反招聘中婚育歧视的司法实践与制度完善

唐 芳

生育往往是影响女性平等就业的关键因素。婚育歧视是指用人单位在招聘中针对求职者的婚姻和生育给予不公平的差别对待。基于婚育的不公平差别对待，从表面上看是对已婚群体和已婚未育群体的不利限制，对男女是同等对待，但用人单位之所以对求职者的婚育进行限制，主要原因是不愿招聘怀孕女性或者正处于生育期的女性，避免承担女性因怀孕生育而带来的用工成本，而已婚男性影响极小，因此在我国，婚育歧视的本质是一种性别歧视。在现实生活中，有些用人单位为了逃避对女职工的生育保护义务，在招聘广告中明确规定不招聘怀孕女职工，在招聘体检中设置孕检项目，只招聘未婚人员或者已婚已育人员，还有用人单位采取更为隐蔽的手段，在招聘中要求应聘者提供婚育信息，利用上述信息招聘未来没有生育任务的女职工。据刘明辉教授在北京的一项调查：“105名女性有57.1%的女性在求职中遭遇过‘婚育限制’，这些行业主要集中于航空业、银行业、交通运输业、教育培训等行业。34.3%的女性在求职中被要求填写涉及婚姻、生育情况的个人信息，并要求填写者对真实性负责。”[1]16面对婚育歧视，有些女性不愿通过司法等公力救济途径，却采取自力形式，即在求职中隐瞒婚育信息，由此导致司法实践中发生多起女职工在工作后怀孕被用人单位发现，以欺诈为由解除劳动合同的情形。尽管大多数女职工获得胜诉，但对背后核心的理论问题“用人单位是否有权知悉求职者婚育信息”，法院的态度迥异。自2018年10月1日起实施的《人力资源市场暂行条例》明确增加了求职者如实提供本人基本信息义务，为未来此类案件结果增添不确定因素。目前，理论界研究主要集中于直接的性别歧视，而对婚育歧视关注不多，因此有必要对此进行深入的分析。

一、我国婚育歧视诉讼缺失的主要原因

近年来，就业性别歧视案件频频曝光，而婚育歧视维权状况却很严峻。笔者搜索中国裁判文书网，目前尚无一起针对用人单位婚育歧视提起就业歧视诉讼。究其原因，主要障碍来自三个方面：

第一，法律缺乏明确的规定导致求职者难以识别。我国的反就业促进法中明确规定了“民族、种族、性别、宗教信仰”四种歧视，对婚育歧视没有明确的规定。尽管立法有一个“等”，但具体哪些构成就业歧视，求职者还是无法准确界定。妇女权益保障法和就业促进法规定了用人单位在录用女职工时,劳动（聘用）合同或者服务协议中不得规定限制女职工结婚、生育的内容，但并不禁止用人单位了解劳动者婚育信息。

第二，用人单位婚育歧视具有隐蔽性，导致求职者举证困难。我国民事诉讼法规定“谁主张谁举证”原则，同样适用于婚育歧视诉讼。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称为劳动合同法）规定，用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。对于哪些属于“与劳动合同直接相关的基本情况”，法律没有明确的界定。不仅如此，由于“我国曾经的社会治理和动员模式是国家通过单位这种形式对私人生活进行全面的干预，这既有国家父爱主义的哲学基础，也有社会控制的路径选择。在国家和个人之间，缺乏社会、缺乏自治、缺乏私人生活空间，这种传统使得用人单位对员工个人信息的详尽掌握有了正当性。而求职者生活在这种延续的习惯中，可能出于群体无意识而对习惯的合理性不加质疑而主动遵循；抑或虽有不满但在衡量反对的成本与个体的收益间，‘理性’地做出了服从的选择。因此在现实生活中，劳动者在求职时使用的个人简历中往往详尽地披露了个人信息，包括性别、婚姻状况、身高、通过照片的形式显示外貌、学历等等。”[2]19这就为用人单位获取劳动者婚育信息进行不公平的对待提供了便利的条件，也导致劳动者难以证明用人单位的真正目的，举证困难。

第三，用人单位法律责任轻，女性合法权益难以获得充分保障，也是导致女性不愿主动维权的原因之一。在我国，相关立法没有对用人单位实施就业歧视行为承担法律责任做出明确规定，就业歧视纠纷一般认定为人格权纠纷。根据侵权责任法以及司法实践判断，求职者只能获得有限的赔偿，不仅丧失就业机会，甚至有可能被列入用人单位的黑名单，得不偿失，这也是导致女性不愿主动维权的原因之一。因此，即使在“明确规定只招聘未婚人员或者已婚已育人员，不招怀孕女职工，在招聘体检中设置孕检项目”这样显性的婚育歧视，也无人提起诉讼，更遑论那种利用生育信息暗中排除生育女性的隐形歧视了。

二、“隐婚隐育”劳动争议案件判决的积极结果与不足

（一）“隐婚隐育”劳动争议案件判决的积极结果

有些女性为了获取就业职位、防止生育歧视，在求职中采取“隐婚隐育行为”，由此引发劳动争议。截至2018年10月，笔者在中国裁判文书网、北大法宝等网站搜索由于“隐婚隐育被解除劳动合同”的案件共17件，其中涉及隐瞒婚姻的案件6件，隐瞒生育信息情况5件，求职时怀孕信息未告知6件。①严格说，求职时怀孕未告知也是隐瞒婚育信息一种情形，但因怀孕未告知具有一定的特殊性，笔者在此单独罗列。

从目前司法判决的结果来看，绝大多数法院都支持“隐婚隐育”的劳动者，劳动者获得胜诉的案件有14件，劳动者败诉的案件有2件，劳动者一审胜诉、二审调解结案的案件1件。用人单位解除劳动者劳动合同的理由是“劳动者提供虚假个人信息，构成欺诈，依据劳动合同法第三十九条劳动合同无效，用人单位有权解除劳动合同”。法院认为，劳动者隐瞒婚育信息不构成欺诈，用人单位解除劳动合同违法。根据民法“欺诈”理论，欺诈是一方当事人故意告诉对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示的行为。上述案件中，有3起案件是劳动者求职时由于刚怀孕而未察觉②见东莞市蒸妙酒店有限公司与唐艳劳动合同纠纷、广州市荣鑫物业管理有限公司与刘宇劳动争议纠纷上诉案、上海某有限公司诉尹某劳动合同纠纷。，有1起是劳动者求职时已经怀孕7个月用人单位应该能够识别劳动者怀孕状况，法院因此认定劳动者不存在欺诈用人单位故意。③见厦门万达居装饰设计工程有限公司与杨惠玲劳动争议案。绝大多数案件法院判断的主要法律依据是劳动者的婚姻和生育信息不属于劳动合同法第八条规定的“与劳动合同直接相关的基本情况”，不属于入职的必要信息，用人单位不会基于上述信息而决定是否录用劳动者，因此用人单位并没有因为劳动者提供虚假生育信息陷入欺诈而雇佣劳动者。用人单位在案件中面临两难困境，也许在招聘女性过程中婚育信息是用人单位决定是否录取的关键要素，但如果用人单位承认这一点就违反我国妇女权益保障法和就业促进法，构成对女性的就业歧视。在劳动者败诉的案件中，导致劳动者败诉的原因也不是因为劳动者提供虚假的婚育信息，而是基于混合过错，即劳动者除了存在提供虚假婚育信息外，还存在其他导致劳动合同被解除的违法行为，如提供虚假学历、违反计划生育政策等。

（二）“隐婚隐育”案件背后的不足

尽管上述劳动者获得了司法保护，但并不能乐观。

首先，多数法院未对用人单位的行为本质——就业性别歧视进行认定，用人单位的违法行为本质被掩盖。上述案件只有个别法院判决从就业歧视角度对用人单位行为进行定性，在“宁波乐卡克服饰有限公司与盛燕燕等劳动派遣合同纠纷上诉案”中，法院认为“乐卡克公司以女员工入职时是否已经结婚作为用工的考虑因素，有歧视已婚妇女之嫌，与我国劳动法中要求保护妇女用工权益的精神相违背，故乐卡克公司的上诉，本院不予支持。”绝大多数法院仅仅从劳动法的视角保护女性求职者。而菲律宾最高法院在“菲律宾电报电话公司诉全国劳动关系委员会和格蕾丝·古兹曼案”中，就明确指出公司行为的歧视女性的本质，法院认为：“格蕾丝女士对自己真实婚姻状况未做如实陈述的行为是不得已而为之，因为她害怕在公司不雇佣已婚妇女的违法政策下如实陈述会让自己得不到工作的机会。虽然违反诚信义务是终止劳动关系的正当理由，但这理由决不能被利用来作为实现不适当、不合法、不公正目的的手段。在该案中这种理由只是掩盖菲律宾电报电话公司的真实意图的一个借口，如果允许公司在该案中以违反诚实信用的义务解雇格蕾丝，就是对公司违法行为的纵容。”[3]

其次，“用人单位是否有权获知求职者的婚育信息”是该类案件需要解决的关键问题，对此法院态度迥异。多数法院在判决中并没有对此进行论述。有的法院认为，用人单位有权获知劳动者生育信息，认为“生育的信息涉及用人单位工作安排、岗位调配、业务运作和人事管理等，是与劳动合同直接相关的基本情况，也是判断劳动者诚信的重要因素”。也有的法院认为：“我国法律未规定用人单位不得了解劳动者的婚姻状况，因此用人单位了解劳动者的婚姻状况并不违反法律规定。”如“深圳市美格忆丽商贸有限公司与罗艳梅申请撤销仲裁裁决”一案法院就持这一观点。自2018年10月1日起实施的《人力资源市场暂行条例》明确增加了求职者如实提供本人基本信息义务，扩大了劳动合同法用人单位对求职者信息知悉的范围，给用人单位提供了获知求职者婚育信息的合法理由，有可能为单位的违法行为提供合法的借口，使得育龄女性就业变得更加困难，未来该类案件的判决结果将充满不确定性。

最后，“隐婚隐育”行为是女性为了应对用人单位的生育歧视而采取的一种无奈的选择。这种选择常常被指责违反诚实信用原则，不应也不能成为常态。此外，仅仅通过司法个案的保护是不足的，还有无数女性因为婚育状况而被排斥在工作岗位之外，因此国家有必要加强立法，避免女性陷入尴尬境地。

三、禁止用人单位获取求职者婚育信息之理据

（一）求职者的婚育信息受隐私权与个人信息权保护

各国的法律为了保护个人私人生活的安宁与私密性都赋予自然人享有隐私权。伴随互联网、数据库、云计算等高新技术的发展，国家越来越重视个人信息的保护。个人信息是指与特定个人相关联的、反映个体特征的具有可识别性的符号系统，包括个人身份、工作、家庭、财产、健康等各方面的信息。[4]64随着时代的发展，国家对个人信息的保护越来越强调个人拥有信息自决权。所谓的信息自决权，是指“信息主体对自身信息的控制权与选择，即由公民决定自身信息何时、何地、以何种方式被收集、储存、处理以及利用的权利”。[5]73劳动者的婚育信息既属于个人隐私，又属于个人信息。我国民法总则第一百一十条规定，自然人享有隐私权；第一百一十一条规定，自然人个人信息受法律保护。任何组织和个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，因此求职者的婚育信息受隐私权与个人信息权保护。

（二）对用人单位获取劳动者信息权的限制

劳动关系具有人身从属性。在招聘中，用人单位为了招录合格或优秀人才必然会对求职者相关信息进行了解，是以许多国家和地区都允许用人单位获取劳动者相关信息。但用人单位获取劳动者信息权有时会与劳动者隐私权和个人信息权发生冲突，为了解决这一冲突，国家选择个人隐私权和信息权优先的原则，对用人单位获取劳动者信息权进行限制。《法国劳动法典》第L121—6条规定：“要求求职者或受薪雇员提供的情况，无论以何种形式，只能用于批判其是否适应拟从事的工作，或者评判其专业能力。要求提供的情况必须同提议其从事的工作有直接的、必然的联系，或者同评价其专业能力有直接的、必然的联系。求职者或受薪雇员有义务做出诚实可信的回答。”[6]11德国《联邦数据保护法》第32条第1款规定，雇员的个人数据对建立用工关系，或者在用工关系建立后对其实施或者终止是必要的，可为用工关系而收集、存储和使用个人数据。[7]136德国经过学术界对系列判决的讨论和梳理，基本上树立了两条原则：一方面，用人单位提出的问题,必须与考察应聘者是否具备从事该工作的资质和能力相关；另一方面，即使该问题是与从事该工作直接相关的，但如果信息的获取将导致对劳动者私人领域过分的、不恰当的干涉，那么也不允许提出该问题。[8]92因此用人单位雇佣劳动者收集劳动者个人信息时要具有正当性，必须基于“与劳动合同直接相关的基本情况”。也就是与劳动合同履行存在实质性意义事项，通常包括劳动者个人身份信息资料，能一定程度反映劳动者工作能力、技术熟练程度的工作履历、原单位推荐函、特殊岗位必须具备的资格证书或健康资料等。劳动合同法在劳动合同签订过程中设定劳动者如实告知义务及对不诚信行为进行规制，目的亦是为了确保劳动合同目的的实现。劳动者的婚姻和生育信息与劳动合同履行没有直接的关系，因此不能成为用人单位在求职中收集信息的对象。

（三）禁止用人单位在招聘中了解婚育信息是国际立法的通例

对于用人单位是否有权了解劳动者健康咨询、经历、过去薪资、心理状况、犯罪前科等信息，各国立法和实践有一定的差异，但对用人单位在招聘中是否有权了解求职者婚育信息，各国立法几乎一致，即禁止用人单位在招聘中了解劳动者的婚姻生育情况并把它作为录用的标准。这是因为婚姻状况一般情况下与劳动合同履行没有直接的关系，即使用人单位需要了解劳动者的家庭情况以决定职工的相关福利，也应该在入职以后，而不是在招聘中。但如果岗位涉及对怀孕妇女禁忌从事的工作，那么用人单位有权了解求职者是否怀孕，以保护母婴健康。《法国劳动法典》规定，在招聘、晋升、续订劳动合同方面，雇主不能因为妇女怀孕就拒绝招聘或在试用期解除劳动合同，或者调动岗位。禁止雇主打听或者让人打听关于女职工怀孕的信息（法律卷第1225-1条）。女性应聘者如果怀孕，没有义务告诉招聘方自己怀孕的信息，女职工也没有义务告诉雇主自己怀孕的情况，除非是为了享受国家法律法规对女职工怀孕的特别保护待遇。[6]11英国虽然没有明确的规定，但其平等与人权委员会在雇主提供的指导意见中明确指出，雇主禁止在招募过程包括面试中询问求职者的婚姻状况等信息，禁止要求求职者填写相关信息登记表。[2]20

我国港台地区也有类似的规定。香港平等机会委员会在《性别歧视条例雇主责任雇佣实务守则》中建议雇主避免在申请表提出有关性别、婚姻状况或者怀孕这些可能导致歧视行为的问题，如显示婚姻状况的问题，即已婚、离婚、单身、分居或者丧偶、配偶的资料，子女的数目及生育计划，照顾幼儿的安排和有关一家之主或者主要经济支柱的资料。[9]我国台湾“就业服务法”第5条第2项第2款规定：“雇主招募或雇用员工，不得违反求职人或员工之意思，留置其国民身份证、工作凭证或其他证明文件，或要求提供非属就业所需之私数据。”“就业服务法”并未就第5条第2项第2款之“就业隐私数据”做定义性之规定，为使雇主有明确之遵行依据，同法施行细则第1条之1将隐私资料分为“生理资讯”“心理信息”和“个人生活信息”，其中个人生活信息包括信用记录、犯罪记录、怀孕计划或背景调查等。[10]34-35

四、完善我国反婚育歧视的制度建议

近年来随着党和国家重视消除就业性别歧视，性别歧视诉讼不断提起，用人单位对女性的就业歧视越来越隐蔽化。“全面二孩”政策实施以来，生育对就业的不利影响明显加剧，婚育歧视有增无减，为此我国不仅通过司法救济维护女性的平等就业权，还应借鉴域外经验，完善相关制度。人力资源社会保障部应该出台相关文件，细化“与劳动合同直接相关的基本情况”，界定个人基本信息的范围，同时明确规定在求职阶段用人单位禁止限制求职者婚姻和生育，了解求职者的婚姻和生育信息，但该职位有合理正当的特定需求除外，并完善用人单位违法应承担的法律责任。