宅基地“三权分置”的法律表达

李 琳， 郭志京， 张 毅， 张 伟

（1.中国人民大学公共管理学院，北京 100872；2.天津大学法学院，天津 300072；3.中国国际工程咨询有限公司农村经济与地区业务部，北京 100048；4.国家海洋信息中心，天津 300171）

政策层面关于宅基地“三权分置”的表述，特别是资格权和使用权的表达与现行法确立的宅基地权利体系存在较大差别，如何确定“三权分置”的分置模式，如何认识“三权”的内涵及其关系，如何实现其与现有权利体系的对接，都成为当前理论和实务必须面对的棘手问题。为此，近年来理论和实务进行了大量研究和探索，理论研究主要从三个角度：一是政策解读型。大部分为经济学和管理学领域的学者，以政策表达为依据和出发点，重在阐释政策层面宅基地“三权分置”的合理性[1]；二是法律解读型。从法律角度探讨如何认识和理解政策层面“三权分置”的法律含义和法律架构[2]；三是“资格权”突破型[3]。主要聚焦政策层面提出的所谓“资格权”这一关键，并试图以此为突破点对宅基地“三权分置”做整体把握。

但现有研究仍然不足，具体表现在：一是对“三权分置”界定不够清晰，往往泛化处理，从而将盘活宅基地的各种方式均视为“三权分置”，导致其体系位置模糊而抽象；二是在未讨论分置模式的情况下对“三权”的含义及其关系进行界定，从而难以保持逻辑一致性，也无法确定“三权分置”的法律结构；三是既有理论和实践往往混淆政策层面含义与法律层面含义，也存在将政策语言直接等同于法律语言的倾向，不仅在讨论对象上不一致，而且将“三权分置”的法律结构局限在政策层面表述范围，限制了对“三权分置”的理论创新和实践探索；四是偏离了宅基地“三权分置”的核心和重点，导致目前资格权的理解成为争论的主要对象，而对“三权分置”的关键——“使用权”的构建研究较为薄弱，偏离了“三权分置”的重心。

由此可见，对政策层面宅基地“三权分置”的理论认识远远没有达到引导立法和指导实践的程度。在当前民法典编纂的背景下，立法面临如何将政策语言转化为法律语言，并构建既反映当前中国农村实际之实质理性，又符合法律形式理性要求的“三权分置”法律框架之重任。鉴于此，本文首先从宅基地“三权分置”的社会背景和政策意蕴出发，明确“三权分置”改革的真正目的和政策层面“三权”的含义；在此基础上，着重探讨“三权分置”的分置模式，分析法律层面“三权”的内涵，明确“三权分置”的法律结构；最后提出“三权分置”的法律建构，以实现宅基地“三权分置”改革由政策向法律的转化。

1 社会背景与政策意蕴

宅基地“三权分置”改革是中国农村发展到特定历史阶段后宅基地权利体系的新变革，特定的社会背景决定了政策层面“三权分置”的特定含义，明确这一含义是理解其法律含义的前提和基础。

1.1 宅基地“三权分置”提出的背景和目的

以2018年中央一号文件为标志，宅基地“三权分置”改革的提出是一个渐进的过程，集中反映了既有宅基地使用权制度的现实困境。在现行法律和政策框架下，非本集体经济组织成员市场化利用宅基地的途径只有租赁这一种方式，在其无法满足现实需求的情况下，形成大量“法外”运行的宅基地利用样态[4]。如何在坚持宅基地所有权和保障农民基本居住权的前提下，盘活农村闲置的宅基地和农房成为农村工作面临的重大问题。在这种背景下，基于地方实践探索，中央政策层面首先提出宅基地“三权分置”改革的设想。

从上述社会背景和政策的表述可见，这一改革包含以下核心要素：第一，改革的目的是盘活闲置宅基地使用权，在坚持宅基地所有权和维护农户现有宅基地权利不变的前提下，适度放活宅基地使用权；第二，改革的手段是宅基地权利体系的创新和重构，宅基地居住保障功能和集体所有制下宅基地使用权的身份性决定了现有宅基地使用权不可能直接流转，要盘活宅基地必须进行权利体系的创新，即创设能够进入市场流转的新使用权，因此，“三权分置”的实质是权利分离而非权利转让；第三，改革的途径是多方主体共享宅基地权利，在坚持宅基地集体所有权和农户现有宅基地权利不变的前提下，引入非集体成员主体参与分享宅基地权利，实现宅基地利用的节约集约、优化配置，在农户居住和宅基地流转之间寻求平衡点[5]；第四，改革的关键是新使用权的构建，即在原两权分离的基础上，通过权利再一次分离，构建新的、独立的、纯粹的财产性使用权。因此，那些不需要权利再次分离（分置）的宅基地流转方式所形成的宅基地使用权不属于“三权分置”的范畴。

1.2 宅基地“三权分置”的政策意蕴

落实宅基地集体所有权，就是要通过充实宅基地使用权的办法，真正让宅基地所有权落到实处。要将二者理解为利益一致下的权利分离，将实现使用权作为实现所有权的手段和途径。

保障宅基地农户资格权，就是在保障农户宅基地初次取得方式不变的前提下，更好体现宅基地的集体所有和居住保障功能，其主要目的是要严守宅基地使用权的基本保障底线，并解决农民集体成员权形同虚置的问题，让成员权制度发挥其应有效用，以实现公平的价值目标[6]。

适度放活宅基地使用权，就是通过宅基地利用的市场化方式，实现其担保融资和价值增值，体现宅基地使用权的财产属性；创设可以进入市场流转的使用权，缓解宅基地和农房闲置浪费与其他主体对宅基地和农房需求之间的矛盾。旨在解决宅基地使用权“收益”权能落空的问题，以实现效率的价值目标[5]。适度放活宅基地使用权是此次宅基地“三权分置”改革最核心的内容，也是制度构建的主要对象。

基于上述“三权分置”分析，在所有权不变的情况下，政策层面的资格权就是集体成员基于其成员资格而取得的宅基地相关权利的总和或简称，体现的是集体与成员的关系，维护资格权就是保持宅基地初次配置方式不变并发挥其居住保障功能，因而必然具有身份属性；政策层面的使用权是从农户宅基地权利中分离出去的，既能体现宅基地的财产属性，又能进入市场流转、不受身份限制的宅基地使用权利，体现的是集体成员与非集体成员的关系。

总之，宅基地“三权分置”改革的背景和要解决的核心问题是在无法借助直接转让方式来盘活闲置宅基地的情形下，通过设计一种制度，既不破坏宅基地使用权的专属身份特征，又能够让没有身份限制的社会主体得以利用闲置宅基地[7]，从而破解当前宅基地利用面临的难题，助力乡村振兴。

2 分置模式与法律含义

宅基地“三权分置”的法律结构依赖于分置模式，在特定的分置模式下界定“三权”的内涵及其关系方能符合逻辑一致性。

2.1 分置模式

基于前述分析及文献资料，“三权”的分置模式大体分为三种情形：第一种情形为“单新设模式”，即原宅基地使用权不变，新设可以流转的使用权，形成“所有权+宅基地使用权+新流转使用权”的权利架构；第二种情形为“双新设模式”，即原宅基地使用权不再存在，新设资格权和使用权，形成“所有权+宅基地资格权+宅基地使用权”的权利架构；第三种情形为分离或拆分模式，即拆分原宅基地使用权为具有身份属性的资格权和财产属性的使用权，形成“所有权+宅基地资格权（身份属性）+宅基地使用权（财产属性）”的权利架构，这种模式基于原宅基地使用权的两重属性，与政策表述完全相同。学者直接讨论分置模式的较少，但从其对“三权”的界定或法律结构看，基本没超过这三种模式。其中，情形二和情形三在法律结构形式上没有差别，都出现了资格权的概念，从而形成所有权—资格权—使用权。由此，上述三种情形实际上可以概括为两类模式：一是政策意译型（上述第一种情形简称模式一）：所有权—宅基地使用权—流转性使用权（为了与现行宅基地使用权区分，一些学者称之为宅基地经营权或地上权等）；二是政策直译型（上述第二、三种情形简称模式二）：所有权—资格权—使用权。

如果从政策语言的角度考虑，模式二更加接近对实际的直观描述，也比较通俗易懂。既然原宅基地使用权包含身份属性和财产属性的两种权利，而且，身份属性使得原宅基地使用权难以流转，那么一个自然的逻辑思路就是将其拆分为承载身份属性的资格权和财产属性的使用权，从而形成资格权和使用权。再者，分出使用权后，剩余的似乎就是资格权。正因如此，这种模式被很多学者和实务部门所推崇。反观模式一，面临的主要难题就是与政策表述的对接。首先，从政策的本意看，在分置后，原农户不再直接使用宅基地，那么继续使用宅基地使用权的称呼的确名不副实；其次，如果将原宅基地使用权对应政策中的资格权，则政策中的资格权内涵不能明显的表达。表面看，上述两类模式差异较大。实际上，如果考虑到前述社会背景和政策意蕴，则两种模式并没有根本差别，只是名称和形式结构的不同。

如果从立法和法律语言的角度考虑，则是另外一种景象。因为法律制度的设计是形式理性与实质理性对立统一的结果，仅反映实质理性而不能满足形式理性的客观事实无法在法律上表达，即使能够写进法律，也会因为与既有法律体系不兼容而难以解释和适用。据此衡量，在模式一的情形下，原宅基地使用权仍然存在，只需要对其权能等方面略加改造，法律上便可在此基础上重新设计新的、独立的、可流转的使用权。这样一来，形式理性的问题最容易解决。相反，在模式二的情形下，资格权与既有成员权、宅基地使用权的关系即使能够明确，也面临处理其复杂关系的难题。而且，资格权的名称在法律上直接使用的可能性极小，如果改变了资格权的名称，则这种模式的优势难以彰显。

由此可见，如果从法律表达的科学理性和形式理性的要求看，无疑模式一是较为可行的，但这并不意味着将来立法选择模式二没有任何可能性。实际上最终立法选择何种模式，需要综合考虑多种因素。

2.2 法律含义

虽然各种分置模式实质上没有根本差别，但概念的使用和法律表达存在较大出入，直接影响政策层面表述能否顺利翻译为法律语言。政策层面与法律层面的关系实质上是形式理性与实质理性的对立统一。在上述两类模式还可以进一步考量和选择的情况下，对“三权”（除了所有权）及其关系的界定需要在相应的模式下进行。

2.2.1 资格权

资格权的界定取决于资格权的来源。针对宅基地资格权来源于所有权还是原有宅基地使用权抑或集体成员权，目前学界有两种不同的观点。一种观点认为“宅基地资格权”是一种纯粹的农民集体成员权[8]；另一种观点认为资格权并不仅仅是一种资格，而是基于成员身份获取宅基地的一种权利，确切地说是创设次级使用权后的宅基地使用权[9]。

资格权的来源又取决于分置模式。基于此，笔者以为，在模式一下的资格权，是成员权的一种表现形式，是一种身份权而非财产权，不是一种单独的权利。在模式二下的资格权，由于具体所指有所不同，其性质也存在一定差异。如果将其界定为设立次级使用权后的宅基地使用权，则和模式一下的宅基地使用权没有区别，在现行法上属于用益物权；如果将其界定为农户基于宅基地所有权而专享的人身权、财产权的总和，则属性较为模糊。从逻辑一致性考虑，模式二下的资格权不是一种单纯的资格而是现实的权利，即集体成员基于成员资格在宅基地上享有的权利，包括身份权、财产权等内容。

2.2.2 使用权

无论坚持何种分置模式，使用权是“三权分置”要新构建的权利，是“三权分置”目标能否实现的关键环节。目前，使用权在权利来源、权利性质、权利名称及与原宅基地使用权的关系等方面存在一定争论。

使用权的权利来源。首先应该排除来源于所有权，否则不为“三权分置”。具体来源也依赖于不同分置模式，模式一下的使用权来源于原宅基地使用权，因而需要为新的使用权重新命名。模式二下的使用权来源于资格权，也需要一个名称。因为如果直接用使用权，为了与其他使用权区分，必然要加上宅基地，即“宅基地使用权”，这又与现有的宅基地使用权相混淆。

使用权的权利性质。从现有的试点和相关政策文件来看，无论坚持何种分置模式，设置在宅基地“三权分置”中的资格权或者宅基地使用权之上的使用权的属性是不明确的。对此有物权与债权之分，物权论认为在宅基地使用权上再设定具有用益物权性质的使用权，其名称有地上权[10]、建设用地使用权[11]。但也有不少学者认为是一种债权，即普通的宅基地租赁权[12]、法定租赁权[13]。还有学者认为分置后有两种性质的使用权，既存在宅基地租赁权，也存在宅基地经营权[6]。甚至还有学者认为使用权的性质应该是多样性的，对于设置在宅基地资格权之上的使用权，可以是一种私法意义的用益物权，可以是一种担保物权，也可能是一种具有物权性质的债权或单纯的债权[7]。上述关于使用权的定性之争，集中反映了学界对使用权本身的认识。如前所述，新使用权是实现“三权分置”改革的技术工具，其定位和定性取决于“三权分置”改革目标的设定。为了实现“三权”之间的权利制衡，建立稳固可靠的“三权分置”模式，如果坚持严格物权债权二分的体系，则应将这种使用权确定为物权中的用益物权。因为只有物权化的宅基地使用权，能够强化权利本身在市场中的效力，纳入不动产登记体系，实现“可转让、可抵押”的要求，实现宅基地“三权分置”的改革目标。

使用权的权利名称。由于政策层面关于“三权分置”的表达中采用了与物权法中作为用益物权的“宅基地使用权”相同的表述，在模式二中，虽然宅基地使用权与宅基地资格权的名称不会发生混淆，但必然面临在法律上与现行法的“宅基地使用权”如何区分的难题；从当前民法典编纂的现实看，原宅基地使用权要改变其含义的可能性微乎其微，因而分置后的使用权只能以新的名称出现。同样，在模式一下也存在同样的问题。关于如何恰当表述这一新权利，目前主要有建设用地使用权说、地上权说、宅基地经营权说。其中建设用地使用权说并不是一个新的名称，而是将分置后的新使用权直接认定为现行法上的建设用地使用权，在实践中也有直接登记为建设用地使用权的先例①参见《泸县农村宅基地共建共享暨综合开发的指导意见（试行）》第8条。。但分置后的新使用权并不同于建设用地使用权，因此这一名称似乎并不可取。地上权说也因与中国农地权利的特殊性不够契合而受到质疑。宅基地经营权说比照承包地“三权分置”中土地经营权的表达，有一定可行性，但似乎也并不能准确表达分置所形成的新宅基地使用权的真正含义。因此，其具体名称可以进一步斟酌，为了表达的方便，本文先称之为“宅基地利用权”。

2.3 法律结构

“三权分置”中“三权”的法律含义与分置模式紧密相关，不同模式下法律结构在形式上存在一定差异。从字面看，模式一下法律结构表现为；所有权—宅基地使用权—次级使用权（宅基地利用权、经营权或地上权）；模式二下的法律结构为：所有权—资格权—使用权。可见，不同分置模式在法律结构形式（两次分置+三级权利）上没有根本差别。但“三权”中除了所有权，其他两个权利的法律名称和法律含义在不同分置模式下有较大差异，因而在立法上必须权衡两类分置模式在法律上表达的可行性。

两种分置模式的差异在于二级权利与三级权利的法律表达，而作为新分置的使用权（三级权利），两种分置模式下仅仅是名称的不同，在权利性质和含义上并没有差异。因此，两种模式在法律结构上的差异，实际上集中于“三权分置”后原宅基地使用权人权利（二级权利）的差异。其核心是，在“三权分置”后，原宅基地使用权人享有什么权利，法律名称如何表达。就前者而言，农户取得宅基地使用权，在其上为他人设置宅基地利用权后，这种权利受到一定期限、一定方式的限制。从物权法的基本原理出发，用益物权设定新的使用权，是其行使处分权的表现，权利本身并不因此发生改变，其仍然是一个用益物权，在宅基地利用权到期或因其他原因提前消灭后，原宅基地使用权仍然回复到以前完整形态。因此，设置新权利后，原宅基地使用权实际上并没有发生性质上的改变，仍然是一种用益物权。由此而言，保持原有名称不仅是立法稳定性的需要，也是落实宅基地“三权分置”基本底线之一——宅基地初次配置方式不变、农民利益不受损的根本要求。而所谓资格权，真正要表达的并非是一种所谓的“农户取得宅基地的资格”，而是设置宅基地利用权后，农户拥有的“剩余”权利。这种“剩余”权利实际上还是原宅基地使用权，因而在法律表达时不需要也不能改变其名称。如果采用资格权的概念，则不仅要在法律上重新设计资格权的概念和含义，而且面临与原承包经营权的对接与协调，立法难度和成本巨大。因此，用宅基地使用权表达政策层面的所谓资格权在立法上的可行性较大。

这样一来，在明确了政策层面所谓资格权的法律表达后，问题转为宅基地利用权在法律上设立的合理性和可行性。“两权分离”制度采用大陆法系物权法“所有权—用益物权”的权利架构，视所有权为母权，用益物权为子权。有学者阐述了用益物权之上再设置用益物权的合法性[14]和法理可行性[15]，并以此构建了农地“所有权—用益物权—次级用益物权”的权利架构体系；也有学者对此权利架构作了进一步阐述[16]，认为次级用益物权的发生逻辑已得到司法实践的认许①德国联邦最高法院以判例的方式承认所有权人也可以为自己设定地上权，地上权亦可以设定下级地上权，即在地上权之上设立次级地上权[17]。。与农地功能、性质类似的宅基地同样适用这一架构体系，即所有权为宅基地使用权的母权；宅基地使用权又为次级使用权（宅基地利用权）的母权。其中，宅基地使用权对宅基地的支配优先于所有权人，其对所有权的行使形成一定限制，所有权对宅基地使用权的行使划定一定界限；宅基地利用权人对宅基地的支配优先于宅基地使用权人，宅基地利用权对宅基地使用权的行使形成一定限制，宅基地使用权对宅基地利用权设定明确的期限。

宅基地“三权分置”的法律结构表现为：宅基地所有权—宅基地使用权—宅基地利用权。在这种法律结构下，三权之间的关系表现为：所有权具有整体性，其占有、使用、收益和处分权能最为完整；“三权分置”下的宅基地使用权除了原宅基地使用权的权能外，还具有设定宅基地利用权等新的处分权；宅基地利用权权能限定为“一定期限”内占有、使用宅基地并取得收益的权利，也具有宅基地利用权设定限制下的相应处分权。

3 体系效应与法律构建

3.1 宅基地所有权的适应性调整

虽然宅基地“三权分置”改革不改变集体所有权，但为了适应“三权分置”，集体所有权也需要做出相应调整。主要有两个方面：第一，集体的统筹与调节，即针对“三权分置”后宅基地在区位优势上的差距，可采纳实践成熟做法，运用宅基地有偿选位（择位竞价）制度（义乌模式）、收取土地收益调节金等形式（大理模式），发挥土地所有权人在收益调节上的积极作用[6]。第二，集体的监督和管理，即集体或集体经济组织应按照规划、用途管制等规定对交易后的宅基地使用进行监督和管理[7]。具体内容为：一是对新的宅基地使用权（含资格权内涵）进行认定、审核、确认；二是对新的宅基地使用权进行分割、调整、流转、收回、再分配；三是监督、管理宅基地使用权和宅基地利用权行使并获取收益②福建晋江出台《晋江市农村集体经济组织管理暂行规定》，突出村集体在协调、管理宅基地利用及农房建设方面的监督者角色。；四是对腾退宅基地进行无偿或有偿收回、收储；五是对违法建设、使用、流转宅基地等行为进行制止并处分处置③重庆大足区允许农村集体经济组织在一定条件下，对宅基地进行收回，对收回的宅基地进行再分配和统筹利用，对违法建设有及时制止的权利。。

3.2 农户宅基地权利的保障与改造

从立法上看，将“农户资格权”引入到“民法典物权编”并没有实际意义，反而会损害既有的物权法体系[8]。无论将来立法对政策层面上的资格权采取何种名称，立法的重点是这种权利的构造，包含紧密相关的三个方面：一是其核心是保障成员专属宅基地权利的公平和确定。在“三权分置”改革中，农户最关心的实际上并不是如何分置，而是作为分置起点的宅基地初次配置是否公平合理。因而，必须在准确确定成员资格的基础上，确保宅基地初次配置的社会保障属性，也为下一步的分置提供前提和基础。二是宅基地使用权的确权。为了在其上设立能进入市场流转的宅基地利用权，对农户现有宅基地使用权要进行确权登记，包括集体成员身份；因分配取得的宅基地的四至、面积及方位；宅基地上构筑房屋及其他附属物的基本情况等[4]。三是宅基地使用权的改造。无论采取哪一种模式，应结合农户成员权，在现有宅基地使用权基础上进行适应性改造，以与分置后的使用权形成对接。首先在立法上要拓展原宅基地使用权的用途，将其扩展至经营用途；其次，原宅基地使用权的权能也需要做出相应调整，并确定具体内容，包括：获得宅基地使用费、获得征收补偿、有偿退出宅基地、监管宅基地利用[8]。

3.3 宅基地利用权的构建

构建宅基地利用权，在法律上需要明确其来源、性质、权利内容、权利变动模式等。首先，权利的名称在暂时称之为宅基地利用权的同时，立法还可以进一步斟酌，关键是既要与现有的宅基地使用权相区别，也要准确表达其真实的含义。应当坚持狭义宅基地利用权，明确其来源于原宅基地使用权，是宅基地使用权分置的产物，是一种无身份限制的、市场化流转的用益物权。其次，在宅基地利用权权利义务的配置上，要紧紧把握“适度放活宅基地使用权”。在“放活”方面，注重发挥市场配置资源、要素的决定性作用，激活主体、激活要素、激活市场，具体为：放开流转主体身份限制，拓展宅基地用途范围①2018年1月《中共中央 国务院关于实施乡村振兴战略的意见》，明确”实施休闲农业和乡村旅游精品工程,建设一批设施完备、功能多样的休闲观光园、森林人家、康养基地、乡村民宿、特色乡镇””利用闲置农房发展民宿、养老等项目”。；丰富使用权流转形式，满足市场主体多元需求；解决历史遗留问题，对接不动产统一登记系统。在“适度”方面，应在进一步明确使用权使用年期、到期处置、转让等条件和程序的基础上，构建统一的交易规则和服务监管体系，建立增值收益分配调节机制、风险防范机制②如浙江义乌建立农村住房抵押贷款风险补偿机制和抵押农房司法处置办法,福建晋江建立完善农民住房抵押贷款政策和风险补偿机制。、争议调处解决机制等。再次，要确立宅基地利用权的物权变动模式。对于物权变动的条件，在当事人订立合同的基础上，还需要完成登记，即实行登记生效主义，这样才能保证宅基地利用权的市场化流转，实现放活使用权的目的。

4 结论

宅基地“三权分置”的实质是权利分离而非权利转让，政策层面宅基地“三权分置”转化为法律语言的过程，即为“三权分置”法律表达的过程，也是实质理性之形式理性化的过程。必须在宅基地“三权分置”改革特定背景下理解政策层面“三权”的基本意蕴，进而在法律体系中寻求宅基地“三权分置”在法律上的表达方式和实现方式。两类可能的分置模式就政策层面看无优劣之分，但其法律表达存在较大差别，宅基地所有权—宅基地使用权—宅基地利用权的法律结构模式在现行法框架下更容易转化为法律语言，立法修法的可行性较大。在这种法律结构下，立法表达的重点是宅基地利用权的塑造，同时为了适应宅基地“三权分置”对原权利体系带来的变动效应，宅基地所有权、集体成员权、原宅基地使有权都需要做出相应调整。