未修建防空地下室征缴易地建设费行政公益诉讼疑案探析

国建良 孙春德

摘 要：新建民用建筑同步修建防空地下室或缴纳易地建设费是建设单位的法定强制性义务。在应当修建防空地下室而未修建的违法情形下，人防部门征缴易地建设费不应以建设单位申请为前提，而应主动履行防空地下室易地建设行政许可中的监督检查职责，对建设单位强制征收易地建设费，以防止国有资产流失。

关键词：行政公益诉讼 防空地下室易地建设费 行政许可 行政征收

一、基本案情及诉讼经过

2015年，淄博某某制药公司（以下简称制药公司）迁建项目规划建设综合楼（6层，建筑面积10705.76平方米）和研发楼（6层，建筑面积10445.76平方米）。该制药公司向淄博市博山区人民防空办公室（以下简称区人防办）缴纳365575元，申请办理了建筑面积为10445平方米的防空地下室易地建设许可手续，以该防空地下室易地建设许可办理了综合楼的建设工程规划许可手续，后实际建设综合楼（建设面积10705.76平方米），而规划的研发楼未建设。区人防办只向该制药公司征缴了研发楼的防空地下室易地建设费365575元，而未征缴综合楼的防空地下室易地建设费374701.6元，其怠于履行法定职责造成国有财产损失。

2018年3月16日，淄博市博山区人民检察院（以下简称区检察院）向区人防办发出行政公益诉讼诉前检察建议，建议其追缴制药公司少缴的防空地下室易地建设费。2018年5月9日，区人防办回复称制药公司综合楼的防空地下室易地建设费已缴纳。区检察院收到回复后予以跟进监督，发现区人防办仍未征缴制药公司欠缴的防空地下室易地建设费，国家利益持续处于受侵害状态。区检察院于2018年6月29日向淄博市博山区人民法院（以下简称区法院）提起行政公益诉讼，诉讼请求为判令被告对该制药公司欠缴的防空地下室易地建设费依法履行征缴职责并确认违法。经2018年12月14日、2019年4月23日两次开庭审理，因区人防办履行法定职责，将制药公司欠缴的防空地下室易地建设费全部征缴，国有财产损失得以挽回，区检察院于2019年6月25日向区法院撤回起诉。

二、争议焦点

本案并非简单的欠缴防空地下室易地建设费问题，其复杂之处在于制药公司办理了一份防空地下室易地建设许可手续并缴纳了费用，随之而来的该易地建设许可手续是否属于综合楼、综合楼是否应当修建防空地下室、综合楼应该修建而未修建防空地下室情况下是否应当缴纳易地建设费、在现有法律规定下区人防办是否具有征缴职责等问题都需要解决，由此归纳为以下两个焦点问题：（1）该制药公司是否应当为综合楼缴纳防空地下室易地建设费;（2）区人防办是否具有征缴综合楼防空地下室易地建设费的法定职责。

三、焦点解析

（一）该制药公司是否应当为综合楼缴纳防空地下室易地建设费

针对该焦点问题，分以下3个步骤依次展开分析：

1.综合楼是否应当修建防空地下室或者办理易地建设许可手续

根据《人民防空法》第22条“城市新建民用建筑，按照国家有关规定修建战时可用于防空的地下室”，《人民防空工程建设管理规定》第45条“城市新建民用建筑，按照国家有关规定修建防空地下室。前款所称民用建筑包括除工业生产厂房及其配套设施以外的所有非生产性建筑”和48条“按照规定应修建防空地下室的民用建筑，因地质、地形等原因不宜修建的，或者规定应建面积小于民用建筑地面首层建筑面积的，经人民防空主管部门批准，可以不修建，但必须按照应修建防空地下室面积所需造价缴纳易地建设费，由人民防空主管部门统一就近易地修建”，《淄博市人民防空工程建设管理条例》第21条“应当修建防空地下室的新建民用建筑，因地质、地形等原因不宜修建的，应当报人民防空主管部门批准，并按照规定缴纳易地建设费，由人民防空主管部门组织易地修建”和第38条“本条例所称民用建筑，是指除工业生产厂房及配套设施以外的所有非生产性建筑”等规定，本案综合楼用作办公场所、食堂、宿舍，属于上述规定所称的新建民用建筑，应当依照国家有关规定结合地面建筑修建防空地下室，符合易地建设条件的，应当报人民防空主管部门批准，并按照规定缴纳易地建设费，由人民防空主管部门组织易地修建。

经查，该制药公司综合楼已经实际建设完毕并投入使用，根据建设工程规划、施工许可档案和现场实地查看证实该综合楼所建六层均为地上建筑，没有规划并修建防空地下室。

2.本案已经办理的防空地下室易地建设许可手续是否属于综合楼

根据《人民防空工程建設管理规定》及相关的防空地下室易地建设费征收标准，防空地下室必须结合地面民用建筑修建，同步规划、设计、施工，从应建防空地下室面积的计算（例如按照地面首层建筑面积或者地面总建筑面积计算）、地面建筑的地质条件是否适合修建防空地下室等角度来讲，防空地下室易地建设许可手续必须与某一特定的民用建筑相对应，同建筑工程规划许可证、施工许可证等其他行政许可手续一样，具有专属性，不能与其他民用建筑混同使用。

回归到本案，该制药公司2015年曾向区人防办申请办理了防空地下室易地建设许可手续。经查询该许可档案，证实该公司以“建筑面积10445平方米，建筑层数为6层，因地质条件不宜修建”为由申请办理易地建设许可，区人防办审查后认为“建筑面积为10445平方米，层数为6，应建地下防空地下室面积366平方米”，并批准该易地建设许可，但未标明民用建筑名称。该许可文书记载的建筑面积10445平方米与许可档案中厂区总平面图上“研发楼”规划建筑面积10445平方米一致，并且经询问区人防办审查工作人员，其证实该易地建设许可指的是研发楼（10445.76平方米）。由此判断本案已经办理的防空地下室易地建设许可手续专属于研发楼，并非综合楼。

3.综合楼应该修建而未修建防空地下室情况下是否应当缴纳易地建设费

根据法律规定，城市新建民用建筑必须同步修建防空地下室，符合易地建设条件的，经批准并缴纳易地建设费后，由人防主管部门组织易地修建。由此可见，城市新建民用建筑只有两种选择：要么修建防空地下室，要么缴纳易地建设费。

新建民用建筑修建防空地下室是法律规定的强制性义务。结合民用建筑修建防空地下室有利于提高城市防空抗毁能力，保存战争潜力和有生力量，其基本功能是防御敌人的突然空袭，保护人民生命财产的安全。防空地下室必须结合地面建筑修建，建在地面建筑之下，出入方便，一旦实施突然袭击，楼上人员及附近群众可以迅速就近掩蔽，从而大大减少伤亡。防空地下室作为城市防卫作战工程保障的重要补充，能利用上层建筑物加强防护效果，同时也有利于增强楼房稳定性，提高地面建筑防灾抗毁能力。因此修建防空地下室事关国家国防利益和社会公共利益。从产权角度来看，根据《人民防空国有资产管理规定》，防空地下室属于人民防空国有资产，属于国家所有。

防空地下室易地建设费的性质属于政府非税收收入，足额征收后应入国库，全额纳入财政预算管理，专项用于人民防空建设，因此也属于国有资产。那么对于不宜修建防空地下室的新建民用建筑，建设单位则应缴纳易地建设费，由主管部门统一易地修建，这也是法律规定的强制性义务。

综上，如果城市新建民用建筑既不同步修建防空地下室也不缴纳易地建设费，那么国有资产将受到损失。就本案而言，在该综合楼应该修建而未修建防空地下室的情况下，为避免国有资产遭受损失，建设单位应该缴纳防空地下室易地建设费。

（二）区人防办是否具有征缴综合楼防空地下室易地建设费的法定职责

该问题是庭审中控辩双方争议焦点，被告辩称防空地下室易地建设许可属于行政许可，根据《行政许可法》相关规定，行政许可应当以行政相对人申请为前提，不经相对人申请，行政机关不得主动实施行政许可，防空地下室易地建设费征缴也应以建设单位申请为前提，若建设单位没有申请，则人防部门不能依职权主动征缴。

防空地下室易地建设许可一般流程为建设单位提出申请，人防主管部门受理后进行审查、核实，符合法定条件的则作出易地建设行政许可并收取易地建设费。本案被告辩称的依建设单位申请而收取易地建设费的观点，指的是合法、正常的许可缴费情况，适用于新建民用建筑规划许可之前防空地下室易地建设许可的一般办理情形。而本案不同之处在于综合楼已经建设完毕，未同步修建防空地下室，也未办理易地建设许可，违法事实已经形成，易言之，其应该办理的行政许可没有办理，该行政许可流程已经不可再逆转，不可用事前的一般行政许可程序来弥补事后危害结果，只能是在事后现有情形下寻找解决之道。为解决此问题，需要对区人防办的职权展开分析，具体如下：

第一，人防办具有防空地下室易地建设行政许可权。防空地下室易地建设许可的性质是行政许可，核心意思是免除建设单位同步修建防空地下室强制性义务。根据《行政许可法》第10条第2款、第61条、第81条等相关规定，行政机关有权对行政许可事项进行监督检查和行政处罚，就本案而言，根据《人民防空法》、《山东省实施<中华人民共和国人民防空法>办法》和《人民防空工程建设管理规定》等相关规定，区人防办有权对防空地下室易地建设行政许可事项进行监督检查，包括两种监督检查对象：已经被许可的建设项目和未经许可擅自从事的建设项目。本案中综合楼属于第二种，未经许可擅自免除修建防空地下室义务，区人防办有权对其进行监督检查，进而作出行政处罚决定。根据书证区人防办随机抽查事项清单证实区人防办对防空地下室易地建设许可监督检查的对象为新建民用建筑的开发建设单位，内容为新建民用建筑易地建设审批情况（缴纳易地建设费项目缴费基本情况，含缴费标准、缴费数额、繳费减免缓基本情况），方式为定期抽查和不定期抽查相结合。对此，在庭审中被告答辩称建设单位没有提出申请，其不掌握建设单位该违法情况，因此无法予以监督检查。区检察院认为，办案人员已经向区人防办发出明确检察建议，告知其建设单位存在违法情况，其应当对建设单位擅自从事行政许可的事项进行监督检查，检查该建设单位是否修建防空地下室、是否办理易地建设许可、是否缴纳易地建设费，若其存在违法情况，则应作出相应处理，如责令建设单位缴纳易地建设费并进行行政处罚等。

第二，人防办具有防空地下室易地建设费行政征收权。防空地下室易地建设费属政府非税收入，征缴易地建设费的性质属于行政征收。行政征收机关实施行政征收行为，实质上是履行国家赋予的征收权，这种权力具有强制他人服从的效力，具有强制性，不需要征得相对人的同意，行政相对人必须服从行政征收命令，否则应承担一定的法律后果[1]。因此，区人防办应依照职权强制性征收建设单位欠缴的防空地下室易地建设费，其辩称的依建设单位申请才能征收易地建设费的观点不能成立。

建设项目防空地下室易地建设包含两个步骤：第一步，防空地下室易地建设行政许可，即人防部门根据建设单位的申请依法审查其是否符合防空地下室易地建设许可条件，若符合许可条件，比如因地质原因不宜修建等，则建设单位可以不同步修建;第二步，防空地下室易地建设费行政征收，即建设单位获得易地建设行政许可后，则应向人防部门缴纳易地建设费，由人防部门统一就近易地修建。被告观点的错误之处就在于将两个步骤混为一谈。在建设单位现有违法情形下，应将两种不同职权单独分析，从行政许可中监督检查的角度和行政征收强制性的角度，均可得出区人防办具有征缴综合楼防空地下室易地建设费法定职责的结论。

另外，被告辩称对于应当修建防空地下室而没有修建的违法情形，《山东省实施<中华人民共和国人民防空法>办法》第40条仅规定了责令限期修建这一行政命令补救措施，没有规定缴纳易地建设费，所以履行征缴职责没有法律依据。区检察院认为该观点不能成立，新建民用建筑在规划施工之初，人防部门就应当进行监督检查，发现违法情形则予以查处，具备继续修建条件的则责令限期修建。但是本案涉案综合楼主体工程建设已经完工并投入使用，不具备继续修建的客观现实条件，已经无法再修建防空地下室。而且根据法律规定，修建防空地下室必须同地面建筑同步规划、设计、施工，如果地面建筑已经建设完毕，再去修建防空地下室，则违反相应的法律规定，因此不能责令限期修建，那就只有一种行政补救措施——缴纳防空地下室易地建设费[2]。

四、案件评析

第一次庭审后主审法官表示支持公益诉讼人的上述观点，认为区人防办应当征缴该制药公司欠缴的易地建设费。庭后区人防办主动履行监管职责，向该制药公司全部征缴了综合楼的防空地下室易地建设费。在征缴过程中经区检察院、法院、人防办及该制药公司协商，为减轻公司经济负担，最后商定以研发楼已交的易地建设费充抵，另按照现行征收标准征缴差价18253.2元，并将该公司已有的研发楼防空地下室易地建设许可手续撤销，为综合楼重新补办易地建设许可手续，并督促制药公司修正替换综合楼建设工程规划许可档案中的防空地下室易地建设许可手续，明确两个许可手续的专属性。

本案积极意义在于：（1）将行政相对人欠缴的防空地下室易地建设费全部征缴，国有财产损失得到挽回，国家利益得到保护。（2）弥补不同类型行政许可前后衔接的漏洞，规范行政执法。建设项目防空地下室易地建设许可手续是办理建设工程规划许可的前置程序，规划部门必须依据防空地下室易地建设许可办理建设工程规划许可证。本案具有很强的隐蔽性，不对比防空地下室易地建设许可档案和建设工程规划许可档案则难以发现其中“猫腻”。该制药公司只办理了研发楼（未建设）的防空地下室易地建设许可，却持该许可办理了综合楼（已建设）的建设工程规划许可，综合楼的建筑面积大于研发楼，因此本案不是简单的欠缴易地建设费问题，而是反映出“一套手续可以使用两次”的极大漏洞。检察机关通过此次行政公益诉讼，督促区人防办将研发楼防空地下室易地建设许可撤销，并为综合楼补办易地建设许可，待以后建设研发楼时再重新办理并缴纳易地建设费，进而堵住国有财产损失的漏洞。本着双赢多赢共赢的公益诉讼办案理念，本案已经达到办案目的，确认违法的诉讼请求不再主张，所以检察机关撤回该行政公益诉讼起诉。

注释：

[1] 参见胡建淼：《行政法学》（第四版），法律出版社2015年版，第399页。

[2]《人民防空法》于2009年进行了修正，《山东省实施<中华人民共和国人民防空法>办法》于1998年发布实施后一直沿用至今，具有一定滞后性。而其他省份的相关规定较全面，如2016年《江苏省防空地下室建设实施细则（试行）》“五、易地建设费的缴纳：（二）不符合易地建设条件应建未建的，人民防空主管部门应责令限期修建;因主体工程完工无法补建的，按照应建防空地下室面积每平方米2400-2800元缴纳易地建设費，并依法实施处罚”的规定;2018年湖南省人民防空办公室《关于规范防空地下室建设助推产业发展的实施意见》“二、进一步规范易地建设审批条件。不符合以上易地建设条件应建未建防空地下室的，人民防空主管部门应责令限期修建;因主体工程完工无法补建的，按省定收费标准征收易地建设费，并依法实施处罚”的规定等。山东省也有类似规范性文件，如济南军区、山东省人民政府、河南省人民政府《关于加快人民防空改革发展若干问题的决定》第13条“城市新建民用建筑，违反国家有关规定不修建防空地下室的，由县级以上地方各级人民政府人民防空主管部门责令当事人限期修建或缴纳人民防空易地建设费，同时，依照人民防空法律、法规的有关规定予以处罚”的规定。