设定高校防治性骚扰法律义务之理据

唐 芳

一、问题的提出

近年来，随着一些知名高校、知名教授性骚扰丑闻被曝光，高校性骚扰问题引起了全社会的高度关注和重视。《中国妇女报》2014年11月4日报道：“全国妇联一项针对北京、南京等城市15所高校大学生的调查发现，经历过不同形式性骚扰的女性比例达到57%。”[1]国家社会科学基金“高校性骚扰防治机制研究”课题组在全国随机抽样调查了14所院校1631名大学生。调研结果显示，在1631名被调查大学生中，有107人（6.6%）报告在学校中遭遇过性骚扰，虽然比例不高，但是有465人（29.2%）报告身边同学在学校中遭遇过性骚扰，两者相加高达35.8%。①②参见王献蜜：《高校性骚扰防治机制研究基线调查（学生）数据结果》，国家社会科学基金项目“高校性骚扰防治机制研究”的阶段性成果，2018年7月。高校性骚扰的严峻现实对如何防治高校性骚扰提出了紧迫要求。一些学者针对高校性骚扰的成因和特点，提出了高校应当构建性骚扰防治机制，但没有明确仅是道德责任还是上升为法律义务。2014年起，教育部先后颁布了《关于建立健全高校师德建设长效机制的意见》（以下简称《建立机制意见》）、《新时代高校教师职业行为十项准则》（以下简称《准则》）和《关于高校教师师德失范行为处理的指导意见》（以下简称《师德处理意见》）三部文件。这三部文件将高校教师对学生实施性骚扰行为规定为违反师德和职业准则的行为，要求高校建立健全师德建设长效机制和对教师实施性骚扰的受理与调査处理机制，并明确规定高校主要负责人在处理教师严重违反师德行为不作为造成严重后果时要被追究责任。但上述文件更多地强调高校对教师的师德建设，忽视高校建立性骚扰预防机制的重要性，也未明确规定高校应当建立性骚扰防治机制的义务和责任。目前，关于高校防治性骚扰义务国家层面立法缺失，道德软约束条件下高校缺乏构建防治性骚扰机制的积极性。根据课题组调研结果，仅2.0%的被调查学生报告目前所在学校有防治性骚扰的相关规定，74.0%的被调查学生不知道目前所在学校是否有防治性骚扰的相关规定。①参见王献蜜：《高校性骚扰防治机制研究基线调查（学生）数据结果》，国家社会科学基金项目“高校性骚扰防治机制研究”的阶段性成果，2018年7月。教育部《意见》颁布后，多数高校也仅在本校的《教师手册》中明确规定：“教师不得对学生实施性骚扰或者与学生发生不正当关系”，并未建立相应的预防和治理机制。笔者认为，高校性骚扰不同于一般性骚扰，其产生不仅仅是教师或者学生个人道德问题，还包括师生背后的权力关系、校园文化环境等问题，高校性骚扰产生的后果严重性也远远超过一般性骚扰。高校防治性骚扰不仅仅是道德要求，更应该上升至法律义务。然而高校并非性骚扰行为直接侵害人，法律已经规定直接侵害人承担法律责任，是否有必要设定高校防治性骚扰的法律义务亟待理论论证。

二、法律义务设定的依据：正当性与必要性

为何要设定高校防治性骚扰的义务？其依据何在？首先，要明确法律义务的含义及设定依据。法学通说认为：“法律义务是设定或隐含在法律规范中、实现在法律关系中，主体以相对抑制的作为或不作为方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。”[2]309这种将法律义务完全依存法律权利的思想近来已遭到一些学者质疑，一些学者着眼于法律义务本质研究。张恒山教授认为：“法律义务是为了防范对某些利益的侵害、由代表着社会和国家的预约性意见的法律规则在预设的条件得到实现的情况下、向实践中的法律主体提出的、以一旦违反将受到国家制裁为威胁的、关于某种行为的作（或不作）的要求。”[3]4钱大军教授认为：“法律义务是指主体应当采取的行为模式，是引起偏离模式行为者的法律责任的理由。”[4]胡平仁教授认为：“法律义务是为保障权利和权力的有效运行或实现而由法律设定或当事人约定并通过预设一定的法律责任来保障的、相关主体在一定条件下必须作或不能作的某种行为。”[5]尽管上述定义不尽相同，但其含义都指向法律义务的本质是一种“应当的行为”，“不为”则要承担不利的法律后果。“应当”是指基于特定价值判断标准有约束力的主观评价。[6]一种行为是否构成法律所要求的“应当行为”须从两个方面判断：一是正当性，二是必须性。正当性是对行为符合道德、社会群体的期待或者公序良俗等价值标准的肯定性评价。法律义务作为体现国家意志的行为规范，其设立必须要存在正当理由，一种行为如果缺乏正当性，法律义务就会蜕变为国家强制力下的被迫行为，使得法律义务丧失道德基础，也难以保证主体愿意履行这一义务。必须性是指该法律义务的必为性。“必须”是“正当”所引申出的对特定主体的强烈期待，法律义务不同于道德义务，它是主体基于法律义务的正当性而必须履行的行为。如果主体“不为”，则要承担法律所规定的不利法律后果。因此，笔者从正当性和必要性两个方面讨论高校防治性骚扰法律义务之理据。

三、设定高校防治性骚扰法律义务的正当性

（一）高校的功能决定其负有防治性骚扰的义务

高校具有为社会服务的功能，高校作为社会智力人才培养的场所，不仅要为特定历史条件下的社会培养各类掌握最新知识与先进技能的高级人才，还要考量自己所培养的人才，是否为现实社会所特别需要，是否具有社会能普遍认同和接受的思想道德素养。大学作为社会思想和人类精神的出发地，“作为社会知识精英的集萃地，不仅能够，而且也有责任担当起社会一般道德判断与道德行为的评判者和指引者”。[7]98高校性骚扰行为不仅侵害师生的人格权，还侵害学生的公平教育权，违背性别平等理念，因此高校不应该保持沉默，应该谴责这种行为，对这种违法行为进行惩治并采取积极措施防止该行为的发生。高校应在广大师生中推行性别平等教育，引领先进的性别平等文化与思想，构建良好的校园文化环境。

（二）设定高校防治性骚扰义务是最优的社会成本选择

社会成本一词是著名经济学家庇古在分析企业外部性侵害时首先提出来的，社会成本是产品生产的私人成本和产品生产的外部性给社会带来的额外成本之和。科斯对该理论进行深入研究后发现，在现实世界中，人们的交易存在交易成本，法律制度通过对合法权利义务的初始界定会对交易成本、经济运行的效率产生重大影响。“权利配置有多种可能结构，各种结构不仅都需要社会成本，而且其社会成本有差异，这就产生了权利配置的社会选择过程和社会成本最低化问题。法律应该在权利界定上使社会成本最低化、社会资源配置达到最优点。”[8]15-17权利和义务是相对的，因此法律对高校性骚扰行为防治义务主体的设定也会产生不同的社会成本。我国现已有多部法律对高校性骚扰行为进行法律规制，这类案件之被害人可通过侵权责任法、刑法、妇女权益保障法等相关法律寻求救济。但是事后救济机制是补偿性和惩罚性的，难以弥补对受害人所造成的各种伤害，加之举证责任困难、诉讼程序冗长、二度伤害等困境，使得受害人常常有求诉无门之憾。特别是在高校性骚扰中，许多受害人为了防止自身利益受到损害，不得已在毕业以后才曝光曾经受到的侵害并寻求救济，但可能因为诉讼时效已过或证据不足而面临投诉无门的不利后果，特别是“受害人弥补心理的、精神损害的成本有时是无法评估的，也不是给予多少金钱就可以抚平的”。[9]因此，法律设定高校建立预防性骚扰发生机制的义务和责任，与侵权责任法的事后救济两者相比，前者的社会成本最低。所以法律应该先设定高校的事先防护义务和责任，在不得已的情况下，由侵权损害赔偿给予最后的救济，使得社会成本降至最低。

（三）高校与教师之间的管理支配关系为高校负有防治性骚扰法律义务提供正当性

高校中发生的性骚扰行为可以分为四种情形：教师对学生实施的性骚扰，学生对教师的性骚扰，教师之间的性骚扰和学生之间的性骚扰。其中，教师对学生实施的性骚扰性质最为恶劣，社会影响也最大。因此，如何防治高校教师对学生的性骚扰已经成为高校防治性骚扰工作中的重中之重。控制和监督理论认为：“一个人对他人有某种程度上的控制和监督，就为其承担替代责任提供了合理性的基础。也就是说，雇主基于信任选任了雇员并委托他从事雇佣活动，就应该承担起雇员错误行为的损害后果，而不能够让没有机会保护自己的无辜的人来承担责任；雇主之所以要为自己雇员的侵权行为承担责任，是因为其在控制和监督自己雇员行为方面存在过错。”[10]依据《教师法》《高等教育法》，高校和教师之间存在人事聘任法律关系，高校有对教师进行指示、指挥、领导、监督和管理的权利，这种法律关系也存在一种支配管理关系。研究高校性骚扰发生的原因可以发现，除了加害教师本人的道德因素以外，师生之间背后的权力不平等、教师对教师权力的滥用缺乏制约，是高校学术性骚扰的关键因素，高校教师利用其教师的身份和学术权力对学生实施性骚扰，使得学生敢怒不敢言。而教师身份及拥有的学术权力和行政管理权力乃高校所赋予，因此高校有义务采取措施规范教师的权力，防止这种权力的滥用，并在这种权力被滥用时采取措施予以纠正。如果高校没有建立相应的制约和监督机制，导致教师实施性骚扰行为给学生带来伤害，高校就应该对学生受害人承担一定的赔偿责任。

（四）设定高校性骚扰防治义务是高校履行保障学生权利之要求

法学界在论及法律义务时，一般总是和权利相对。我国的宪法、教育法、普通高等学校学生管理规定规定了学校应当维护校园正常秩序，保障学生正常学习和生活的义务。首先，高校对学生负有保障人身安全的义务，同时也负有提供良好公平的学习环境的义务。高校性骚扰既严重危害学生的身心健康，又破坏了学生的学习环境。课题组的调查结果显示，性骚扰会使受害者感到被羞辱，心理脆弱敏感和恐惧，没有安全感，甚至出现抑郁症、自杀倾向，严重影响升学和就业，学生的人身安全权受到侵害，正常的学习和生活环境被破坏。其次，学生享有公平教育权。高校性骚扰特别是学术性骚扰，由于教师与学生存在权力不对等关系，教师手握学生是否及格、是否可以通过答辩、是否可以授予学位等“生杀大权”，学生为了学业，不得不屈服于教师的“淫威”，学生享有的公平教育权直接被践踏。为了保障学生的人身权利和公平教育权不受侵害，高校有义务采取防治性骚扰措施。“高校学生享有的权利乃确立高校作为防治义务主体及承担相应法定义务的逻辑起点，使高校为维护学生权利而获具防治权力具有了正当性基础。”[11]

四、设定高校防治性骚扰法律义务的必要性

尽管高校防治性骚扰具有正当性，但是现实中主动建立性骚扰防治机制的高校寥寥无几。高校不愿建立性骚扰防治机制的原因是多方面的，其中很重要的一个原因是骚扰者和高校存在共同利益关系。李军博士指出：“由于被骚扰者往往是弱势一方，而骚扰者在机构内拥有更重要的位置，往往会形成‘一荣俱荣，一损俱损'的局面，因此组织领导者更倾向于保护强势的一方，或者通过不作为来维护组织的利益。”[12]从目前发生的多起案件处理结果来看，严重处理不过是撤销教师职务，甚至有些人反而在舆论风波平息后还有重回岗位的可能。高校所做出的处理结果显得震慑力不足，加剧了再次发生的隐患。周小李发现：“高校性骚扰特别是学术性骚扰具有寒蝉效应。”[13]受害人之所以噤若寒蝉很重要的一个原因就是所在组织的“冰冷”的文化氛围。这种氛围表现为高校姑息骚扰者、对被骚扰人提出的救助请求漠视排斥或者曲解甚至污名化受害人，最终导致受害人失去发声的力量。要想打破噤声，必须重建所在组织的文化氛围。“国外相关研究报道表明，学校领导态度鲜明、切实采取硬性措施制止性骚扰是被骚扰者愿意向组织投诉的重要原因。”[14]因此，明确高校防治性骚扰的法律义务，通过法律的刚性要求，可以更好地保护受害人的权益。

高校不愿建立性骚扰防治机制的另一原因是担心给学校造成负面影响。在调研中，有些高校管理者担心，在法律没有明确规定高校构建防治骚扰机制法律义务情形时，高校如果主动建立相关机制反而会产生引发该校性骚扰现象的负面影响。法律设定高校防治性骚扰法律义务，为高校建立性骚扰防治机制提供了法律依据，从而使高校建立性骚扰防治机制成为普遍行为，将会消除公众误解。

事实上，设定高校防治性骚扰义务也得到社会相关群体普遍的认同。课题组在问及被调查人对高校防治性骚扰义务的看法时，有95.1%的被调查大学生认为高校有义务防治性骚扰，95.3%的被调查高校管理者认为高校有义务防治性骚扰。

五、强化高校防治性骚扰的义务和责任也是域外防治高校性骚扰的有效途径

从各国防治校园性骚扰的经验来看，通过立法强化高校防治性骚扰的义务和责任也是防治高校性骚扰发生的有效途径。美国是较早通过立法规定高校防治性骚扰义务的国家，其1972年《〈教育法〉修正案》第九条（以下简称第九条）规定：“在接受美国联邦政府财政支持的任何教育项目或教育活动中，任何人不得因为性别而被拒绝参加此类项目或活动、被剥夺此类项目或活动应有的待遇，或者受到歧视。”[15]在美国，性骚扰被认为是一种性别歧视，属于上述规定所禁止的范畴。第九条同时规定，接受联邦政府财政辅助的各类教育机构必须设置内部申诉通道，处理包括校园性骚扰在内的各类性别歧视案件，否则，学校将存在失去联邦政府财政资助的风险。2001年，美国教育部修订了《反性骚扰指南：被学校雇员或第三方当事人骚扰的学生》，对校园内性骚扰的定义、应对机制进行了详细规定，以帮助学校更好地履行第九条的义务。为了履行上述义务，更好地保障学生的权益，美国多数高校都建立了防治性骚扰的机制。日本文部省发出通知，督促各高校制定有关防止性骚扰方面的规定，各大学随之制定了有关防止性骚扰的指导方针、伦理规定，并对全体教员和学生进行培训等。截至2003年度，日本99%的国立大学都设立了咨询窗口，93.9%设立了调查对策机关。我国香港立法虽未直接规定高校防治性骚扰法律义务，但是《性別歧视条例》第46条规定了雇主对雇员行为的义务和责任。这就意味着学校作为教师的雇主，负有构建防治学术性骚扰的义务，否则便要承担相应的法律责任。我国台湾地区将校园性骚扰纳入违反性别平等行为规制之中，通过“性别平等教育法”和“校园性侵害性骚扰或性霸凌防治准则”，规定校方职责、教师、行政人员、学生以及教育主管机关的义务和责任。该法要求台湾公私立学校必须设立性别平等教育委员会，该委员会职责之一是处理包括校园性侵害、性骚扰和性霸凌在内违背性别平等原则的事件。该法明确规定，学校应该根据主管机关颁布的关于校园性骚扰防治准则制定本校的相关防治规定，并告知全体师生。学校违反上述义务则被处于1万—10万元新台币的罚款。该法还规定了学校处理性骚扰程序，从而多方位构建起防治校园性骚扰的综合防治机制。

六、结语

综上所述，高校应该负有防治性骚扰的义务，构建性骚扰防治机制不仅仅是道德上的要求，更应该上升为法律之义务。然而遗憾的是，目前我国国家层面立法阙如，仅个别地方立法有所涉及。正在制定的民法典人格权编草案二审稿中有关性骚扰的内容，仅仅规定用人单位防治职场性骚扰的法律义务，没有规定高校防治性骚扰的法律义务。从广义上看，高校也属于用人单位，上述规定似乎也适用于高校。但高校性骚扰与职场性骚扰相比，因其被骚扰的主体主要是学生，具有一定的特殊性，因此建议民法典人格权编中单独增加“高校应当采取必要的措施，预防和制止校园性骚扰”条款，并进一步明确高校违反相关义务的法律责任，为高校性骚扰防治提供有利的法律保障。同时建议教育部出台相关的指南，细化校园性骚扰防治的准则，督促和帮助高校构建性骚扰防治机制，更好地防治校园性骚扰。