短视频作品独创性判断标准论

□文│周 灿

北京微播视界科技有限公司与百度在线网络技术（北京）有限公司等作品信息网络传播权纠纷案因涉及时下最热门的短视频法律问题而广受社会关注。短视频是否作为作品受著作权法保护？属于何种类型的作品？应该受到何种程度的保护？皆是最受关注的问题。

法院通过查明事实，分析涉案短视频的作品性质，判决涉案短视频应受著作权法保护，其作品类型为电影作品和以类似摄制电影的方法创作作品。[1]而在另一涉案标的为短视频的典型案例中，法院认为，暴风集团股份有限公司旗下媒体所播放的“2014巴西世界杯”精彩瞬间节选短视频依其性质应认定为录像制品。[2]

由此可见，两组判决涉案标的同是短视频，但判决结果却大相径庭。究其根本原因，在于涉案短视频在独创性方面的差异。而在当前法律框架下对于短视频这一新兴事物，在法律并未明文将其纳入《著作权法》规定的作品范围情况下，其法律地位及保护方式尚不明确，不利于短视频行业的规范和对短视频作品的有效保护。因此，构建一套短视频独创性程度的判断标准，并以此标准为原则判断著作权法对短视频的保护方式、保护程度十分必要。

一、短视频作品的识别标准界分

短视频为主要依靠移动智能终端快速拍摄、美化编辑，在有限的时间容量中表达作者思想感情并在社交媒体平台实现迅速传播的新型视频形式。[3]虽然短视频长度有限，时间一般不超过15分钟，但其表现形态富有创新性且十分多样，包括短片、微电影、视频剪辑、网络动漫等。[4]单纯根据其表现形态进行分类，无法达到明确其法律地位，保护方式、方法之目的。因此，笔者认为以我国《著作权法》为框架，在此基础上对短视频进行分类较为科学。

1.著作权法框架下短视频作品基本类型

短视频表现形态多种多样，以表现形态确定其基本类型既不准确，也无法与当前《著作权法》紧密贴合。短视频尚未被纳入我国《著作权法》规定的“作品”范围，因此实践中，也有不少主张将其作为电影作品纳入《著作权法》保护的声音。短视频是否均可纳入电影作品范围受著作权法保护，笔者持否定意见。原因在于，短视频能否被认定为 《著作权法》所规定的电影作品需要满足法定条件。[5]

首先，作为我国《著作权法》所保护的电影作品应采用“摄制”方式，该限定要求电影作品借助适当装置拍摄。但随着技术的进步，动画类、科幻类视频制作已不再使用装置拍摄，而是采取电脑制作。如某些动画大片均在电脑中进行人物和场景绘制、编辑和特效合成，无须使用拍摄装置进行“摄制”。[6]

其次，“固定”也是作品需满足的条件，《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（以下简称《公约》）所保护的电影作品应以稳定形态固定于有形介质之上。[7]《公约》1979年法案第2条第2款明确规定：“成员国有权通过国内立法规定所有作品或任何特定类型的作品如果不以某种形式的介质固定，则不受其国内法保护。”根据《公约》，这里所指的作品类型包括“电影作品和以类似摄制电影方法表现的作品”，因此对于该类作品，《公约》规定各成员国的国内法有权决定是否采纳“固定介质” 要求。中国将“固定”视为形成此类作品的条件之一，这一因素的存在导致“介质”因素成为决定某一作品能否进入《著作权法》所规定的“电影作品” 保护范围的因素之一。[8]

最后，《著作权法》涉及独创性的规定是作品必须满足的核心要求。《著作权法实施条例》 也采用了“具有独创性”的方式对作品进行定义。也就是说，成为我国《著作权法》保护范围内的作品，必须具有一定程度的独创性。然而，立法及司法解释并未对独创性做出解释。我国受大陆法系影响较深，重视作品中“人的创作”因素，将著作权与邻接权明确划分为两个权利体系，法律将录音、录像制品、表演及广播归于邻接权的保护范围。而英美法系国家对于“独创性”标准要求较低，根据美国版权法规定，[9]短视频可直接归于“视听作品”保护范围内。

2.现行著作权法体系下短视频不属于“其他作品”

我国《著作权法》规定了“法律、行政法规规定的其他作品”，而短视频是否属于“法律、行政法规规定的其他作品”？能否作为《著作权法》所列作品得到保护？根据《著作权法》第三条的规定：“本法所称的作品，包括以下列形式创作的……作品”，其中“包括”一词既可以作穷尽性列举的解释，也可以作非穷尽性列举的解释（包括但不限于）。如果采用后一种解释，则《著作权法》第三条的意思是指:如果法律（尤其是《著作权法》以外的其他法律）、行政法规规定了其他种类的作品，则它们自然也是《著作权法》意义下的作品，而无须由法院来判断；至于法律、行政法规没有规定的客体是否属于作品，则需要法院来判断。申言之，作品有以下三类：《著作权法》第三条第（1）～（8）项明确列举的具名作品，第三条第（9）项规定的“法律、行政法规规定的其他作品”以及不属于前两类由法院确定符合作品构成要件的其他作品。[10]短视频属于新生事物，其内容、表现形态处于不断变化之中，由于法律具有稳定性及滞后性，目前尚未出台任何法律、行政法规将短视频列为《著作权法》保护范围。而法院是否有权在《著作权法》第三条第（1）～（8）项所列具名作品之外，通过行使审判权创设新的作品类型，笔者认为法院无此权利。实际上，法院也无此项权力。北京新浪互联信息服务有限公司诉北京天盈九州网络技术有限公司的二审判决中，法院明确表示其“无权设定其他作品类型”。

二、“独创性”决定短视频作品法律地位及受保护程度

智力创造活动是利用思维意识、生活经验和创造力的创作。在独创性方面，不仅要辛勤工作，更需要独立完成，具有独创性的创作成果与现有知识或内容应不相同。

1.大陆法系下的独创性标准

在大陆法系下，作者权利是自然的、绝对的，是不受限制的人权，因为作者的作品是作者个性的表达，属于作者个性的一部分，在作者的整个生命中与作者息息相关。[11]因此，作者在大陆法系下的创作不是普通劳动，它不仅仅基于技能，甚至是一般的智力活动，而必须是作者充分发挥自身才华的智力创造活动。[12]正如黑格尔在论及文艺作品时指出的那样，作者与作品血肉相连，通过心灵和灵魂的创造活动，艺术作品才能够成为作品。[13]

2.英美法系下的独创性标准

“禁止复制”是版权法的最初立法起点。早期的英国版权法并未将独创性作为规范版权行为的一般标准，发生变化的契机出现在“Walter v.Lane” 案的审理中，通过该案英国法院第一次创造性地提出“独创性”一词，并将独创性作为判断作品应否取得版权法保护的标准。经过多年发展，独创性要求也终于在1911年修订的版权法中得到了正式确认，并由后续版权法所继承。关于独创性，彼得森法官的解释比较权威。他认为，思想的独创性并不是作品作为版权法保护客体所必须具备的，而表达的独创性更为关键。版权法对于表达的独创性要求是独立创作，也并不要求是新颖的或唯一的。[14]

仅适用上述标准进行判断显然过于宽泛，在英国的司法判例中，适用独创性标准的同时，仍然沿用“额头出汗”原则作为判断作品是否能够获得版权法保护的标准。1991年美国菲斯特出版公司案具有里程碑式意义，奥康纳法官在判决中叙明：版权法的立法目的不是为了奖励信息收集人的努力，而是为了促进科学和实用艺术的进步，须满足“额头出汗”“辛勤劳动”，他认为独创性的标准非常低，它不需要是新颖的，只需要拥有“火花”以及“最低程度”创造力即可受到版权保护。[15]

3.现行著作权法框架下的独创性标准分析

我国《著作权法》及《著作权法实施条例》将作品定义为具有独创性、以有形形式复制的智力成果。但并未说明“智力成果”在独创性方面有何具体要求。这种非科学的定义方式使得准确理解作品的内涵、外延困难重重，对于短视频这一新兴事物，在法律并未将其正式纳入《著作权法》作品范围的情况下，其法律地位及保护方式尚不明确。2018年中国法院知识产权司法保护十大案件之一，北京微播视界科技有限公司与百度在线网络技术（北京）有限公司等侵害作品信息网络传播权纠纷案判决中表明，法律将符合电影及以类似摄制电影的方法创作的作品独创性标准的短视频给予著作权保护，对于未达到作品独创性标准的，应认定为录像制品，归入领接权保护范围。

电影及以类似摄制电影的方法创作的作品与录像制品二者的区别在于独创性的有无，还是独创性程度的高低？对此问题，《著作权法》及《著作权法实施条例》中未予规定，且目前并不存在涉及录像制品的国际公约，也无法依据公约进行解读。在央视国际网络有限公司诉暴风集团股份有限公司一案的二审判决中，我们可以观察到法院的观点，法院认为，录像制品与电影及类电作品在著作权法上的区别在于两者在独创性方面确有高下之别，但即便是录像制品，也应具有一定的独创性。[16]因此，短视频如果不具有独创性，则既无法被归入著作权的保护范围，也无法被纳入邻接权的保护范围。

三、判断的细化标准

短视频独创性程度高低决定具体短视频节目能否获得著作权法保护。在短视频形式日益多样化、大众审美日益多样化的情况下，构建一套适用于短视频独创性程度的判断标准，并以此标准为原则判断短视频的法律保护方式十分必要。笔者认为短视频作品的独创性至少可能体现在以下三个方面：一是素材选择的独创性，二是拍摄素材方式方法的独创性，三是画面剪辑、编排的独创性。

1.素材选择的独创性

不论短视频作品是否包含故事情节，其制作者都必须从现实素材中加以选择并以独创性的方式将素材编排并运用于短视频的制作中。因此，素材选择方面体现的独创性对于短视频作品独创性的判断最为基础。1991年菲斯特出版公司案中，美国法官奥康纳提出“最低限度的创新性”标准。与此不同，大多数大陆法系国家依然秉持作品表现作者人格的观点，在此观点的影响下，大陆法系国家在独创性方面的要求更高。我国《著作权法》受大陆法系国家影响较深，在独创性的判断方面也遵循较为严格的标准。具体到短视频的独创性判断问题上，笔者认为素材选择作为短视频制作的第一步，代表了制作者的艺术体验，包含作者对某一问题的感受或生活感悟。制作者根据其表达愿望对素材进行分析、选择、提炼后，通过艺术化的编排将碎片化的素材组织成有思想表达、有灵魂的统一整体，而这就是短视频作品的雏形。通常情况下，素材选择的范围越广，其选择及运用方面的独创性程度可能越高。反之，则越低。

2.拍摄素材方式方法的独创性

目前，短视频作品的制作通常采用拍摄和电脑制作两种方式，在短视频尚未被纳入《著作权法》具名作品前，实践中，符合著作权法电影及以类似摄制电影方法创作作品独创性标准的短视频将纳入电影作品的保护范围。未达到电影作品独创性高度，但具有一定原创性的短视频则可能被认定为录像制品加以保护。《著作权法实施条例》将电影和类电作品的表现形式概括为一系列有伴音或无伴音的“画面”，这一表现形式对应的是对于素材的拍摄，且《著作权法》明确规定作为我国著作权法所保护的电影作品应采用“摄制”方式。摄制对选定素材的摄制角度、拍摄手法均会体现拍摄者强烈的个人风格，由此带给观众的视觉冲击、观看感受均有明显差异。即便使用相同素材，素材的编排构思也无差异，但拍摄的角度和手法的不同也会使短视频作品产生很大的差异。好比两位摄影师都选择同一位模特作为摄影对象，拍摄角度和方法的差异将很大程度上影响该素材的拍摄效果，其艺术水准和带给观众的视觉冲击将会高下明显。而观众也不会因拍摄对象都是同一位模特，而将两个作品混为一谈，在观众眼中，同一个素材在被交给两位风格迥异的拍摄者时就注定了将会产生两个作品，而这两个作品因各自具有的独创性受到著作权法的保护。

3.后期制作的独创性

制作后期主要包括剪辑、特效、字幕与合成等工作。后期制作主要将拍摄素材重新组接、添加效果，需要作品在拍摄短视频作品一般会根据场景安排镜头，而不会按照既定的故事情节安排拍摄。因此，素材中存在大量的跳拍镜头，后期制作需要制作者以自己的逻辑进行编排，复杂的微电影视频还需要剪辑师对拍摄素材进行精确的剪辑，需要时还可以增加特殊效果，这是一个再创作的过程，也是一个从理论上检验实践成果最好的机会，因此，后期制作的好坏对作品会产生巨大的影响，也是作品的独创性角度和高度区别于其他作品的最为关键的环节。

整体来说，如何比对两部作品认定实质性相似？通常认为“整体观感法”（整体对比法）、“抽象分离法”（部分比较法）在素材选择、拍摄素材方式方法以及后期制作的独创性三方面判断，短视频作品长度有限，所使用的素材数量大大少于电影及电视作品，因此，通过“抽象分离法”排除通用元素等不受保护部分，以素材中受保护的部分进行比对，从而判断素材选择、拍摄素材方式方法、后期制作方面的独创性比以普通观察者对作品素材、拍摄素材方法、后期制作方面的整体内在感受为核心的 “整体观感法”更为精准。

四、结语

以微信、微博、移动客户端为主的网络媒体呈现出来的即时传播具有碎片化的特点，[17]时间碎片化导致人们阅读观赏习惯的改变，短视频在这一大背景下迅速诞生并快速发展，同时，侵权问题也日益突出。在当前的《著作权法》体系下，其法律地位、保护方式尚不明确，为保护短视频制作者的创造性劳动，在现有法律框架下，应以独创性为基本标准，从短视频素材选择、拍摄素材方式方法以及后期制作的独创性三方面入手分析、仔细研究，从而判断短视频的独创性高度，确立其法律地位和保护方式，保护短视频制作者合法权益。

注释：

[1]北京日报.抖音起诉百度侵权北京互联网法院第一案宣判[EB/OL].http://www.chinanews.com/sh/2018/12-27/8713801.shtml

[2]参见北京市石景山区人民法院（2015）石民（知）初字第752号民事判决书、北京知识产权法院（2015）京知民终字第1055号民事判决书

[3]第一财经商业数据中心.2017短视频行业大数据洞察[EB/OL].http://www.199it.com/archives/631243.html

[4]卢海君.短视频的《著作权法》地位[J].中国出版，2019（5）

[5]电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，即“指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品”

[6]王迁.“电影作品”的重新定义及其著作权归属与行使规则的完善[J].法学，2008（4）

[7][16]参见北京知识产权法院（2015）京知民终字第1055号民事判决书

[8]参见北京知识产权法院(2015)京知民终字第 1818 号民事判决书

[9]美国版权法体系下，其他视听作品是借助适当装置放映，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成的作品，不论其是否固定于一定的介质之上。

[10]万勇.功能主义解释论视野下的“电影作品”——兼评凤凰网案二审判决[J].现代法学，2018（5）

[11]Stephen M.Stewart & Hamish Sandison.International Copyright and Neighboring Rights.[M].UK:Butterworths，1989: 6

[12]金渝林.论作品的独创性[J].法学研究，1995（4）

[13]黑格尔.美学[M].朱光潜，译.北京：商务印书馆，1979：49

[14]University of London Press Ltd.v.University Tutorial Press Ltd.，2Ch.601（1916）

[15]Feist Publication，Inc.v.Rural Telephone Service Co.，499 U.S.340 (1991)

[17]孙岳兵.媒体融合进程中对外传播的时度效研究[J].湖湘论坛，2019（1）