海外投资中“股东/合资协议”重点条款简析

北京德恒(成都)律师事务所 杨小洁

在中国企业走出去开展对外合作的过程中，无论是股权并购还是新设成立合资公司，都不可避免的需要接触到股东/合资协议，这是在经历前期艰难谈判后巩固谈判结果的第一个重要法律文件，也是后续合资公司在海外开展业务的牢固基石[1]。

股权并购的情形下(买方购买公司的部分股权)，则卖方一般会在交割日与其他股东签署股东/合资协议(Shareholders Agreement/Joint Venture Agreement)，以明确股东之间的权利义务。在合资新设公司的情形下(中外方各自另行出资成立合资公司)，合作各方一般会在谈好出资比例、出资方式、股东权利义务等重要内容后，以股东协议的方式将各方合意固定下来，作为合资公司的议定基础。一个跨境合资项目的开发生产建设盈利周期长达数十年，一份优质的股东协议能够有效保证合作项目的顺利进行，同时也是保证中国企业商业目标的重要保障之一[2]。本文将就海外投资中涉及的股东协议值得中国企业关注的主要条款及相关重要问题作一介绍。

1 股东/合资协议的鉴于条款(背景)

在股东/合资协议中的鉴于条款与其他协议的鉴于条款一样，主要用于介绍合资合作各方的简单信息和合作目的等背景情况。在股东/合资协议条款之间出现矛盾或约定不明的情况下，鉴于条款可以作为笼统的纲领性介绍，用来明确和还原投资各方的合作目的和愿景。

2 股东/合资协议的先决条件条款

股东/合资协议的中先决条件条款一般设置在协议开头，看似并非核心条款，但实际上它是各方权利保护的第一道屏障。按照中国合同法的理解，带先决条件的股东协议实际上是附条件生效的合同，所以，先决条件的设置在很多时候可以起到避免违约发生的作用[3]。在实践中存在普遍情形，投资各方在先期尽职调查环节发现了对方存在问题或对己方可能存在的风险，但从商业角度又不愿意因此终止合作，这种情况下，可以在先决条件中进行设计，将要求对方承诺或修正的条款作为股东/合资协议生效的先决条件。例如，一家中国企业欲与一家柬埔寨油气公司成立合资公司共同开发柬埔寨的油气资源，在对柬埔寨公司进行尽职调查时发现该公司有一项油气行业许可已过期，而该许可对双方的合作非常重要，因此可以在股东/合资协议中设置一个先决条件：柬埔寨公司已将该许可更新或续期。

很多情形下，政府审批也被作为先决条件写入股东/合资协议中。股东/合资协议只有在投资交易获得中方和/或外方政府(如需)批准后才能生效，避免因彼此不了解对方的政府审批流程而违约的情形。在实务中常见的政府审批如中国商务部门对企业境外投资的审批许可或备案、投资目的国当地的国家安全审批、反垄断审批、特定行业的投资审批等。

3 股东/合资协议的出资条款

股东/合资协议的出资条款是协议的关键条款，包括股东出资比例、出资方式、股份份额等[4]。关于出资比例，需要考虑投资目的国对外国股东所占比例的限制。在投资目的国对外国股东股份比例有限制的情形下，如何在不违反法律规定的前提下引入当地股东、如何控制风险、如何确保中方在合资公司的话语权，是需要综合考虑合理设计的。

出资形式需要根据投资目的国的法律规定具体落实。以非货币形式出资的，哪些资产可以出资到合资公司或授权合资公司使用，哪些资产作为合资公司的除外资产(excluded assets)，资产估值几何，都需要在股东/合资协议中予以明确。同时，哪些非货币形式的出资是具有可操作性的(现实地转移权属到合资公司)，哪些形式的出资是无法实际实现的，都是需要中国企业提前了解的。以不动产(土地和地上建筑)出资为例，在我国，土地使用权和房屋所有权是可以作为出资转移到新公司的，但各国的规定不一，需要了解投资目的国土地相关法律规定，在中国企业经常投资沿线国家中，有一些国家是土地私有制，允许土地所有权的流转；有一些国家允许流转交易的土地权利仅限土地使用权。所以需要根据当地具体的法律规定，来决定是土地所有权出资还是土地使用权出资。在某些国家，如缅甸、印度尼西亚、斯里兰卡、哈萨克斯坦、阿塞拜疆、马尔代夫、越南、老挝、阿联酋等，不允许外国投资者拥有土地所有权。例如缅甸1987年《限制不动产转让法》，缅甸禁止外国人及外资企业获得土地的所有权或者长期租赁土地(时长超过1年)。如果投资各方前期商谈的结果是当地合作者以土地所有权出资入股，则这在合资公司层面是无法实现的法律障碍。

以知识产权资产、专有技术等出资的，需要明确约定权利转让到合资公司的时间以及转让的是所有权还是使用权，使用权的性质是排他还是非排他，有无地域限制，合资企业对知识产权有新的研究发展的，产生新的知识产权归属等。这一般会通过授权协议(Licensing Agreement)详细进行约定。

需要特别注意的一个问题是，在实务中经常碰到外方以其在当地市场的资源入股，这个情况比较普遍，尤其是在共同开拓销售市场的情形中。如何界定“市场资源”，如何为“市场资源”评估价值，如何确认“市场资源”已经注资到合资公司等都是需要提前考虑并落实在股东协议中的。比如，要求当地合作伙伴提供其销售供应渠道的所有订单和合同、经销商名单，以及向经销商的书面函告知其对接主体已转移到合资公司等。至于如何评估“市场资源”的价值，需要结合当地合作伙伴已有的财务数据、市场份额、中方对该项目的商业可行性研究报告等综合确定。

关于中国企业的投资金额，在过往的案例中，很多中国企业倾向于大规模大资金投入，一步到位。但资金一旦投入到合资公司再想收回就只能依靠股份红利等方式汇回国内，资金回笼时间较长，且需等到合资公司盈利且具备公司章程或财务制度中约定的股东分红条件时才能申请将股份红利汇回国内。因此，我们还是建议中国企业的对外投资，第一步成立合资公司的注册资金份额可以减少，计划中多余的资金可以股东借款的方式出借到合资公司，这样资金收益回笼的时间比较短且可以控制(通过与合资公司的借款协议进行约定)[5]。从另一个角度来讲，股东借款是一种债权，若合资公司发生经营不利的情形，股东出借给合资公司的贷款可以按照一般债权要求合资公司偿还，若将该款项作为出资注入合资公司，则该款项需作为合资公司的资产对外偿还所有债务有剩余的情况下才能在股东之间按比例分配。当然，我们也不建议所有的投资款都以股东借款的方式进行，而且很多国家对股东借款有比例限制。

4 陈述与保证条款

陈述与保证条款也是股东/合资协议中虽不起眼但影响重大的条款，很多对于合作方的要求和义务可以在陈述与保证条款中体现。例如，股东不竞争保证。在实务中，通常投资各方的投资项目都是各自的主业，在成立新的合资公司后，往往会出现合资公司的业务与股东的业务重合或部分重合。为了更好地保护合资公司的利益，通常要求股东禁止从事与合资公司竞争的业务，即股东不竞争保证。另外，如在尽职调查环节发现了合作方的不利情形，如未结诉讼或对外债务等，也可以要求合作方在陈述与保证条款中进行承诺，并将其与违约责任关联起来，以全面保障己方合法权益。

5 公司治理条款

公司治理条款之所以重要是因为在“一带一路”沿线国家，很多国家的开放程度有限，在某些国家对外国投资持股比例有限制，导致中国企业只能成为小股东，无法有效地实现对合资公司的管控和决策控制[6]。在这种情况下，可以在股东/合资协议的公司治理条款中进行设计，保障小股东一定的话语权，比如一般情形下，公司法关于修改公司章程、增加注册资本或减少注册资本、公司合并、分立、解散等重大事项是2/3绝对多数表决；公司一般事项是1/2相对多数表决。为了保障小股东参与公司重大事项决策，在小股东数量不多的情况下，可以向大股东争取重大事项的表决权比例增加，甚至可以全体股东一致通过。也可以在出资协议中设置小股东对大股东作出的不利于公司利益的重大事项决策的一票否决权。

在董事会和关键管理人员席位的提名权方面，如果采取按股份比例投票无法实现小股东在合资公司董事会和管理层至少一名董事席位，可以考虑采取选举董事累计投票制，保证中方在董事会和关键管理人员中的席位等。