大数据时代下被遗忘权研究

马 致 远

(山东科技大学 文法学院，山东 青岛 266590)

如今的社会是大数据时代，庞大的信息量促进社会的进步，但事物总有两面性，数据的存在也给人们带来了诸多困扰。由于大数据技术的发展，数据以“图书馆”的形式得以永久保存下来，永久保存的数据很可能被别有用心的人进行二次利用。数据的永久保存使得查询与记忆成为平常，人们有时在网上发表的言论甚至分享的生活等信息被记忆下来，随着上网人数的增多，越来越多的人希望在网上所发表的信息可以被删除。被遗忘权是大数据时代下所孕育而生的全新的权利，是一种信息对象保护个人信息的积极权利。一般来说，被遗忘权指信息对象即信息人有权利要求网络信息掌控者删除那些失去时效的、过时的关于自己的网络信息。现阶段我国在被遗忘权的研究上较为充分，但是专家学者在被遗忘权的属性、内容和本土化移植的问题上一直有不同的见解。本文将对被遗忘权进行溯本求源，对其背景、概念以及本土化与移植进行充分阐述。

一、研究背景

欧盟法院通过“谷歌诉冈萨雷斯案”确立了被遗忘权的制度，这项全新的权利自2012年确立以来，国内外专家对其进行了诸多讨论。欧盟承认并确立了被遗忘权制度，与此相反，美国的被遗忘权研究充满波折，美国因言论自由没有确立被遗忘权制度。我国学术界通过对被遗忘权制度的研究，对被遗忘权的本土化表达了认可的态度。

2015年，被业界称为我国“被遗忘权第一案”的任甲玉诉百度公司案件，法院并没有支持原告方任甲玉的诉讼请求。很多学者将该案与欧盟判例进行了对比，认为我国没有保护被遗忘权的法律基础。该案与欧盟判例在网络信息发布目的、信息对象的诉讼利益等方面均不同，存在很大的差异，不能用于简单的比较，与此同时，也反映出了在网络技术发展的今天，网络信息与个人信息的保护刻不容缓，被遗忘权制度是否能在我国被认可以及被遗忘权在司法环境中如何本土化的问题也需要得到解决。

二、国内外研究现状

欧盟建立了被遗忘权制度，欧洲国家不少学者对这种制度有充分的讨论，对被遗忘权的研究也比较深入，有许多观点值得我国学习。大数据之父维克托·迈尔-舍恩伯格在其著作中详细阐述了伴随着信息存储技术的高速发展，许多年幼无知时所犯下的错误被曝光，许多没有保存意义的信息亦不值得被储存，这些信息的永久记录与曝光会给人们带来诸多生活上的困扰[1]217。然而并不是所有的西方学者都对被遗忘权的出现持赞同态度，比如互联网之父蒂姆·伯纳斯·李就不同意被遗忘权以法律的形式确定下来，他从保障言论自由的角度论述被遗忘权的不合理性，认为如果信息可以被随意删除，则会影响言论自由的发展[2]241。可见，被遗忘权的建立在欧盟与美国展现出了两种截然相反的选择，欧盟通过立法确立了被遗忘权制度，认为被遗忘权制度的建立在保护个人信息方面有积极的意义；美国认为建立被遗忘权制度会阻碍言论自由的发展而没有确立这一制度。虽然美国没有通过法律构建被遗忘权制度，但美国通过了一项“橡皮擦法案”来确保未成年人的信息受到保护，虽然信息对象是未成年人而且只能删除自己的信息，但也说明，对于个人信息的保护已是大势所趋。我国如果要建立被遗忘权制度，不可直接引用欧盟国家的制度，可借鉴欧盟与美国对于个人信息的保护来促成被遗忘权制度的本土化。自2012年欧盟确立了被遗忘权这一概念，我国学术界已经对此进行了比较充分的研讨，不同领域的专家学者从不同的角度对被遗忘权的来源、性质以及我国被遗忘权的法律基础和能否促成本土化进行了较为深入的研究。我国专家学者的研究中也分成了两种声音，有的学者对我国建立被遗忘权制度持肯定意见，并从多方论证了我国建立被遗忘权制度的可行性；也有学者否定了这种可能，认为建立被遗忘权制度会起到阻碍言论自由发展的作用[3]34-41。例如，邵国松和杨立新两位学者对被遗忘权制度的研究就持正反两种观点。邵国松教授认为在我国建立被遗忘权制度会对言论自由产生影响，会对我国言论自由的发展产生阻碍[4]104-109；与此相反，杨立新教授在文章当中则是肯定了建立被遗忘权的积极意义，从被遗忘权建立的各个角度来论证被遗忘权制度在我国建立的可行性。杨立新教授认为建立我国的被遗忘权制度不能单单只参照欧盟的制度，还要将其与美国相关法案相结合，并考虑中国的实际情况[5]24-34。杨立新教授还结合我国被遗忘权的司法案例对被遗忘权在我国的司法适用方面进行了详细分析。我国《民法总则》中对个人信息保护的条款也表明了我国对于被遗忘权制度的积极态度。

三、被遗忘权的移植与本土化

(一)明确被遗忘权制度构建的原则

在研究一项新制度的原则基础时，不能脱离其上位法的基本价值原则，即在探究被遗忘权的原则基础时，不能脱离民法的基本价值原则，应在民法的整体架构之下，探究被遗忘权的价值原则。第一，公共利益优先原则。被遗忘权制度的建立首先要考虑到社会整体的利益即社会中大多数人的利益，要符合保护社会整体利益的目的，保护社会整体利益、满足社会需要就是在保护民法生活中的我们每一个人的利益。同时，保护公共利益也是防止权力滥用的手段，社会整体利益的满足需要个人利益的满足，但这与个人主义还有很大的区别，并不意味着以个人利益为根本出发点。在具体的制度构建过程中应当把握个人与集体之间的平衡，既维护整体的利益又保证绝大多数个人的利益。比如，如何在保证言论自由的基础上维护个人信息的安全，又使得网络上个人信息保护的权利不会被滥用，这就显示出了坚持公共利益优先原则的重要性，在保护私人利益的同时对其权利的行使作出一定的限制，以保证二者之间的平衡。第二，保护弱势方权益的原则。在制度构建时应注重对弱势一方利益的保护，以保证其利益诉求得到充分表达[6]127-128。这一原则在《侵权责任法》中表现的尤为明显，例如在该法中高空坠物致人损害，在不能证明自己没有致人损害的证据时，其所在楼层之人皆承担责任；又如环境污染致人损害，环境致害人承担无过错责任。这些都揭示了保护弱者利益的原则。而在被遗忘权制度中，信息对象一般是处于弱势地位的，信息对象的网络信息一旦被他人掌握，一般很难再会受自己的掌控。而信息掌控者则处于强势地位，信息的公开或者是传播一般会受到信息掌控者的控制。在网络经营过程中，网络经营者尽管并不全是信息掌控者，但网络经营者不但提供了信息公开的渠道和信息交流的平台，并且在一定程度上可以控制信息的流通，所以在网络信息流通过程中，网络经营者的地位一般都会比较强势。所以在这种条件下，应当坚持保护弱势的原则，表现在法律上应给弱势一方设定相应的权利或者给强势一方设定相应的义务。第三，成本与收益平衡原则。该原则最初用于经济活动中，在经济活动中人们追求的目的是收益要大于支出。但在法律层面上说，也要考虑收益与支出的问题，即在从事各种法律活动时，也要尽量减少司法成本，提高司法效率。所以在被遗忘权设立的过程中，也要考虑该原则，这就体现了既要考虑到结果的公平公正，也要减少司法甚至经济活动的成本，寻求二者之间的平衡。比如，就网络经营者的审查义务来说，设置事前审查义务还是事后审查义务就会给网络经营者的收益与支出产生巨大的变化。若给网络经营者过多的事前审查义务，这无疑会给网络经营者带来过多的经济成本，不利于网络信息技术的发展，所以平衡网络经营者成本和收益二者之间的关系就显得不可或缺。事前审查义务在现实中也不易操作，也是对人力资源的浪费。对比事前审查，事后审查的优点则更为明显，事后审查的成本远远低于事前审查，同时也兼顾了社会效率，实现了成本与收益之间的相对平衡。第四，个案平衡原则。我们在寻求整体利益的同时不能完全放弃个人利益，即使是在同种情形下也要充分考虑信息对象的差异性，从各个案件的实际出发不能一概而论。比如，信息对象是未成年人时，“公共利益高于个人利益原则”则不可完全被适用。我们认为，由于未成年人心智发展不成熟、急于炫耀的心态或者其他未成年人的特殊性，未成年人可以对网络经营者提出被遗忘权的请求，请求删除对其不利的过时的网络信息。纵观欧盟被遗忘权的立法与美国关于个人信息的保护法案，都考虑到了未成年人心智不成熟的特殊性，给与未成年人特别的保护。对于犯罪分子是否可以运用被遗忘权，我们认为应该分情况讨论，不可以偏概全。20 世纪 60 年代兴起的犯罪学理论——标签理论认为：“任何行为都不是天生犯罪的，犯罪并非罪犯个人原因，而是社会把某些行为确定为犯罪行为，并给行为人贴上了犯罪标签。行为人一旦被贴上标签，在此后的生活中便会被社会公众和行为人本人逐步认可，从而在内心深处被反复强化为一个特定的形象，即犯罪者，最终成为一名职业犯罪分子。”[7]109-111这也解释了为何犯罪分子会再次走上犯罪的道路。假如犯罪分子的犯罪信息在网上会轻而易举地被找到，这就增加了人们给他们贴标签的机会，同时也是给他们心理暗示使其难以回归正常社会。立足于个案平衡的出发点，对于犯罪分子来说，我们对其也不能一概而论。所以，假如犯罪分子所犯的罪行比较轻微则应享有被遗忘权。另外一些犯罪，例如杀人、抢劫，或是其他不利于维护社会公共利益的犯罪，应当不适用被遗忘制度，其犯罪记录不能被随意删除，被遗忘权也应受到限制；再比如，信息对象是公众人物，需要考虑被遗忘权的建立是否影响人们的信息知情权与言论自由。由于公众人物代表的是一些团体甚至社会的公共形象，所以我们认为，应该对公众人物的被遗忘权进行必要限制。

(二)建立个人信息保护法

要确立被遗忘权制度，应当建立起个人信息保护的相关法律，目前我国还没有对个人信息保护的具体法律制度。但我国对个人信息的保护一直保持着积极的态度。最新出台的《民法总则》第一百一十一条规定：“自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。”[8]144此条规定对于个人信息保护来说具有十分深远的意义，同时该条规定也为我国个人信息保护法的建立提供了基础。此前我国尚未有具体的保护个人信息的条款，公民的个人信息经常会受到不良商家的利用，而最新的《民法总则》加入了对个人信息保护的条款，无疑是我国司法领域关于个人信息保护制度的一大进步，也促进了被遗忘权的发展。《民法总则》第一百一十一条无疑是新法的一大创新点，但其中个人信息权的法律属性尚未明确，《民法总则》并没有给我们答案；个人信息的定义与内涵究竟是什么，《民法总则》并没有具体解释。如前所述，我们认为，个人信息的保护应当属一般人格权的范畴，个人信息有很强烈的一般人格权属性，但与隐私权有着较为明显的区别。“其中，只有独立人格权说阐释了个人信息权的私法属性，个人信息权具有与大数据时代特征相适用的独特内涵，其范围、内容均无法为其他权利所替代，社会情况的深刻变化呼唤个人信息权的诞生。在法律属性上个人信息权是一项独立的人格权”[9]121-128。

当前关于个人信息的保护还存在诸多问题：第一，我国目前尚未有一部具体的有关个人信息保护的法律。在大数据时代的背景下，人们的个人信息往往会在网上存在痕迹，缺乏统一的相关法律往往意味着我国的个人信息得不到具体明确的保护。而数据的掌控者就会钻法律的漏洞滥用甚至不法利用公民的相关信息。第二，我国个人信息权的法律属性不明确，往往会与其他相关权利混淆。在我国的司法实践领域，也缺乏典型的个人信息与被遗忘权案例的指导，司法实践领域上的缺失也不利于我国个人信息权与被遗忘权的发展。第三，对个人信息保护的归责缺乏具体法律责任的规定，对于侵犯个人信息的法律后果难以认定。由此可以看出，建立相关个人信息保护的法律已经迫在眉睫，只有建立相关法律才能分清相关法律属性，明确相关法律责任。所以在构建个人信息保护法的基础之上，应当把被遗忘权当做是一种一般人格权，而不能把被遗忘权看作是隐私权或者其他的具体人格权，只有把被遗忘权看做一种人格权才能把个人信息制度完善化，更有利于保护个人信息，也有利于司法实践领域的应用与发展。被遗忘权应当被看做一种崭新权利，理由如下：首先，被遗忘权明显区别于其他权利。被遗忘权内容构造有别于其他具体的权利。被遗忘权的权利主体、客体与其权利内容均有别于其他具体的权利。其次，被遗忘权在外国法律制度中已被明确确立为一种新型的权利类型，对我国也可起到借鉴的作用。尽管在被遗忘权的制度建立上欧盟与美国分为明显不同的两派，但对于被遗忘权的建立已出现了明显的趋势，美国虽然没有建立被遗忘权的制度，但美国也通过“橡皮擦法”建立了一套个人信息的保护制度。随着网络大数据化的发展，个人信息的保护已成为了各国法律中不容忽视的内容。我国是一个网络大国，每年上网人数也在不断增加，随着我国网络技术的发展，我国因个人信息受到侵犯的案件也不断增加，虽然最新的《民法总则》中新增了相关的条款，但《民法总则》的一百一十一条也只是宣示性的条款。因此，发展建立被遗忘权制度以及促进被遗忘权的本土化十分重要。

综上所述，在建立个人信息保护法的前提下，可以引入被遗忘权的制度，即适当的信息对象可以要求网络信息掌控者删除其有关个人信息的不当的过时的网络信息，这样更有利于个人信息保护制度的完善。

(三)被遗忘权的侵权救济

当被遗忘权遭受侵害时，应适当运用我国《侵权责任法》来解决问题，构建被遗忘权侵权法律制度。只有确立明确的归责原则，个人信息的保护才能明确具体。所以在具体的归责时，我们认为因个人信息受到侵犯应采用过错原则进行归责，因为只有当网络经营者主观存在过错时才可以归责。在欧盟确立被遗忘权制度时，谷歌因网络信息投诉的案件剧增。我国上网人数过多，采用过错责任原则也是对被遗忘权滥用的限制。被遗忘权侵权的主要构成要件包括：第一，网络经营者的具体侵权行为主要表现为不处理的行为，网络经营者在收到信息对象要求删除信息的请求后不作为，没有积极配合信息对象的要求删除该信息。侵权行为的表现形式有两种，分别为作为和不作为。如前所述，网络经营者的具体侵权行为即经营者的不作为。第二，网络经营者的信息公开行为是否对信息对象产生了不好的社会影响或者不良的社会评价。这种不好的社会影响并不包括信息公开前该信息对信息对象的影响，而是信息被公开后信息对象请求相对人履行删除义务之后，网络经营者的不作为行为使信息对象遭受进一步损害；在信息对象的请求之前该信息对信息对象造成的影响不属于损害的范围。第三，网络经营者的不作为行为是否与信息对象受到的进一步损害产生了因果关系。因果关系是判断侵权行为与损害之间的重要联系，倘若网络经营者履行了信息对象的请求义务，删除了公开的信息，因信息公开而造成的影响就不会加深；若网络经营者的不作为行为引起了信息对象损害的扩大，则认为网络经营者与信息对象的损害之间有因果关系。第四，网络经营者是否存在主观上的过错。前文已有阐述，在归责时应当采用过错责任原则，即网络经营者的侵权行为在主观上存在过错。被遗忘权的义务主体为信息掌控者，其中不仅包含了网络经营者，还包含了其他利用个人信息的人。对于其他利用个人信息的人，我们认为，其公开他人过时的、对他人不利的信息本就是一种侵权行为，可参考侵犯其他具体人格权的归责原则来进行归责，应与网络经营者侵权有所区分。在关于被遗忘权的侵权责任承担方式上应参照民法上《侵权责任法》中所规定的八种承担侵权责任的方式，即停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响和恢复名誉[10]214-216。在《侵权责任法》的规定中，网络经营者产生侵权行为时需承担的侵权责任方式应该包括：一是停止侵害。在网络信息公开后，网络经营者在收到信息对象的请求后应当立即删除该信息，避免因信息的持续公开而造成更大的损失。二是赔偿损失。此处的损失应当给与限制，该损失应为网络经营者因不履行删除的义务而给信息对象造成的进一步损害的损失，对信息对象的赔偿包括财产损害，如果造成了严重的精神损害，也应当对其进行精神损害赔偿。三是赔礼道歉、消除影响和恢复名誉。在网络经营者对信息对象造成不良社会影响后，网络经营者应对信息对象赔礼道歉；有持续不良影响的，网络经营者可以采取公开赔礼道歉、向社会澄清等方法消除不良影响；在信息对象的名誉受到伤害时，网络经营者亦可采取上述方法帮助信息对象恢复名誉。

在针对信息掌控者的不作为行为进行归责的时候，我们同样也要关注信息掌控者的免责事由：第一，网络信息的发布是出于国家安全与公共利益的需要，为了公共利益的需要而对信息对象造成了损害，信息掌控者应当免责。第二，网络信息的发布是由于维护言论自由，如新闻媒体对其他不良行为的披露，也是为了维护公共利益的需要，因新闻媒体的报道而对信息对象造成的损害，信息掌控者应当免责。第三，因犯罪记录未被删除，信息掌控者应当免责。如前文所述，对于一些对社会影响较大的犯罪信息，信息对象不应当运用被遗忘权删除信息，所以因犯罪记录未被删除，信息掌控者应当免责。