民法典编纂：性别意识与规范表达

王歌雅

我国的民法典编纂，正在稳步有序地推进。基于2020年完成民法典编纂的历史使命与时代责任的计划安排，民法典诸分编正在紧锣密鼓地进行研讨与论证。然而，民法典编纂应否体现性别意识抑或性别平等意识，无疑是一个需要关注的话题。因为，平等不仅是民法典编纂的应有内涵，而且是促进社会公平正义的规范表达；性别平等不仅是《中华人民共和国民法总则》（以下简称为民法总则）平等原则的固有内涵，更是贯彻男女平等基本国策的必然要求。

一、背景梳理

男女平等是《中华人民共和国宪法》（以下简称为宪法）的基本理念，也是我国的基本国策。早在1950年婚姻法中，就有关于男女平等的基本规定，从而凝练了婚姻家庭关系中的男女平等原则。1985年10 月1 日施行的《中华人民共和国继承法》第九条明确规定了继承权男女平等，确立了继承关系中的男女平等原则。1987年1 月1 日施行的《中华人民共和国民法通则》（以下简称为民法通则）第二条明确规定：中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系，进一步揭示了民事法律关系中的平等原则，从而使民事主体展现出性别平等、男女平等的价值内涵。

及至21 世纪，伴随着民法典编纂，法学界、实务界掀起了民法典诸分编编纂的研讨热潮。在民法理论、制度设计、规范表达等热点、难点问题的研讨进程中，如何关注、体现、内置、嵌入性别平等意识或男女平等精神，已然成为民法典编纂中的又一理论问题或社会实践问题。因为性别平等是当代社会的核心要素之一，也是社会文明的基本体现，更是社会公众的普遍共识。即当社会变革逐步消除性别歧视，且反对性别歧视逐步成为社会中人的文化自觉、价值判断、思维方式时，民众的民事权益才能得到切实平等的保障。

民法总则作为民法典的重要组成部分，在凝聚法学界、立法界、司法界等法律职业共同体的立法智慧与学术思想的基础上率先公布施行，不仅开创了依法立法、民主立法、科学立法、优质立法的民法典编纂先河，而且为性别平等、男女平等的理念传播、精神传承、原则贯彻奠定了基础。正如民法总则第四条的规定那样：“民事主体在民事活动中的法律地位一律平等”，而“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯”。①参见民法总则第三条。上述规定，内蕴性别平等、男女平等的基本理念，既是我国宪法有关男女平等基本理念的贯彻落实，又是民法通则有关主体平等、性别平等基本原则的有效传承。

二、性别意识

民法典编纂应否体现性别平等抑或男女平等意识，既是立法技术、立法理念问题，又是程序正义、实质正义问题。因为，民法典编纂中的性别意识、性别平等意识是一个历史的范畴，是特定时代、特定国度、特定立法的性别观念、性别定位、性别政策的体现。在由性别的形式平等迈向性别的实质平等的社会进步中，关注、分析、修正、消解民事立法、司法领域中既存的性别盲区、观念误区及误区表现，才能创建性别平等、男女平等的社会文化氛围，实现性别实质平等的民事立法与民事司法。

（一）观念误区

民法典如何呈现性别意识，是一个既抽象又具象的立法问题。从抽象角度而言，民法总则第四条已做出明确规定，即无论是何种性别，只要是民事主体且在民事活动中，其民事法律地位就一律平等，不受年龄、职位、学历、宗教信仰、财富多寡等因素的影响与制约。从具象角度而言，民法总则第三条也已做出明确规定，即无论是何种性别，其人身权、财产权以及其他合法权益均平等地受法律保护，排除任何组织或个人的侵犯。从学界而言，既然民法总则已对平等原则进行了中性立法，且其在民法典编纂中具有提纲挈领的作用，那么，民法典诸分编实则无须再重申或明确规定性别平等。然而，中性的民事立法看似平等公允，但其存在忽视性别平等现实的弊端。倘若性别中立的民事法律规范适用于性别不平等、欠平等的地区或群体时，将会遭到性别歧视观念及其群体的抵制或误判，并影响性别正义的实现。为此，在民法总则或民法典诸分编适时强化、宣示、规定性别平等、男女平等的理念与原则，将有助于消解性别观念误区，为制定性别平等、男女平等的民法典奠定观念基础、思想基础和文化基础。

（二）误区表现

男女平等作为我国的基本国策，虽已确立、贯彻、实施良久且取得了显著成效，但在社会生活中，依然存在男尊女卑的观念、习俗、思维与模式，性别歧视依然充斥公共领域和私人领域，且女性遭遇侵权的比例相对较高。具体表现在两方面：一是女性的人身权益遭到侵害。在人格权领域，侵权主要表现为性骚扰、姓名权、生育权等权益的侵害；在身份权领域，侵权主要表现为婚姻家庭权益的侵害。例如，子女监护、结婚、离婚救济、财产维护等权益的侵害。二是女性的财产权益遭到侵害。主要表现为土地承包经营权、宅基地使用权、居住权、继承权等权益的侵害。上述针对女性人身权益和财产权益的侵害，既暴露出我国相关民事法律规范的缺位，又显现出社会性别平等观念的欠缺，更显露出当下性别平等、男女平等尚未实现实质平等的遗憾。毋庸讳言，“社会性别的产生源于社会的建构，这是持社会性别分析方法的学者一致的观点。”[1]23然而“社会性别不平等首先表现为基于性别而实行的社会角色的不合理区分，也就是说在社会角色、社会地位方面存在的性别歧视”。[2]151只有关注、分析、研究、解决基于性别歧视而引发的侵权纠纷，才能完善科学立法，为维护民众的民事权益提供严谨、完备的民事法律规范，促进社会的公平正义。这既是社会的责任，又是民法典的责任。因为“责任意味着社会关系，具有实践性和历史性，内涵某些价值”。[3]57-58

三、规范表达

民法典欲体现性别意识，则需规范表达。规范表达不仅指科学严谨地表达性别意识或性别平等意识，而且指民事法律规范应内蕴性别平等观念、男女平等原则，并为实现社会性别平等而设计、凝练、表达具体的民事法律规范。因为形式平等是实质平等的基础和前提，也是实质平等的保障和落实。

（一）应对误区

在民法典编纂进程中，有观点认为：涉及性别意识的分编主要集中于婚姻家庭编、继承编和人格权编。只要将上述各分编编纂得理想、科学、完满、具体，即可解决民法典的性别平等意识问题，至于其他分编则不涉及性别意识或性别平等问题。仔细推敲，则会发现上述观点存在性别盲区、观念误区。即总则、物权、合同、侵权责任诸分编依然牵涉性别意识、性别平等问题。这是因为，性别中立的民事立法忽略、遮蔽了性别的实质平等，忽视了社会生活中存在的性别歧视的观念、习惯、思维、行为及模式。毫无疑问，“平等，当然首先是规范的平等，或权利的平等”，而“实现男女平等就包括规范与事实的双重任务，要交融地使用规范平等与事实上的女性特权手段，建构男女政治平等的社会结构”。[1]5为此，解决民法典编纂中的性别意识或性别平等问题，则需要从规范表达与司法实践双重环节切入。民法典既要提供形式平等——性别平等、男女平等的法律规范，又要提供有助于实现实质平等——侧重维护、保障女性权益的法律规范，以实现形式平等与实质平等的统一。

（二）规范凝练

民法典诸分编欲体现性别意识，则需有严谨、规范、科学的性别平等表达。而在民法典诸分编中，性别平等的表达方式与展现路径有所不同，即在婚姻家庭编、继承编中需要显性的性别平等表达，而在总则、人格权、物权、合同、侵权责任编中则需要隐性的性别平等表达。

1．婚姻家庭编的性别平等表达

在民法典诸分编中，婚姻家庭编的确是最能体现性别意识的一编。因为婚姻家庭关系以男女两性的生理差别等为自然属性，以法律、伦理道德等规范为社会属性。在中国法学会起草的《民法典·婚姻家庭编》专家建议稿中，其通则明确规定：“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。保护妇女、未成年人和老人的合法权益。实行计划生育。”①参见中国法学会：《民法典·婚姻家庭编》专家建议稿第三条。这一规定不仅传承了现行婚姻法第二条的基本表述，而且重申了《民法典·婚姻家庭编》应坚守的基本原则与精神意旨。即男女平等、保护妇女的合法权益，依然是新时代婚姻家庭立法、婚姻家庭司法必须坚守的原则与底线。只有在贯彻男女平等基本原则的同时，切实保障女性的合法权益，才能实现性别的形式平等，并最终实现实质平等。

在通则做出男女平等、保护妇女合法权益的原则规定后，《民法典·婚姻家庭编》在其他各章均贯彻体现了性别平等意识与男女平等精神。

首先，在结婚一章，为维护男女平等的结婚权益，明确规定：“结婚必须男女双方完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或者任何第三者加以干涉。”②参见中国法学会：《民法典·婚姻家庭编》专家建议稿第十四条。“结婚年龄，男女双方均不得早于二十周岁。”③参见中国法学会：《民法典·婚姻家庭编》专家建议稿第十五条。禁止针对任何性别尤其是针对女性的包办买卖婚姻、其他干涉婚姻自由的行为以及借婚姻索取财物的行为，以保障性别平等的结婚权益。

其次，在夫妻关系一章，为彰显夫妻平等的人身权和财产权，明确规定：“夫妻在家庭中地位平等。”④参见中国法学会：《民法典·婚姻家庭编》专家建议稿第二十六条。“夫妻应当互相忠实，共同生活，互相协助。”⑤参见中国法学会：《民法典·婚姻家庭编》专家建议稿第二十七条。例如，在人身关系方面，注重保护夫妻双方独立、平等的姓名权、婚姻住所决定权、生育权、家事代理权及知情权；在财产关系方面，通过法定财产制和约定财产制，切实保护夫妻的个人财产和共同财产，明确夫妻的个人债务与共同债务的清偿规则，赋予夫妻双方平等的婚内析产的权利。

第三，在离婚一章，为保障男女平等的离婚权益，明确规定了协议离婚与诉讼离婚的条件和程序，且对离婚的限制事由①参见中国法学会：《民法典·婚姻家庭编》专家建议稿第五十三条。该条规定：“现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意，但军人一方有重大过错的除外。 ”及对女性离婚权益的特殊保护②参见中国法学会：《民法典·婚姻家庭编》专家建议稿第五十四条。 该条规定：“女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚。 女方提出离婚的，或者人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限。 ”予以规定。上述规定，既贯彻了性别平等理念，又特殊保护了女性的合法权益。不仅如此，离婚救济领域的性别意识越发凸显，即在离婚的损害赔偿、经济帮助、家务贡献补偿、财产分割诸环节，均规定了性别平等的法律救济规范，为促进离婚的性别正义提供了法律规范。

第四，在父母子女及其他近亲属关系一章，为确保亲子之间的平等以及性别平等，明确规定父母均享有平等的亲权和监护权，亲子之间均具有平等的权利与义务关系。例如，“父母有共同照护未成年子女的义务和权利。父母照护包括对未成年子女的抚养、教育、保护，以及对其财产的管理和必要的处分。”③参见中国法学会：《民法典·婚姻家庭编》专家建议稿第八十一条第一款。“子女应当孝敬父母。成年子女对父母有赡养扶助的义务。本义务不因父母婚姻关系变化而终止，但父母对子女实施虐待、遗弃、强奸等犯罪行为的除外。子女应当尊重父母的婚姻权利，不得干涉父母再婚以及婚后的生活。”④参见中国法学会：《民法典·婚姻家庭编》专家建议稿第八十七条。“子女在与父母共同生活期间，有义务承担与其年龄、体力和健康状况相适应的家务劳动。”⑤参见中国法学会：《民法典·婚姻家庭编》专家建议稿第八十八条。上述规范表明，无论是父母的照护义务，还是子女的一般义务、子女家务劳动的义务等，均体现了性别平等、男女平等的精神。

就上述内容而言，《民法典·婚姻家庭编》的规范设计与法律表达，彰显了性别平等、男女平等的理念，有助于实现婚姻家庭领域的男女平等与性别正义。因为性别正义，既是法律的责任，又是道德的选择，其关涉法律人格与道德人格的塑造。

2．继承编的性别平等表达

在民法典诸分编中，继承编也是较能体现性别意识的一编。因为，继承关系以婚姻家庭关系为基础，继承领域自古至今存在着性别歧视及其遗俗。而传承继承权男女平等的规范表达，荡涤继承领域的性别歧视遗俗，维护继承人的权益，依然是《民法典·继承编》编纂的历史使命与时代责任。

在中国法学会起草的《民法典·继承编》专家建议稿以及《民法典·继承编（草案）》中，为保障男女平等的遗产继承权，在通则（一般规定）、法定继承、遗嘱继承和遗赠、遗产的处理等环节，均贯彻了男女平等精神。

首先，在法定继承一章，围绕法定继承人的范围和顺序，采取了性别平等的规范表达。⑥参见《民法典·继承编（草案）》第九百零五条规定：“继承权男女平等。 ”即，“遗产按照下列顺序继承：第一顺序：子女及其晚辈直系血亲，以亲等近者优先。第二顺序：父母。第三顺序：兄弟姐妹、祖父母。第四顺序：四亲等以内的其他亲属。配偶与第一顺序或第二顺序的血亲继承人共同继承。子女或兄弟姐妹先于被继承人死亡或丧失继承权的，由其子女按照其继承顺序和份额以自己的名义继承。”⑦参见中国法学会：《民法典·继承编》专家建议稿第十三条方案二。尽管法定继承人的继承顺序不同，但在同一继承顺序中，父母、祖父母、夫妻、子女、祖孙子女、兄弟姐妹以及其他亲属，不论性别，均依法享有平等的继承权。为确保继承权益的充分实现，《民法典·继承编》赋予了配偶的应继份、配偶对家庭住房和日常生活用品的先取权或终生使用权。⑧参见中国法学会：《民法典·继承编》专家建议稿第十四条方案二。 即，“配偶与第一顺序血亲继承人共同继承时，其应继份为遗产的二分之一；与第二顺序血亲继承人共同继承时，其应继份为遗产的三分之二；无第一顺序和第二顺序的血亲继承人时，由配偶继承全部遗产。 配偶对遗产中原供自己居住的房屋和日常生活用品有优先取得的权利。 配偶对遗产中原供自己居住房屋的优先权超过其应继份的，配偶应对其他继承人进行补偿或可选择对超过其应继份的部分享有终生使用权。 ”同时，为保障老年人的继承利益，确保其老有所养、老有所乐、老有所依，补充规定了父母、祖父母对遗产中原为其使用的房屋和日常生活用品的终生使用权。即，“父母、祖父母因顺序在后未参加继承时，对遗产中原为其使用的住房和日常生活用品享有终生使用权。”①参见中国法学会：《民法典·继承编》专家建议稿第十七条。上述规定同等适用于男女两性，对保障继承领域的性别平等具有积极意义。

其次，在遗嘱继承和遗赠一章，基于性别中立的原则，规定了遗嘱的形式和要件。并在此基础上，为满足民众的遗嘱诉求，结合我国社会生活中夫妻共同财产制的现实常态，规定了夫妻共同遗嘱。②参见中国法学会：《民法典·继承编》专家建议稿第三十四条规定。 即，“夫妻可以设立共同遗嘱。 共同遗嘱的效力以配偶一方死亡前婚姻关系存续为前提。夫妻互相指定对方为继承人的遗嘱，自配偶一方死亡时生效。配偶一方撤回指定的，另一方的指定失效。 夫妻可以共同指定遗嘱继承人或受遗赠人。 若无相反内容，共同遗嘱在夫妻一方生存时对遗嘱继承人和受遗赠人不发生效力。夫妻双方经协议，在共同遗嘱中对遗产做出效力上相互依存的关联处分的，遗嘱成立时生效。该共同遗嘱的撤回准用合同解除的规定。 在夫妻一方死亡后，另一方效力上相关联的遗产处分不得撤回。 但继承人或受遗赠人对后死亡一方有丧失继承权情形的除外。 ”即无论是相互的、相关的共同遗嘱，还是为第三人利益的共同遗嘱，均由夫妻双方在平等、自愿的基础上订立，他人不得干涉、强迫。此外，在遗赠扶养协议、遗赠、遗产的处理等环节，均以中性的立法模式，内置了性别平等精神。

当然，继承领域的性别平等，不仅需要性别平等的规范表达，还需要性别平等的司法实践。只有性别平等的规范表达与司法实践紧密融合，才能实现继承领域的形式平等与实质平等，进而维护男女平等的继承权益。即，“男女平等以及男女继承权平等，必须超越以性别身份为分析范畴和立法基点的局限与障碍。只有将男女两性建构在人格平等的道德范畴和立法基点之上，才能使男女两性的继承权由形式平等达至实质平等。”[4]75

3．人格权编的性别平等表达

在民法典诸分编中，人格权编是内含性别平等意识的一编。因为，人格平等，即“民事主体的法律地位彼此平等”，其“必然推论就是民事主体之间相互独立”。“没有高低多少贵贱之分，彼此没有依附关系。”[5]658

基于性别中立，《民法典·人格权编(草案)》在一般规定中宣示：“民事主体的人格权受法律保护。除本编规定的人格权外，自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益。”③参见：《民法典·人格权编（草案）》第七百七十四条。为充分体现人格平等，维护男女平等的人格权益，人格权编（草案）做出如下规定：

首先，在生命权、身体权和健康权一章，明确规定禁止性骚扰。即，“违背他人意愿，以言语、行动或者利用从属关系等方式对他人实施性骚扰的，受害人可以依法请求行为人承担民事责任。用人单位应当在工作场所采取合理预防、投诉、处置等措施，预防和制止性骚扰行为。”④参见：《民法典·人格权编（草案）》第七百九十条。性骚扰是对人格尊严的侵害。“性骚扰作为性别歧视中的一种暴力手段，有其独特的人文背景与社会土壤。对性骚扰进行多角度、多层面的审视，有助于透视性骚扰的本质，为性骚扰的遏制提供观念依据。”[6]210

其次，在姓名权和名称权一章，围绕子女姓名的决定、变更以及姓氏的选择，赋予了父母同等的权利。⑤参见《民法典·人格权编（草案）》第七百九十四条第一款规定：“自然人原则上应当随父姓或者母姓。 ”因为，“子女姓名决定权的行使，体现出身份特色与性别特征。在历时态下，其身份特色表现为：子女姓名决定权，是家长权、家父权和亲权的内涵。”“其性别特征表现为：子女姓氏决定权，沿袭了父权、夫权、男权的遗风与遗迹；子女名字决定权，体现出由父权、夫权、男权的单独行使逐步向父母平权、夫妻平权、男女平权的协商行使过渡，昭示着亲子间、夫妻间的人格平等与性别平等。”[7]74-75故自然人的姓氏原则上应当随父姓或母姓的规范表达，承载了性别平等、男女平等的价值内涵。

此外，在肖像权、名誉权和荣誉权以及隐私权和个人信息等诸章，通过性别中立的立法，维护着民众的人格权益，捍卫着民众性别平等、男女平等的人格利益。

除上述诸编外，民法典的物权编也应在土地承包经营权、宅基地使用权、居住权等权益保障方面，切实体现性别平等精神，维护男女平等的土地财产权益。即将农村土地承包法中有关男女平等以及切实保障女性土地权益的法律规范①参见农村土地承包法第三十一条规定：“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。 ”适度纳入民法典的物权编，在性别平等形式规范表达的基础上，加强侧重保障女性土地财产权益的实质平等的规范表达，为性别平等、男女平等提供法律保障。