乡村振兴视域下工商资本流转土地经营权的法律规制研究——兼评《农村土地承包法》第45条

陈广华，毋彤彤

（河海大学法学院，江苏 南京 210098）

自2013年“中央一号文件”首次提出“鼓励和引导城市工商资本到农村发展适合企业化经营的种养业”以来，工商资本投资农业、参与农地流转的现象日益普遍。2019年新施行的《农村土地承包法》更是在落实承包地“三权分置”改革的基础上，首次以立法形式肯定工商资本的农业经营主体地位，为工商资本流转土地经营权提供明确的法律依据。作为推动乡村振兴战略实施的重要力量，工商资本流转取得土地经营权对改造传统农业、增加农民财产性收入大有裨益。但工商资本在带来先进生产模式的同时，农地“非农化”和“非粮化”、流转违约及过度资本化等风险也相伴而生。为此，《农村土地承包法》通过在第45条规定“资格审查、项目审核和风险防范制度”以及“收取管理费用”等方式，拟对工商资本流转土地经营权的风险予以防控，维护农民土地安全。

然而，过犹不及。该条对工商资本的法律规制虽有必要，但其规制限度是否合理却亟待商榷。若其不必要地加重了工商资本的经营负担，则不但与鼓励工商资本下乡的国家政策相背而驰，更难收农地改革之实效。因而于现有制度框架下，如何在防控工商资本流转风险的基础上最大程度发挥其积极作用，即有效实现“鼓励”与“规制”的动态平衡，是当前农地法律制度改革的一大难题。基于此背景，本文对工商资本流转土地经营权的法律规制问题进行分析，并提出相应的制度完善建议，为科学建构工商资本流转土地经营权的法律规制，保障乡村振兴战略实施提供参考。

1 工商资本特别规制的法政策依据

与普通农户流转土地经营权的规制条件不同，在工商资本流转土地经营权时，《农村土地承包法》除了要求其具备一般的农业经营资质外，更是专门通过第45条进一步确立了“资格项目审查”和“管理费用收取”等特别规制，以期强化工商资本进入农业的准入监管。立法之所以对其流转权能作如此苛刻的要求，究其原因，本质上还是出于防控工商资本流转风险的法政策考量。

受国家政策的积极引导及资本逐利的内在需求，工商资本跻身农业经营领域、进行土地流转是现代农业发展的必然结果。在乡村振兴战略实施过程中，工商资本因具备农业现代化、规模化经营中单个农户所无法比拟的资金、技术、管理、人才等一系列优势，因而在土地经营权流转市场中具有更强的竞争力。可以预期的是，工商资本参与农业经营、流转土地经营权的现象将日益普遍。但毋庸讳言，由于市场准入制度不健全、风险防控措施不到位、法律规定的矛盾与滞后等多方面因素，工商资本在为传统农业引进现代生产要素的同时，相伴而生的是危害国家粮食安全、破坏农业生态文明、损害农民合法权益、冲击农村固有格局等一系列潜在的风险[1]。此类风险若不能得到有效规制，势必危及农民的基本生存环境和整个农村社会的稳定，导致乡村振兴战略目标落空。为有效规制工商资本参与农地流转的风险，国家近年来连续颁布《关于工商资本租赁农地监管和风险防范的意见》（2015年4月14日）、《关于实施乡村振兴战略的意见》（2018年1月2日）、《关于建立健全城乡融合发展体制机制和政策体系的意见》（2019年4月15日）等诸多政策文件，不断要求恪守农村集体产权和农民合法利益，通过建立健全资格审查、项目审核、风险保障金等制度加强对工商资本流转农地的用途管制和风险防范。同时规定，本集体经济组织可向作为土地经营权流入方的工商资本“收取基础设施使用费和土地流转管理服务费，用于农田基本建设或其他公益性支出”等。“政策是法律的依据和内容，法律是政策的规范化（法律化）”[2]。《农村土地承包法》对工商资本流转土地经营权设定的特别规制莫不受上述政策影响。

2 《农村土地承包法》第45条的法理检视

2.1 审查范围过宽易诱发工商资本违约

《农村土地承包法》第45条第1款规定：“县级以上地方人民政府应当建立工商企业等社会资本通过流转取得土地经营权的资格审查、项目审核和风险防范制度。”如前所述，对工商资本进行必要的法律规制有其特定的法政策依据，但依法规制的范围必须清楚明确，限定在工商资本可承受的合理的范围之内。虽然该条第3款指出“具体办法由国务院农业农村、林业和草原主管部门规定”，但在具体的“资格项目审查”办法产生之前，囿于当前实践中政府部门对工商资本监管不规范、审查范围过宽、程序繁杂拖沓等不良现象，有必要在学理上阐明“资格项目审查”的合理范围及过度审查的危害，以供实践参考。

放开农地流转后，对工商资本进行“资格项目审查”等特别规制，主要是为了防范其改变土地用途，伺机牟利[3]。但这一规制不宜过多，否则极易适得其反，挫伤工商资本的积极性，违背“三权分置”初衷。一方面，承包农户与工商资本受让方属于互惠互利、合作共赢的关系，对工商资本规制过多则不利于维护二者的利益平衡。在土地经营权的流转过程中，工商资本凭借自身优势获得广袤土地，逐步实现流转土地的专业化和规模化经营，进而取得高额收益。与此同时，承包农户也可利用流转的经营权取得土地租金、股份红利、抵押贷款等形态各异的现实收益，进而与工商资本实现互利共赢，促成双方长期有效的良性互动。如若对工商资本审查过多，无异于变相加重其投资或经营负担，反向刺激其为获取高额利润而改变农地用途，通过将农业用地改为工业用地，或改种植收益相对较低的粮食作物为种植预期收入更高的经济作物等方式，不合理地分散企业成本，从而扩大农地流转的违约风险。另一方面，《农村土地承包法》已经给予工商资本足够多的法律规制，再无通过过度审查来另行苛责的必要了。例如：该法第42条规定土地经营权人擅自改变农地用途的行为属于违约行为，赋予此时的承包农户合同解除权，允许其终止流转合同，收回土地经营权；同时，第14条规定发包方享有监督权，也即“监督承包方依照承包合同约定的用途合理利用和保护土地”的权利。纵使承包方将土地经营权进行流转，不再直接经营农地，流转后实际经营主体对土地的利用状况自然仍包含在发包方的监管范围之内。因而，发包方亦有权在第三方经营主体违法用地、承包农户拒不纠正时将其收回。

2.2 “管理费用”的收取缺乏充足的法理依据

《农村土地承包法》第45条第2款规定：“工商企业等社会资本流转取得土地经营权的，本集体经济组织可以收取适量管理费用”。在工商资本已向承包农户给付流转对价之后，作为土地经营权流转法律关系之外的本集体经济组织，其缘何得以再向工商资本收取特定管理费用？

伴随土地制度改革，当前中国农村承包地上的法权结构已由传统“（集体）土地所有权+（承包农户）土地承包经营权”的“两权分离”结构转变为现今“（集体）土地所有权+（承包农户）土地承包经营权+（经营主体）土地经营权”的“三权分置”结构[4]。“三权分置”模式下的土地经营权是一种充分市场化的财产性权利。其取得依据是流转双方基于意思自治所签订的土地经营权流转合同，权利主体并无限制。当承包农户流转土地经营权时，流转法律关系的当事人仅限于承包农户和经营主体。在该法律关系中，承包农户让渡出土地的经营权能，作为交易，经营主体给付相应的对价，并由承包农户单独所有。从私法视角考察，民事法律关系的主体指的是参加法律关系，依法享有权利和承担义务的当事人[5]。在土地经营权流转法律关系中，本集体经济组织并非这一流转法律关系的当事人，流转交易的达成完全取决于承包农户和经营主体的自主缔约及履行，因而双方均无义务向本集体经济组织缴付额外费用。作为民法上的特别法人，农村集体经济组织虽承担了一定公共管理职能，但其管理的范围更多地集中于经济管理。管理的目的在于维护集体资产的价值及本集体组织的正当经济利益。就承包地这一集体资产而言，依现行法，本集体经济组织可实施的经济管理已包括发包、依法收回、用途监管、流转备案等。当土地经营权流转时，流转的价值已通过交易的市场价格加以体现，并流入本集体经济组织的承包农户手中。在工商资本已向承包农户给付流转对价之后，本集体经济组织若再向其收取额外的“管理费用”，显然超出了经济管理的初衷。从公法视角考察，根据《土地管理法》第5条的规定，中国土地管理的权力主体仅限于县级以上土地行政主管部门，农村集体经济组织并不位列其中。尽管实践中本集体经济组织常会协助土地行政主管部门进行丈量土地、确权颁证等土地管理工作，但在上述过程中，本集体经济组织充当的仅是辅助人的角色，其本身并未拥有土地管理的行政权力。因而其固然无权向工商资本收取任何“管理费用”。此外，即便将《农村土地承包法》第45条视为对工商资本流转取得土地经营权的行政许可，本集体经济组织收取“管理费用”的理由依旧不够充分。首先，行政许可本质上是行政主体准予相对人从事某种活动的行为[6]。虽然《行政许可法》允许行政主体在法律法规另有规定时收取费用，但其行政许可的实施主体与收费主体必须一致。而依《农村土地承包法》第45条的规定，对工商资本进行审查的主体是县级以上地方人民政府，对工商资本收取“管理费用”的主体却是本集体经济组织，此项行政许可的实施主体与收费主体明显不一致。其次，纵使忽视两者的差别，本集体经济组织向工商资本收取的“管理费用”理应属于集体所有。而依《行政许可法》第59条的规定，行政许可所收取的费用必须全部上缴国库，即为国家所有。此时“管理费用”的所有权归属势必产生矛盾，与《行政许可法》相悖。最后，究其实质，行政许可得以收费的基本理由在于“个别受益原则”，即在“解禁”条件下通过要求获益的个别人缴费来平衡未获益人的潜在损失[7]。而就土地经营权流转而言，工商资本取得土地经营权的依据乃是承包农户自愿的有偿让渡。至于其他经营主体能否获得流转土地，主要取决于自由竞争下的市场机制，并不适用行政许可收费所要求的前提条件。

有观点认为，本集体经济组织得以收取“管理费用”的依据在于：（1）作为本集体经济组织行使农村土地集体所有权的具体体现；（2）作为对本集体经济组织协助工商资本流转土地、投入建设农村基础设施等的补偿[8]。笔者认为该观点尚待商榷：其一，根据物权法的一般理论，所有权主要包括占有、使用、收益、处分4项权能。就农村集体经济组织而言，当其作为集体土地所有权的行使主体将土地发包给农户时，本质上是为承包农户设立了一个以使用、收益等权能为核心的用益物权，即土地承包经营权。用益物权一经设立便具有独立性与排他性，得由权利人在法律许可的范围内自由支配，原所有权权能受限。同时，处分作为支配权行使的一种方式，为所有权、用益物权和担保物权共同享有，只是它们各自的表现形式有所不同[9]。在现行法律框架下，土地承包经营权人虽不能对该权利施行事实上的处分，却能够依法处分该权利本身。承包农户将土地经营权流转给工商资本的行为乃其用益物权处分权能的自主实现，与农村集体土地所有权无关。因而在工商资本等新的受让主体取得土地经营权后，作为集体土地所有权行使主体的农村集体经济组织无权通过收取“管理费用”等方式加以干涉。只要工商资本对土地经营权的利用不危及集体土地所有权本身，本集体经济组织亦无须通过收取“管理费用”等方式来彰显自身所有权主体的法律地位。因而将本集体经济组织收取“管理费用”的行为视为“行使农村集体土地所有权的具体体现”的观点，显然与物权法理相悖。其二，若将工商资本缴纳的“管理费用”视为对本集体经济组织的“补偿”，明显违背法律解释的基本原则。即便本集体经济组织在工商资本流转取得土地经营权过程中提供了促成双方流转交易、协助建设农业设施等诸多便利，其应向工商资本收取的也仅为适当的服务费或补偿费。若将第45条第2款中的“管理费用”强行解释为此处的“服务费用”或“补偿费用”，明显超出了“管理”一词的语义范围和普通人的预测可能性，构成法律解释中被禁的类推解释。

3 工商资本流转土地经营权法律规制的制度完善

前文已述，《农村土地承包法》第45条就工商资本流转土地经营权设定的法律规制存在特定不合理性，应当尽快予以修正。为充分发挥乡村振兴视域下工商资本流转土地的积极作用，同时有效防控流转风险，有必要全方位考量土地经营权流转市场中集体经济组织的功能作用以及相关流转配套制度的建立健全，实现制度上的统筹规划。

3.1 限缩审查范围，取消“管理费用”收取

“放活土地经营权”是整个农地“三权分置”改革的核心，也是乡村振兴蓝图下推动农业规模化经营、提高农民财产性收入的重要举措。如前所述，既然对工商资本流转土地经营权进行法律规制确有必要，又不宜过多，那么最好的方式莫过于严格限制其“资格项目审查”和“费用收取”的范围，综合平衡其经营自主权与农地流转风险。《农村土地承包法》第45条第1款规定的“资格审查、项目审核和风险防范制度”虽有其存在的必要性，但必须严格限制，将审查范围限定在合理的限度之内。进而言之，在“资格审查”方面应将其范围具体到“农业经营能力”，也即工商资本投资农业的市场准入门槛，从源头上减少土地经营权流转违约的风险。在“项目审核”和“风险防范”方面也应分门别类地制定明晰的可操作规范，针对不同级别、不同种类的项目和风险，制定不同的审核标准和防范措施。至于该条第2款规定的本集体经济组织可收取的“管理费用”，因其缺乏充足的法理依据，则不宜保留，应予以删除。如此方有利于实现对工商资本和其他农业经营主体的等量齐观，避免对其施加过多的财务负担。实践中，还可在整合本地区自然资源条件和农业产业布局的基础上，因地制宜，利用财政、税收等优惠政策合理引导工商资本更广泛、深入地参与到投资额度高、投资期限长、回报见效慢等适宜实施企业化经营的农业产业，通过采取建立负面清单的方式防范农地的“非农化”和“非粮化”使用。

3.2 加强引导协调，完善农村集体经济组织法人制度

“地产，即一切财富的原始源泉”[10]。作为集体所有权的行使主体，滥觞于农业合作化运动的农村集体经济组织对规范土地经营权流转、实现乡村“产业兴旺”无疑具有深远意义。“家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”是中国农村的基本经营制度。自十一届三中全会以来，通过允许农户承包经营集体土地、积极引导土地经营权流转、增强农地融资担保功能等一系列改革，农民的生产积极性和农业生产效益均得到大幅提高。但不可否认的是，在双层经营体制中“分”的部分不断巩固充实的同时，农村集体经济组织“统”的地位却已于潜移默化中无形地降低，发展集体经济、提供公共服务的功能也逐步弱化。众所周知，乡村振兴目标的实现依赖于乡村各项事业的统筹规划。作为乡村建设的主人，单个农民因自身力量的局限性，必然需要有一个强有力的主体进行组织协调，发挥个人所无法比拟的优势，实施乡村整体规划。久被淡化的农村集体经济组织应成为乡村振兴的实施主体，重新强化“统”的功能，恢复乡村建设中居于主导地位的集体化机制。

在土地经营权流转过程中，农村集体经济组织一方面可作为承包农户与工商资本等规模经营者之间流转交易的桥梁纽带，协助提供交易信息，降低双方谈判成本；另一方面，通过实行流转备案、监管农地用途等职能亦可降低流转双方的违约风险。即便双方因流转合同发生纠纷，农村集体经济组织也具有得天独厚的统筹协调优势。时至今日，乡村振兴战略背景下的农村集体经济组织应秉承现代性与时空性交融的理念，逐步履行起行使集体产权、壮大集体经济、促进乡村协调发展等基本功能[11]，实现由传统向现代的功能转型。反观现行法中，《民法总则》虽已对农村集体经济组织的独立法人地位给予确立，但有关其设立登记程序、组织治理结构、成员资格认定、市场退出机制等密切相关的配套制度却依旧属于立法真空。因而在乡村振兴视域下，为有效发挥集体经济组织的现代功能，必须加快制定《农村集体经济组织法》等相关法律法规，参照现代公司治理模式和各地农村治理实践，不断深化农村集体经济组织法人制度改革，加强农村集体经济组织在农地流转中的引导协调作用，优化工商资本流转土地经营权的法律规制。

3.3 遏制“挤出效应”，健全土地经营权市场退出机制

据《辞海》解释，所谓“退出”指的是脱离某一组织或活动。“退出机制”的合理存在一方面体现了成员在组织活动中的独立性，另一方面也有利于维持组织的动态平衡与有序运转。在土地经营权流转过程中，建立健全工商资本的市场退出机制既是遏制“小农挤出效应”等内生风险的重要措施，又是扎实推进乡村振兴战略，最终实现农民富裕的必要手段。

在当前农地“三权分置”模式下，根据《农村土地承包法》第9条的规定，承包农户既可选择自主经营承包地，也可选择流转土地经营权，交给工商资本等他人经营。即承包地的经营主体自此在法律上存在承包农户与工商资本等其他主体两类。与一般的受让方相比，工商资本因具有天然优势，往往在流转市场中握有更多的主动性，更易获得流转中的土地经营权。工商资本占据土地后，在长期的、规模化的农业生产经营中，势必会利用自身的资金、信息、销售渠道等优势打压从事同类经营的小农户，从而迅速挤占市场份额。在相对有限的区域消费市场中，通过激烈竞争一步步蚕食行业内小农户的生存空间，最终形成小农“挤出效应”，严重危及该类农民的收入增长甚至就业机会[12]。同样不可否认的是，工商资本长期实质性地占据土地也正是前述农地“非农化”和“非粮化”、流转违约及农业生态破坏等一系列风险产生的前提条件和关键因素。因而，欲从根本上维护承包农户在土地流转中的长远权益，则必须建立健全工商资本流转土地经营权的有序退出机制，实现农民对土地的牢固把控，掌握农地收益分配的主动权。为此，立足于当前中国农地流转的复杂实践，可尝试通过设立“激励性退出”和“惩戒性退出”两种方式来有效构建工商资本流转土地经营权的市场退出机制。前者是指在工商资本流转取得土地经营权后，通过财税优惠政策鼓励其采取“项目投资转向股权融资”或“资本+合作社+农户”的模式进行农业生产，从而实现变对农地的直接占有为间接投资的自愿退出。后者是指因工商资本出现擅自变更农地用途、连续弃耕抛荒、破坏生态环境等严重违约行为，承包农户或发包方依法终止流转合同，收回土地经营权，最终导致工商资本被迫退出[13]。为避免“惩戒性退出”发生时守约方承包农户的合法权益受损，还可通过建立“流转风险补助金”等加以预先防范。

逐本溯源，工商资本在乡村振兴战略中的功能定位仅是带动农民发展现代农业，而非代替农民发展现代农业。农民本身才是实现“农业强、农村美、农民富”的最主要的主体。唯有建立健全工商资本流转土地经营权的有序退出机制，方能最终实现承包农户与工商资本的利益共享及优势互补，实现农业、农村、农民的全面发展。

4 结论

乡村振兴是乡村经济、政治、文化、社会、生态等各项文明建设的全面振兴。乡村振兴战略目标的实现亦离不开党的领导及农民、农村集体经济组织、工商资本、中介服务组织、政府部门等社会各界的广泛参与。2018年颁布的《关于实施乡村振兴战略的意见》更是提出通过建立有效的激励机制，鼓励社会各界人士投身乡村建设。作为推动乡村振兴的重要力量，工商资本投身农业既是实现中国农业经营模式由粗放型向集约型、由细碎化向规模化转型的必然要求，也是传统农业安全应对现代资本裹挟的必然挑战。面对工商资本流转土地经营权，无限放任或过度拘束的观点均不足采纳，关键在于准确平衡政策鼓励与法律规制的合理限度。基于法理视角检视不难发现，《农村土地承包法》第45条就工商资本流转土地经营权设定的法律规制有失偏颇。为科学建构工商资本流转土地经营权的法律规制，首先，应将该条中的“审查范围”予以限缩，同时取消本集体经济组织收取“管理费用”的权利；其次，必须将工商资本流转土地经营权的法律规制纳入整个农地流转市场中统一考量，通过完善集体经济组织法人制度、健全土地经营权退出机制等综合举措实现制度上的统筹规划。