤销裁决正当化：第一，评估者是否在事实问题上犯有错误；第二，该错误是否足以使得评估无效？基于以上考虑，麦克林法官认为评估者是犯有错误的，接下来的问题是，这个错误是否足以导致裁决被撤销，即这样的错误是否足以使得评估无效。在判决中，麦克林法官认为，一份评估是否对当事人具有约束力取决于合同条款，无论是明示的或默示的。因而，问题的关键不在于评估者在自由裁量的过程中是否存在错误，而在于评估是否遵守了合同条款。本案中的错误并不是那种可以让法院撤销“裁决”的类型。合同中并不存在仅仅因为评估者的错误就可以使得评估被撤销的约定，也不能认为存在这种效果的默示条款。错误是在评估的过程中所犯的，但它并不是对合同条款的违背。

按照麦克林法官的观点，即使裁决者犯有错误，如果错误是在评估过程中所犯的，那么这是不足以宣告裁决无效的。错误是否合理并不重要，重要的是裁决是否违反了合同条款。法院只有在合同中明确规定“某种特定的错误可以用来推翻裁决”的条款时才能够撤销裁决。这样一来，“合同标准”就从“Legal & General ”案开始确立下来。在该标准下，只要专家评估者在完成他的任务时是诚实和善意的，裁决就不应该仅仅因为他犯有错误或者某一方不信服该裁决结果而被责难。结果的公正与否在这里并没有那么重要，因为专家并没有义务去审视所有的自然公正规则，尽管他实际上有默示公正义务。换句话说，只要专家在作出裁决时能够彻底地保持其独立性，除非合同作出规定，否则其不必像法官那样去审视自然公正规则。原因在于，专家仅仅是经过某学科科学教育的人或者从实践经验中获得某种特别的知识的人[6]862，其面临更多的事实问题而非价值判断问题。在该案中，专家仅仅接受合同的规制。如果双方同意财产的价值应该由他们选择的评估者来确定，并且评估者以最大的善意和诚信进行了评估，当事人就应该受到约束。

(二)以“Holt v Cox”案确立的“合理标准”

“合同标准”有一定的说服力，但其过于僵化，可能会造成裁决结果与公众认知产生激烈的冲撞，因此，澳大利亚在实务中开始用“合理标准”对此进行调整。这一标准在1997年新南威尔士上诉法院审理的“Holt v Cox”案中得以正式确立。在该案中，考克斯先生被霍尔特鼓动担任一家广告公司的董事或股东，霍尔特是该家公司的最大股东。一旦公司被设立并且业务扩展到海外，霍尔特将给予考克斯20%的股份。除了这些，考克斯所持股份的权利意味着在公司解散时他可以获得20%的资金分配。公司章程规定，在考克斯聘期届满时，他必须以一个公平的价格把股份转让给其他股东，这个价格由公司的审计员来决定。后来，公司终止了考克斯的聘任并且指定了审计员对他的数份强制回收的股份进行评估。评估者考虑了各种评估方法，净资产打包法和解散法被逐一排除。因为公司并没有打算终止，至于解散时考克斯对资产分配享有20%的权利是一种“理论上”的权利。最后，评估者采用了未来可维持红利法，以每股171美元的价格进行了评估。考克斯拒绝转让他的股份，霍尔特寻求申诉，认为审计员以“公平价格”裁决了股份，他同时寻求强制履行令以该价格进行转让。考克斯对该裁决的有效性进行了挑战。

在初审判决中，桑托斯法官撤销了评估者的裁决，他认为，尽管审计员在评估“公平价格”的过程中并没有犯错误，但评估并不符合合同的约定。因为他忽视了公司解散时股东享有的20%的资产，并且采取了“市场价值法”而不是公平价格。公平价格未必是市场价格，实际上并不存在这些股份的市场。霍尔特的上诉被梅森法官和普雷斯利法官驳回了。梅森法官支持了桑托斯的判决，认为评估并不符合合同，因为它与评估的原则是背道而驰的。在判决中，梅森法官承认了司法的局限性，并明确指出，法院并不比专家有更强的专业知识，同时，当事人自愿选择将评估决定委付给某个专家时，司法克制就是一种恰当的回应。但我们也要认识到，应当对于何种类型的错误可能导致司法权的介入进行明确。在本案中，专家评估者展示了其推理的过程，留待法院最终判决的事项就是，评估是否遵循了当事人之间的合同。我们对麦克林法官在“Legal & General”案中的意见进行解读后发现，他并不是十分坚定地认为可以忽视任何错误而承认评估，而是认为错误本身并不是撤销裁决的充分理由。梅森法官进一步认为，审计员在处理解散问题时是犯有错误的，如果对考克斯的权利给予充分的考虑，那么“公平”价格一定会更高。也就是说，梅森法官认为，评估者应当合理考虑一切因素，以便做出一份公正的裁决。而法官在判断裁决能否被撤销时，也应当对这种合理性进行充分的判断。由此，梅森法官在“Holt v Cox”案中已经引入了“合理标准”，这正好与麦克林法官在 “Legal & General”案中确立的“合同标准”是相反的。

显然，“合理标准”增加了专家裁决被推翻的风险，正是基于这一点，很多人预期该案将比“Legal & General”案得到更多的引用和适用。但事实并非如此。最近案例的调查显示了法院在撤销专家裁决时适用“Legal & General”案和“Holt v Cox”案的频率。自1997年“Holt v Cox”案判决以来，“Legal & General”案在21个案例中被适用，大部分都在2010年。 “Holt v Cox”案则在5个案例中被适用，大部分都在2007年。相对来说，麦克林法官在“Legal & General”案中的判决比“Holt v Cox”案被援引的次数更多，并且在最近的案例中也被多次适用。而实务界存在着两种截然不同的观点，一种观点认为，麦克林法官在“Legal & General”案中确立的“合同标准”很好地解决了问题；另一种观点则认为，“合同标准”有时无法准确地表述法律，必须采用“合理标准”去推翻一项明显不合理的裁决。

麦克林法官认为，评估是在错误的基础上进行的或者它导致了过高或过低的评价并不重要。这也与评估者考察了无关因素或者忽视了必要因素没有关系。在“Holt v Cox”案中，评估者没有考虑考克斯先生在公司解散时享有的20%资产权利。如果该原则在本案中被恰当地适用，那么在评估股份时评估者没有考虑考克斯20%的红利分配权利是没有问题的，在此基础上评估是有效的。此外，麦克林法官认为“除非当事人有明确的约定，法院不会认为存在仅仅由于评估者犯有错误就能够撤销裁决的默示条款”。梅森法官适用了麦克林法官判决中的一些原则，并且他对麦克林法官的一些问题进行了重述。对于梅森法官来说，根本问题不在于评估是否是根据合同的条款作出的。他关注的地方在于如何识别错误以及错误的结果是否超出了当事人所能合理预见的范围。这触及到了正义、平等等基本价值，这些价值是人类社会的“顶层规范”[7]83。虽然梅森法官并没有明确地提出“合理标准”，但他已经注意到，仅靠“合同标准”来检验裁决是否错误是过于武断的。因而可以说梅森法官正在“合理标准”这个方向上前进。也就是说，司法可能推翻专家裁决的空间得到了进一步扩张。

(三)以“AGL Victoria v SPI”案确立的“Nettle标准”:

关于何种类型的错误将使得司法撤销裁决正当化，2006年维多利亚上诉法院在“AGL Victoria v SPI”案中确立了一种崭新的标准。在该案中，被指定为专家的VENcorp需要确定经销商从管道提取的油量。裁决者在读取原始测表数据时犯了错误，把总量进行了相加。而Nettle 法官最终准许了上诉，撤销了VENcorp的裁决。

这是一例法院保持灵活性以尽可能维持当事人之间协议的案例。法院可以根据当事人的合同条款或者依照法院的自由裁量，向裁决者发出进一步的指示或者更改裁决，而不是撤销裁决。Nettle法官认为，观点或意见方面的错误与仅仅是机械或计算方面的错误之间存在着区别。前一种错误不应当在司法审查范围内，但后一种错误则相反。他引用了梅森法官在“Holt v Cox”案中的一个观点：一种事实错误可能具有这一特性，即因其形成的裁决是当事人无法预期的，因此，这种错误就应当被审查。那种建立在错误计算基础上的裁决不应当具有终局的约束力。

由此可见，Nettle法官适用了双重标准以确定裁决者的错误是否可以被审查然后被撤销。这个标准(以下简称为“Nettle标准”)可以被总结如下：如果裁决者犯有错误，法院将会审查错误是否发生在合同委付任务的完成过程中。如果错误的确发生在合同任务的完成之中，并且，这种错误涉及观点、意见或者自由裁量权的行使，那么它就不应当再受到司法审查；但是，如果错误与客观事实有关，或者仅仅是在完成一项机械的或计算任务时发生的，则是可以进入司法审查的。经过司法审查，如果错误是不合理的，并且超越了一个诚信之人能够慎重考虑的范围，裁决将会被撤销。综上所述，在“Nettle标准”下，法院在决定是否撤销专家裁决时，既需要考虑当事人的合同约定，又需要考察专家裁决的错误是否属于实质性的。如果错误是因为专家在实质性方面背离了他的任务，这种裁决就是无效的。

四、澳大利亚专家裁决机制的启示

综合以上论评，我们可以发现，关于责难专家裁决的法律从“Legal & General”案以来一直在不断地发展。在“Holt v Cox”案中，梅森法官的判决通过引进“合理标准”而改善“合同标准”的僵化性。Nettle法官在“AGL Victoria v SPI”案中的判决则代表了当前法律的状况。在考察合同当事人真实意思表示的前提下去确认错误是否具有合理性，对于那些从事裁决的人来说是非常重要的。如果裁决者犯有某种错误，法院将会审查错误是如何发生的。如果该错误是在专家作出判断、提出观点或行使自由裁量权时发生的，那么专家裁决不应当被撤销；相反，如果该错误与客观事实或者单纯的计算任务有关，专家裁决是可以被审查的。经过司法审查，如果错误是不合理的或者超过了“一个诚实的商人”能够合理预见的范畴，专家裁决就应该被撤销。

如果裁决是由于专家没有遵循合同的明示或默示条款，那么法院将会撤销这份裁决。因而，在一定程度上，当事人对于专家所适用的程序或方法进行明确的约定，是极其重要的一点。如果当事人事先规定了专家应当采用的程序或方法，那么专家就必须遵守它，否则裁决就不是按照合同进行的。但是，如果争议方在描述程序和方法时规定得较少，那么要由专家利用其专业知识来决定什么程序或方法是恰当的。在这种情况下，根据合同条款和合理标准，裁决不大可能被法院推翻。对于专家和当事人来说，这是一把双刃剑。更细致的规定会增加关于程序和方法的稳定性。但是，一旦裁决者犯有这方面的错误，将会有更多的理由去挑战裁决。相反，较少的细节则会降低关于程序和方法的稳定性。同时，由于裁决者获得了更大的空间，挑战裁决的难度会增大。

在我国，专家裁决已经在诸如船舶建造合同等领域中得到了运用，并且发挥着不可替代的作用[8]96。由于该纠纷解决方式具有其他方式无可比拟的优越性，日后必然会在其他领域得到更为广泛的运用。从社会治理的角度来看，专家裁决是建立多元化纠纷解决机制、分流社会矛盾、减轻法院负担、疏通民众抱怨的有效途径。澳大利亚的专家裁决机制给我们以这样的启示，在科学与法律日益交融的今天，必须摒弃“司法全能”的认识，倡导“有限司法”的理念。专家裁决是当事人合意的产物，它在极大程度上具有排除司法管辖的效力，如果“没有一个优秀的骑手坐在马鞍上”，司法就必须保持克制的姿态，而不能恣意地“跨越”它。