试点经验与自发秩序:宅基地立法的制度根基

向 勇

（嘉兴学院文法学院，浙江 嘉兴 314001）

1 问题的提出

中国两亿多农户享有的宅基地使用权，在公法和私法体系中仅有5个条文。稀缺的宅基地使用权规范难以满足宅基地利用者的制度需求，不能及时回应宅基地制度改革的试点经验。长期处于贫乏状态的宅基地法律制度被塞进《物权法》用益物权体系后，产生了排斥规范扩充和新规则入法的“抗体”，导致宅基地三权分置等改革政策的入法，遭遇概念理解、术语表达、体系融贯、科学建构等诸多挑战。“宅基地资格权”的法律表达尤其困难。对此，学界至少有7种不同观点：（1）宅基地使用权能流转的，宅基地资格权可解释为集体成员权；宅基地使用权不能流转的，宅基地资格权应被确认为剩余权[1]。（2）宅基地资格权是将宅基地取得资格从宅基地使用权中分离出来单独设立的配给权[2]。（3）政策文件中的宅基地资格权应理解为农民基于其成员资格而专享的宅基地使用权[3]。（4）基于现代产权理论，资格权应以“取得权”相称[4]。（5）宅基地资格权不宜塑造为用益物权，其属性应为集体成员权[5]。（6）宅基地资格权是一项行使受权利主体身份影响、受次级用益物权限制的宅基地使用权[6]。（7）资格权是用益物权下的人役权[7]。 上述观点各有不足。直接使用宅基地三权分置政策文件的术语，在《物权法》的集体所有权和宅基地使用权之外，新增宅基地资格权规定，缺乏合理的体系接口；从宅基地使用权中分离出宅基地资格权和宅基地使用权，难以解释其中的法律逻辑；借鉴德国民法次级用益物权建构宅基地所有权、宅基地使用权和次级宅基地使用权的“三权”，或者将宅基地资格权定性为人役权，难以达成共识；从宅基地制度改革试点中提炼可复制、可推广的经验，无法稳妥解决所要承受的社会风险[8]。

宅基地三权分置入法路径，包括法律移植、政策翻译、制度构建和经验提炼等。西方国家缺乏集体土地所有权下的宅基地使用权制度，无法提供有价值的法律移植样本，政策文件中的相关概念又不能直接照搬到法律体系中，缺乏经验支撑的制度构建容易遁入空想，因而从试点经验中提炼宅基地法律规则是最具可行性的立法路径。由此产生的问题是，宅基地立法是否只能依据合法的试点经验？宅基地使用权人和宅基地所有权人自主开发利用宅基地所形成的自发秩序是否可作为立法的制度根源？自中国城镇化以来，不仅有自上而下的宅基地制度改革试点，而且有自下而上的并经常被认定为“违法”的宅基地自主开发利用行为。宅基地立法仅根植于合法的试点经验，还是应同时考虑民间所形成的宅基地利用的自发秩序，事关宅基地立法的正当性和实效性，是不可回避的重大现实问题。

2 宅基地制度改革试点中可入法的制度规则

2.1 集体统一利用宅基地是改革试点中可复制、可推广的经验

中国特色法制变迁的路径通常依赖于将改革试点中可复制、可推广的经验确认为法律。政府自上而下推进的宅基地制度改革试点经验作为宅基地立法的主要制度根基，理所当然。关键是哪些可复制、可推广的经验应上升为法律制度。

各地盘活闲置、存量宅基地和农房的改革举措略有差异，但在地方政府主导、农民集体统一开发利用宅基地这一点上是相似的。从浙江嘉兴的宅基地置换、重庆的“地票”交易，到江西余江、大理市银桥镇的宅基地制度改革试点，均为政府主导下的农民集体统一利用宅基地的改革模式，是将存量宅基地的农户分散低效利用现状变革为集体统一节约、集约利用。余江县作为2015年全国15个农村宅基地制度改革试点县之一，以村集体为单位成立村民理事会，由村民理事会成员负责村小组的闲置废弃宅基地退出工作[9]。据统计，截止2017年7月余江县全县1 040个自然村累计退出宅基地27 530宗3 788亩，其中有偿退出的5 321宗901亩，无偿退出的22 299宗2 887亩[10]。大理市银桥镇宅基地制度改革试点政策，赋予集体经济组织统一开发利用宅基地的权利，改革试点以来共收回闲置宅基地33.14亩，重新规划了62宗宅基地和两个农贸市场，2017年，对宅基地商住两用的131户经营户收取土地收益调节金218万元[11]。在允许农户转让宅基地使用权的浙江义乌、贵州湄潭等地，受让人须与村级组织签订宅基地有偿使用合同并一次性缴纳土地所有权收益金①参见《义乌市农村宅基地使用权转让细则（试行）》和《湄潭县综合类集体建设用地分割登记入市工作方案》。。上述改革试点模式，体现了地方政府的组织地位和农民集体的主体作用。笔者认为，可将这一改革经验概括为宅基地集体统一利用法律制度。所谓宅基地集体统一利用制度，是指农民集体对农户存量宅基地和闲置宅基地统一规划、统一开发、统一分配和统一经营，以确保农民住有所居，并将集约利用后节约出来的宅基地和农房面向市场主体设定用益物权的土地利用制度。该制度是可复制、可推广的经验，应作为宅基地立法的制度根基。

2.2 集体统一利用制度入法的价值取向

2.2.1 保障农户基本居住安全，实现居住正义

相对于宅基地使用权的自由流转，宅基地集体统一利用制度是“禁止买卖宅基地、禁止下乡利用农村宅基地建设别墅大院和私人会馆”等政策要求的具体化，是实现宅基地居住正义的有效手段。长期以来，中国农村实行宅基地集体统一分配和禁止转让制度，实现了农村居民居住正义目标，体现了土地公有制的基本精神。宅基地制度改革举措如果允许宅基地使用权自由流转，则可能出现宅基地占有不均现象，背离土地公有初衷。农民集体统一规划、统一开发、统一分配宅基地，可制度化保障在特定区域内集体成员的居住安全，抑制农户个体开发和流转宅基地的非理性行为。

2.2.2 提高宅基地利用效率，适度实现宅基地的市场价值

与农户单独开发存量宅基地、个别流转宅基地使用权和农房相比，集体统一规划开发，可在节约、集约用地的基础上产生规模效益。相对于宅基地使用权的彻底私权化和市场化，集体统一开发宅基地，并面向市场主体统一流转，可适度实现宅基地的市场价值，确保宅基地和农房使用权市场流转的可控、可调。一方面，集体统一开发、流转宅基地使用权和农房可事先通过制度设计防范投机资本；另一方面，相对于农户私人流转行为，集体统一经营行为的公信力强、安全性高，有利于吸引城市自住资本，避免大面积农房空置，增强农村社区的人气，带动当地经济社会的发展。集体统一规划、统一开发、统一分配、统一经营宅基地的试点经验在兜底居住正义、提升土地资源利用效率等方面具有比较优势。

2.3 集体统一利用制度入法的权利依据

集体土地所有权公私并存的法律属性[12]，决定了集体统一利用宅基地的合理性。集体土地所有权在《土地管理法》、《农业法》和《房地产管理法》等公法中均为典型的公法权利，偏重于实现集体土地的公益目标。虽然《物权法》扩充了集体土地所有权的私法属性，但范围有限，基本未涉及集体统一利用制度。这主要是因为“统分结合”的经营体制以家庭经营为基础，农用地的分散利用是逾40年制度实践的社会现实，成效显著。然而，宅基地利用与农用地利用的制度背景不同。城镇化进程中，随着国有住宅建设用地财产价值的充分释放，激活农村存量宅基地的财产价值为大势所趋。扩张集体宅基地所有权的私权属性，推进宅基地集体统一利用是激活宅基地财产价值的有效途径。当农村社会需要维系傍土而居的农耕文化和完成粮食生产任务时，宅基地集体所有权的私权属性偏重于激励农户分散利用宅基地；当农村社会需要大幅提升农民居住条件、水平和质量、便于农民“就地城镇化”时，宅基地集体所有权的私权属性就应偏重于统一利用宅基地。宅基地利用制度随着农民居住需求的变化而变化。宅基地三权分置政策提出落实集体所有权，应包含两方面的含义。一方面，落实集体土地所有权的公权权能，确保宅基地分配的公平、公开和公正，保障农民住有所居；另一方面，落实集体土地所有权的私权权能，根据集体的经济条件，有计划、有步骤、分阶段地帮助农户修建住宅、改善居住条件、提升居住质量并获取适度的市场流转收益。宅基地集体统一利用制度是集体土地所有权私权属性的进一步落实。

2.4 集体统一利用制度入法的利益衡量

宅基地集体统一利用制度在确保农户居住安全、提升农户居住质量的基础上，适度增加农户的宅基地财产性收入，与集体有偿出让宅基地制度相比，它不增加农户负担，不损及农户现有权益。如果把农民集体有偿出让宅基地、集体获取经济利益的试点经验法律化和制度化，则无异于取消长期存在的农户无偿取得宅基地的制度福利。集体统一利用制度在确保农户“住有所居”的基础上，增加农户宅基地的财产性收入。其制度功能在于为本集体农民“住有所居”承担兜底责任，在农户无力建造住宅、无力改善住宅、无力提升居住质量的情形下，集体负责帮助建筑、帮助改善、帮助提升，并在此基础上释放存量宅基地的经济效益。建立宅基地集体统一利用制度，与保障农户“宅基地资格权”不冲突。农户宅基地资格权，本质上是几十年来实践中已经存在的农村村民以户为单位向农民集体申请分配宅基地、经依法审批后无偿分配到宅基地、并享有宅基地使用权这一客观事实的法律化和权利化。农户申请并取得宅基地使用权的资格应被法律确认为一种农户的公法权利。任何单位、组织和个人不得非法剥夺、限制。宅基地三权分置政策保障农户宅基地资格权，目的在于通过法律手段约束一些地方政府不给农户批宅基地的权力滥用行为。农户宅基地资格权的入法是农户无偿取得、长期使用宅基地利益的法律化，是明确宅基地集体利益归属的前提。宅基地开发权由集体统一行使与宅基地开发收益归农户共享是手段与目标的关系，前者是手段，后者是目标。农民集体没有独立于集体成员的利益，其统一利用宅基地的所有收益均归属于集体成员。

2.5 集体统一利用制度入法的社会效果

宅基地集体统一利用制度可解决历史遗留的小产权房问题。农民集体未经审批，擅自在集体土地上修建面向市场主体销售的、不能依法办理城市房屋产权登记的商品房，通常由乡镇或村委会颁发权属证明，这种住房被称为小产权房。本质上，小产权房不仅是房的问题，更是土地的问题，是集体土地使用权能否自由流转的问题[13]。宅基地集体统一利用制度作为一种适度流转制度，介于禁止流转与自由流转之间，比自由流转更为稳妥。一旦该制度入法，即可有效处理小产权房问题。小产权房在满足集体统一规划、统一分配、确保集体成员居住安全、提升居住质量的前提下，可依据下列情形合法化：（1）占用耕地的小产权房，如果该土地在农用地用途变更规划之内，可补办转用手续，不在用途变更规划之内的，通过耕地占补平衡方式弥补；（2）占用集体工商业用地的，以住宅出让、出租收入的一定比例作为农民社保资金，弥补因占用工商业用地可能产生的不利影响；（3）占用存量和闲置宅基地的，集体按照计划统一分配给农户后，在结余的宅基地和农房上可为市场主体设立用益物权。集体统一利用制度一旦妥善解决数量庞大的小产权房问题，能为城乡居民供给更多住宅，释放宅基地的使用价值。

3 宅基地自发秩序作为立法制度根基的证成

3.1 自发秩序是法律生长的主流

哈耶克把与人类社会共同进化的习惯性规则和抽象的一般性原则称为“自发秩序”、“自发生成的法律”、“自由的法律”或“内部规则”。他梳理西方法律发展史后发现，法律作为刻意设计的规则只是一定历史时期的产物，伴随人类社会共同进化的规则始终是法律生长的主流。立法是统治者刻意且不受约束的意志的行为观念及其展开，与13世纪欧陆君主专制政体的兴起有着紧密的勾连，而英国的普通法传统坚守法律不是个人意志的产物，而是对一切权力的一种限制的理念，成功地抵制了欧陆的专制主义法律观念的变迁[14]。尊崇自发秩序的哈耶克并不否认制定法，也不贬低制定法，相反，他认为自发进化而成的“法律”需要制定法对它加以修正。演化而成的自发秩序，不能自证其善法性质，甚至不能证明其规则不是恶法，其所产生的错误无法通过司法来纠正，并且基于司法过程发展和完善的自发规则，发展进程缓慢，不能对全新的情势做出及时的、合理的调适，制定法机关有必要及时引导、纠正、承认或否认自发规则的效力[14]。自发秩序与制定法既相互对立又相互联系。自发秩序约束制定法的任性，制定法修正自发秩序的邪性。自发秩序为制定法提供立法的制度根基，制定法为自发秩序搭建完善的制度平台。自发秩序作为立法制度根基，是人类法制变迁的基本规律。

3.2 中国宅基地自发秩序与宅基地管制制度相伴而生、相互促进

中国宅基地立法始终没有在制定法层面真正建构起来，或者说，它建构的只是单一的宅基地管制法。强调宅基地公益属性、压抑宅基地私益属性的宅基地管制法，未能阻止宅基地自发秩序的兴盛。1982年的《村镇建房用地管理条例》和1986年的《土地管理法》开启了宅基地行政管制模式，1998年修订的《土地管理法》确立了严格的宅基地管制制度，农民自主利用宅基地的行为被严加约束。这种宅基地管制制度成为推进中国城镇化的制度支撑，但限制了宅基地利用的市场配置机制，闲置的宅基地资源不能得到更好利用，造成法律产权和事实产权不相一致，而后者诱发了宅基地利用的隐性市场[15]。到城镇化高速发展时期，城镇房地产财富效应辐射到被《土地管理法》冻结了财产流通价值的农村宅基地，游走在法律边缘的各种违章占用、利用宅基地的行为层出不穷，不停蚕食住宅建设用地的增值收益，形成农户自主改善居住条件并主动激活宅基地财产流通价值的自发秩序。中国现行管理规定禁止宅基地使用权向本集体之外的主体流转，这一规定在实践中遭遇了私下流转盛行和宅基地闲置浪费的挑战[16]。据国土部门不完全统计，截至2007年上半年，全国“小产权”房面积已经达到66亿m2，占全国村镇房屋建筑面积的20%以上[17]。据如是金融研究院测算，截至2018年，全国住房总量约为300亿m2，其中小产权房总建筑面积约为73亿m2，目前小产权房总面积占住房总建筑面积比例约为24%。虽然各类违章建筑突破了地方性法规和规章有关住宅层数和建筑面积的规定，但它在实现宅基地权利人自身利益最大化的同时，亦对公共利益有所增益，尤其是为外来务工人员提供的廉价出租房，客观上为当地经济发展做出了巨大贡献。宅基地自发秩序的公益性与宅基地管制制度的公益性殊途同归。这也是严格的宅基地管制制度无法从根本上消除宅基地自发秩序的根源所在。

3.3 宅基地自发秩序已部分合法化

宅基地所有权属于农民集体，宅基地使用权属于农户，宅基地利用行为只要在集体所有权与宅基地使用权的制度框架内，均属权利的正常行使。存量宅基地“物尽其用”的利用规则没有必要完全交给立法者去创造，由宅基地权利人根据市场环境自主利用更有利于充分释放宅基地的资源效能。虽然城中村的“违章建筑”、大城市周边城郊农村的“小产权房”至今尚未取得合法地位，但一些“轻度突破”规则的宅基地利用行为，已被政策默许。经济发达地区农村住宅通常突破“法定”的3层，变为4层或5层，往往以车库、门面、露台等形式“合法”存在。数量众多的“农家乐”的合法化更加典型。农家乐用地主要不是商业用地，而是农户自己的存量宅基地。“住农家屋”是指农户在不需要申请审批改变土地用途的情形下适当修整原有住宅，用于接待游客居住；“干农家活”是在农户的自留地上从事蔬菜瓜果采摘活动。农户利用宅基地开展的一系列乡村休闲旅游活动，属于利用宅基地获取新增经济利益，是在行使《物权法》没有规定的宅基地使用权的收益权能。这种“突破”法律规定，容身于宅基地自发秩序中的收益权能，已被各地“农家乐”政策合法化。

综上，尊重自发秩序意味着尊重民意，取法于自发秩序意味着取法于民。宅基地自发秩序是宅基地立法制度规则的重要来源，不容忽视。

4 宅基地自发秩序中可入法的内部规则：以城中村宅基地超标扩建为例

宅基地自发秩序中应入法的内部规则，首先可推荐城中村“违章建筑”中所蕴涵的宅基地超标扩建规则。

4.1 超标扩建内部规则奠基于地方政府与被征地农民之间的契约

深圳农村土地征收始于20世纪80年代初期，其法律依据为1982年5月14日施行的《国家建设征用土地条例》。其征收补偿规定有两条，一是农业户口转为非农业户口或城镇户口，二是剩余劳动力安置到集体所有制单位或由用地单位招收。但这两项待遇有前提条件，转户口的条件是“生产队的土地已被征完，又不具备迁队、并队条件的”，就业的条件是按照“发展农业生产、发展社队工副业生产、迁队或并队”途径确实安置不完的。当时的用地单位缺乏条件安置全部的剩余劳动力，政府也没有能力全部安排“农转非”。因此，政府的策略是，不把生产队土地全部征收，留出一定的集体用地，发展“社队工副业生产”，既不迁农民户口又不安排农民就业。在政府、用地单位与农民的博弈中，最后达成的征收协议的要点是：（1）保留农民的宅基地或者集中划定宅基地（每户150 m2）以确保农民生活条件；（2）保留一部分农村集体的工商用地（每人15 m2）以确保发展社队工副业生产基础；（3）按照规定发放土地补偿费和安置补助费；（4）户口不迁、工作不管。客观地看，政府根据财政状况和用地单位实际，选择降低征地难度和成本的方式征地，对政府而言是有利的；而农民既没有得到城市户口也没有得到稳定的工作岗位，失去了维持生计的耕地，只保留了宅基地，是不利的。但时过境迁，原本在土地征收安置方案中处于不利地位的农民，转而成为城市发展的受益者。迅速发展的城市带来大量工商企业，聚集大量人口，也造就了需求惊人的房屋租赁市场。当年保有一块宅基地的农民，不断增高房屋，通过“种房子”的方式收获不菲租金。宅基地变成“聚宝盆”是契约产生的增值收益。

4.2 超标扩建内部规则发端于农民的生计

城中村农民违反规定修建超面积、超层数的住宅，主要出于生计的考虑。既不迁移户口又不安排工作的土地征收方案，实际上等于让农民“自谋出路”。“保留”的宅基地成为农民唯一生存财产，农民不得不依靠宅基地自谋生计。在利用宅基地过程中，凡是有利于生计并不违背公序良俗的行动，就是正当的、合理的。是放开农民自主利用宅基地的谋生行为，还是继续管制农民的宅基地使用、收益权能，其实已不难判断。即使坚持宅基地利用的管制制度，也应当选择相对宽松的管制思路。深圳城中村宅基地管制立法出于农民生计安全的考虑，没有强行拆除违章建筑，促成了城中村宅基地利用内部规则的生成。

4.3 超标扩建内部规则融合了宅基地私益与公益

第一，大幅增加宅基地使用权人的财产性收入。以平均数计算，一幢11层的违章建筑共22套房，一套房的租金按承租人月工资10%计算，宅基地使用权人的租金收入至少相当于两个人的月工资①该数据为笔者入户访谈时调研所得。，这足以让房东过上体面的生活。

第二，满足了外来务工人员的居住需求。深圳作为改革开放特区，率先推进工业化和城市化建设，迅速聚集了大量外来务工人员。他们的居住需求与城中村农房廉价租赁房供求相匹配。这些违章建筑缓解了他们的安居压力，使他们能以更少的居住成本保住更多的打工收入。集中而密集的“廉租房”，让一幢楼的租户都是亲朋好友，一个村的租户都是“老乡”，让外乡人得到更多的精神慰藉。这也间接地为当地企业和经济发展做出了贡献。短期的临时工变成了稳定的长期工，为用工单位留住了大量的廉价劳动力，维系了当地经济发展的可持续性。

第三，解决了政府建造公共住房的后顾之忧。政府出资修建公共住房不会有太多赢利空间。前期要划拨土地、建造住宅，后期要维护房屋、催缴租金，还要解决住户之间可能发生的各种矛盾和冲突。政府很难从公共住房中获取可观的财政收入，相反，公共服务方面稍有差池，易激发群体性事件。城中村村民以市场化方式建造廉租房，客观上也是替政府分忧。不仅节省了政府的财政开支，节约了国家的建设用地，还一次性解决了外来务工人员的安居问题，永久性解决了当地失地农民的安置问题，实现了公共利益的最大化，理应得到法律的承认和政策扶持。

第四，合法化城中村的违章建筑的内部规则，有成例可鉴，比如美国“斧头权”的合法化[18]。失去耕地的农民利用宅基地自主修建住宅以满足生存和发展需要的内部规则，虽然超过了法定建筑的层数和面积，但它融合了私益和公益，应被提升为法律规则。

5 结论

宅基地制度改革的试点经验与宅基地自发秩序的内部规则，相互竞争又殊途同归。城中村村民自主开发宅基地所遗留的“违章建筑”鳞次栉比，实际上是农民集体成员之间心照不宣的集体行动。蕴涵在小产权房中的集体统一规划、统一开发、统一分配和统一流转的“违规”操作，逐渐成为改革试点中集体统一利用宅基地制度的有益借鉴。集体统一利用制度的入法，能有效解决诸多宅基地利用中的历史遗留问题。宅基地试点经验与自发秩序之间的相辅相成，奠定了宅基地三权分置入法的双重制度根基。集体统一利用制度与城中村宅基地自主开发内部规则可有机融合为一项新的宅基地法律规则。由此，实现宅基地三权分置的可行措施是：在私法体系内，维持宅基地集体所有权与宅基地使用权的权利结构，并引入宅基地集体统一利用制度，让有条件的农民集体统一规划、统一开发、统一分配和统一经营宅基地，适度释放宅基地和农房的财产价值；在公法体系内，将农户申请宅基地、无偿取得宅基地并长期占有宅基地的合法权益升级为宅基地农户资格权，并明确其公法权利性质。