论多元化纠纷解决机制的衔接问题

龙 飞

多元化纠纷解决机制是指一个社会中由各种不同性质、功能和形式的纠纷解决方式，包括诉讼与非诉讼两大类型，相互协调互补，共同构成的纠纷解决和社会治理系统。〔1〕范愉、李浩：《纠纷解决——理论、制度与技能》，清华大学出版社2010年版，第21页。其基本理念强调诉讼与非诉讼、国家司法制度与社会制度、国家权力与社会自治、国家救济与社会救济之间的相互配合与协调，最终达到纠纷的有效化解。多元化纠纷解决衔接机制是整个多元化纠纷解决机制建设中的关键，其核心问题是诉调对接实质化的实现。多元化纠纷解决衔接机制的研究需要明确各解纷方式的独特优势，梳理当前衔接机制存在的主要问题，并在此基础上构建能够发挥各解纷方式特有优势、恰当解决诉与非诉衔接问题的多元化纠纷解决衔接机制。

一、多元化纠纷解决机制中的主要解纷方式及其优势

（一）多元化纠纷解决机制中的主要解纷方式

我国的纠纷解决机制在上世纪60年代比较重视人民调解，近十年随着中央以及最高人民法院推进多元化纠纷解决机制改革，行政调解、行业调解、商事调解和商事仲裁不断发展。随着《民事诉讼法》《人民调解法》《仲裁法》《公证法》等法律的修订和颁布，各种纠纷解决机制日益丰富。自2008年中央部署“建立诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制改革”以来，多元化纠纷解决机制的完善从一开始就为改革者所重视；2009年最高人民法院出台了《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的意见》（以下简称《诉非衔接意见》），诉非衔接机制的改革及完善逐渐走入研究者视野。2014年党的十八届四中全会决定提出，“健全社会矛盾纠纷预防化解机制，完善调解、仲裁、行政裁决、行政复议、诉讼等有机衔接、相互协调的多元化纠纷解决机制。” 2015年12月，中共中央办公厅、国务院办公厅出台《关于完善矛盾纠纷多元化解机制的意见》（以下简称两办《意见》），明确纠纷解决类型包括：人民调解、行政调解、司法调解、行业调解、商事调解、仲裁、行政复议与行政裁决、协商、中立评估、第三方调处等多元化的纠纷解决类型。〔2〕中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于完善矛盾纠纷多元化解机制的意见》，中国政府网，http://www.gov.cn/zhengce/2019-07/10/content_5408010.htm?trs=1， 2019年10月15日访问。2016年6月，最高人民法院印发《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》和《关于人民法院特邀调解的规定》，进一步确立了人民法院开展多元化纠纷解决机制改革的基本原则、工作重点和实施路径，把平台建设、诉调对接、特邀调解、在线解纷等内容制度化、规范化，对深化此项改革作出了具体部署。〔3〕最高人民法院司改办主任胡仕浩就《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》和《关于人民法院特邀调解的规定》答记者问，中国法院网，https://www.chinacourt.org/article/detail/2016/06/id/2001075.shtml， 2019年10月15日访问。

2019年2月，《人民法院第五个五年改革纲要》（以下简称《五五纲要》）再次强调要深化多元化纠纷解决机制改革，创新发展新时代“枫桥经验”，完善“诉源治理”机制，坚持把非诉讼纠纷解决机制挺在前面，推动从源头上减少诉讼增量。完善调解、仲裁、行政裁决、行政复议、诉讼等有机衔接、相互协调的多元化纠纷解决体系，促进共建共治共享的社会治理格局建设。〔4〕《最高人民法院召开“五五改革纲要”暨中国法院司法改革白皮书发布会》，搜狐网，http://www.sohu.com/a/297995367_120032709， 2019年3月1日访问。在具体推进《五五纲要》进程中，最高人民法院在2019年8月发布的《关于建设一站式多元解纷机制、一站式诉讼服务中心的意见》中提到“完善诉调一体对接机制”，并且强调要促进“诉调对接实质化”。〔5〕《最高人民法院关于建设一站式多元解纷机制、一站式诉讼服务中心的意见》新闻发布会，中国法院网，https://www.chinacourt.org/article/detail/2019/07/id/4234267.shtml， 2019年10月14日访问。

（二）多元化纠纷解决机制中主要解纷方式的特有优势

各解纷方式间的优势互补作用成为多元化纠纷解决衔接机制运转的核心动力，充分发挥各解纷方式的优势将是衔接机制构建追求的目标。具体而言，多元化纠纷解决机制中主要解纷方式的特有优势如下：

1.协商和解的优势

一是无需第三方介入，不必遵循严格法律程序，方式便捷灵活。开展和解，可以在当事人同意的时间、地点随时随地进行，化解纠纷成本很低，程序也比较简便灵活，气氛融洽，容易让当事人放下对抗的戒备心理，可以最大限度实现各方预期利益。二是自始至终在充分自愿的基础上进行。协商和解是当事人自愿的选择，没有强迫的意愿，所以当事人自主性比较强，可以自我做主。三是调解保密原则。协商和解是当事人自愿选择的，具有高度保密性，能够让双方当事人告知对方底线，充分体现当事人意思自治。四是有利于社会关系修复，保持和发展合作关系。

2.人民调解的优势

一是人民调解源远流长，基础深厚，植根于我国传统历史文化，是我国人民独创的化解基层矛盾、消除民间纠纷的非诉讼解决方式；二是普通民众对人民调解认可度较高，人民调解具有注重道德伦理和地缘属性，扎根基层、分布广泛的特点；三是人民调解方式灵活便捷，易于让广大百姓普遍接受和使用；四是人民调解在基层具有权威性，“五老调解”“族长调解”“乡贤调解”等方式深受民众认可；五是人民调解协议法律效力得到司法确认制度的保障，也是人民调解得以发展壮大的有力支撑。

3.行业调解的优势

在行业协会设立调解组织，行业调解员具有丰富的行业领域知识，对行业纠纷热点问题更能从法律和专业角度厘清双方权利义务关系。行业内部诚信自律和行业规范会有效促进调解达成协议；而行业内对失信行为的惩戒也可以为调解效力提供一定保障。行业纠纷多是同行业领域间的竞争合作，或者是行业协会成员间或者是行业协会成员与相关利益主体间的交易行为。纠纷当事人间的关系既有竞争又有合作，所以行业调解是一种既高效又相对比较平和的纠纷解决方式。

4.商事调解的优势

一是商业的专业性。由商事纠纷的性质决定，人们在解决因商事交易而产生的纠纷时会更加理性，需要专业化调解方式修复与对方的商业关系。二是中立性。中立性是商事调解最为突出的特点，也是商人选择商事调解的关键因素。三是商事调解的交涉性。体现在商事调解员依托其专业调解技能，让当事人意志得到充分体现，寻找到最大利益平衡点。四是商事调解的市场性。以商事调解方式化解商事活动中的纠纷，根据自身服务质量向当事人收取一定费用，提供有偿调解服务。商事调解组织在实现交易效率的同时，必须依靠市场化运行谋求生存和发展，所以，还需要兼顾交易安全、社会效益、市场秩序等其他价值。这个特点是商事调解独有的特性。五是商事调解的国际性。随着“一带一路”建设的深入和联合国通过《新加坡调解公约》，国际商事调解在国际争端解决机制中的地位也越来越重要。在跨国商事关系活动中广泛运用调解，赋予调解达成的和解协议跨国跨境执行力，这将从根本上推动商事调解得到不同社会制度、不同经济模式、不同法律体系各个国家的广泛认同，将有助于维系和发展和谐共赢的国际经济关系。

5.律师调解的优势

一是律师调解的法律专业性。律师作为法律执业人士，越来越多地作为中立第三方主持调解，发挥律师队伍数量大、专业强、经验丰富的独特优势，职业化的调解律师是未来调解专业化的主力军。二是拓展律师提供法律服务的领域。转变律师提供法律服务的观念，律师不仅是为一方当事人代理诉讼打赢官司的主体，还应当是真正实质性解决纠纷的主体，调解律师将是律师行业又一个新的职业增长点。三是律师调解的广泛适用性。律师调解与行业调解、商事调解的专业性相比，具有其在法律背景下提供调解服务的一般性或广泛适用性。律师是具备一般法律专业知识的专家，他们可以和行业领域专家的专业知识进行结合，为纠纷当事人提供精准的专业服务和法律服务。

6.行政调解的优势

行政调解主要是指行政机关依法调解公民、法人或者其他组织间发生的与行政管理相关的民商事纠纷。行政调解契合了现代行政的服务理念和合作理念，具有自身独特价值，能够在多元化纠纷解决机制建设中发挥举足轻重的作用。就纠纷解决手段而言，行政机关是政权体制中数量最多、分布最广、管理领域最宽、处理事务最繁杂的机关。它拥有雄厚的权力资源、多样的决策方式、有力的强制措施、持续的权力影响。因此，较其他纠纷解决主体而言，行政机关在纠纷解决手段上具有一定资源比较优势，能够运用多元综合手段来推进矛盾纠纷化解。就纠纷解决效率而言，行政机关承担着经济调节、市场监管、社会管理和公共服务职能，拥有最先发现矛盾、及时解决问题的便利条件。因而，行政机关能够利用其更加接近和了解社会纠纷的便利，及早发现问题，并借助自身纠纷解决资源更加高效地化解社会纠纷。

7.公证调解的优势

目前，公证机构参与纠纷解决机制在法律政策和司法实践中不断发展。公证机构参与纠纷化解有法律基础、业务基础和实践基础，同时具有专业性、亲民性、独立性、结果强制性的特有优势。一是公证员任职资格要求严格，具备丰富从业经验。《公证法》第18条和19条对公证员任职资格和任命程序作出了严格要求，公证员具有扎实的法律专业知识和丰富的从业经验是必备要件。公证员参与调解时，其自身专业性给调解工作奠定了很好的基础。二是公证调解具有“亲民性”。与司法调解相比，公证调解的核心优势在于，公证调解不是通过法院裁判的公权力来解决私权利之间的冲突，不存在潜在的强制力量，当事人自愿参与调解，在协商过程中不存在内心压力，不会有被以判压调的担心，在平等自愿的基础上调整双方权利义务。与行政调解、行业调解相比，公证机构自身不具有管理职能，不会主动做出影响当事人利益的行为，其强制性来源于当事人的选择，无论其是否接受调解人员的建议，客观上都不会产生影响当事人利益的潜在可能，因此，更能贯彻自愿的调解原则。相对职能机关主持调解，公证调解更为平和，具有“亲民性”。三是公证调解具有独立性。公证机构与法院之间不存在权力上的制约，因此，其开展调解工作具有独立性。从根本上说，公证调解是公证工作，而不是法院工作的附属部分，这能够保障公证机构的调解不受干扰地独立进行。另外，与律师调解相比，公证机构脱胎于行政机构，尽管在目前公证体制改革的情况下，出现了合伙制公证机构，但公证机构主要还是事业单位法人，在性质上是从事公益服务的事业单位，在机构设置上要求严格，具有更高可信度。四是公证调解结果可以具有强制性。因公证自身的职能原因，与除司法调解外的其他调解相比，对于具有给付内容的调解协议，可以通过对协议赋予强制执行效力来保证协议的执行效果，从而防止出现当事人食言的情形，避免纠纷进入司法裁判程序，可以免除当事人对对方当事人不执行调解协议的后顾之忧。

二、多元化纠纷解决衔接机制的主要问题

尽管多元化纠纷解决机制中，各种纠纷解决方式都具有其独特的优势，但是在没有衔接机制进行有效协调时，单个解纷方式的优势将难以显现。完善衔接机制一方面要注意单一解纷方式的突出缺点，同时还要处理衔接机制中的法律技术难题。

（一）单一解纷方式的缺点突出

1.人民调解发展受限的同时也挤压了其它调解的发展

一是传统基层调解范围不断缩小。城市化进程的加速导致了以宗族、村落等为主体的传统社区瓦解，加上外来人口的冲击以及人口流动性加大，基层社会各种利益关系交错呈现。各种矛盾纠纷不断升级，加大了基层人民调解的难度。二是人民调解削弱了其他调解方式的适用范围。人民调解组织的定位在《人民调解法》中做了明确规定。据司法部官方统计，截至2018年4月，全国共有人民调解委员会76.6万个，村（社区）人民调解委员会65.7万个，行业性、专业性人民调解组织4.3万个，派驻有关部门调解室1.6万个。共有人民调解员367万人，其中专职调解员49.7万人。全国人民调解组织每年调解各类矛盾纠纷达900万件左右，调解成功率在96%以上。〔6〕《司法部就人民调解员队伍建设举行新闻发布会》，司法部官网，www.scio.gov.cn/xwfbh/gbwxwfbh/xwfbh/sfb/Document/1628632/1628632.htm，2019年10月15日访问。与之形成鲜明对比的是，行政调解整体萎缩，许多原本可通过行政调解解决的纠纷通过人民调解途径解决了。此外，全国现已建立的4.3万个行业性、专业性人民调解组织拥有行业性、专业性人民调解员近13万人，行业调解、商事调解的自主发展空间日益变窄。三是司法确认制度的障碍限制了其他调解行业发展。我国目前仅有《人民调解法》规定了人民调解协议可以向法院申请司法确认，其他类型的调解协议无法通过司法确认渠道达到司法保障。为此，许多行业性专业性调解组织为了司法确认而挂上“人民调解”的牌子，如知识产权人民调解委员会、银行业纠纷人民调解中心、电子商务纠纷人民调解委员会等。法律制度的障碍限制了其他调解行业的发展，不利于我国调解领域的整体规划及在发展方向上与世界接轨。

2.行政纠纷解决方式缺乏统一的制度规范

一是行政调解缺乏统一的法律规范和程序规定。2010 年11 月9 日《国务院关于加强法治政府建设的意见》指出，“要把行政调解作为地方各级人民政府和有关部门的重要职责，建立由地方各级人民政府负总责、政府法制机构牵头、各职能部门为主体的行政调解工作体制，充分发挥行政机关在化解行政争议和民事纠纷中的作用。完善行政调解制度，科学界定调解范围，规范调解程序。”北京、浙江、江苏、深圳等地政府制定了行政调解的地方文件并开展各式实践，但因缺乏国家层面的统一立法，导致制度在实施过程中相互掣肘出现“真空带”。〔7〕乔亚南：《我国行政调解制度基本问题的理论廓清和完善路径》，载《广州广播电视大学学报》2013年第3期；莫文川：《我国行政调解程序法律制度发展路径选择》，载《南都学坛》2014年第3期。二是行政调解组织建设欠缺，没有专门的机构和人员从事行政调解工作，与行政管理工作混同的状况也影响行政调解工作的发展。三是行政调解协议效力问题没有明确。关于法律、法规规定行政调解协议具有强制执行力的较少，导致当事人在参加行政调解并达成行政调解协议后，仍然可以反悔拒不执行，当事人只能就原有民事争议向法院起诉。由此导致本来能够进行行政调解的民事争议大量进入诉讼，行政调解机制程序空置空转情况严重。四是机构改革后的行政调解指导部门需要调整思路。机构改革之后，司法行政部门接手政府法制部门，需要重新配置职能。加之行政调解、行政裁决、行政复议等工作的专业性较强，与司法行政机关原先指导的人民调解工作完全不同，工作任务加重，推进工作困难较多。五是行政裁决远远没有发挥应有作用。行政机关为避免成为行政诉讼的被告，在实践中对民事纠纷“只调不裁”，实际运行效果日渐薄弱，已有裁决事项被纷纷废止，行政裁决范围不断缩减。行政裁决程序规则不规范，主体分散不独立，尚未形成统一体系。在实务中，大部分行政机关都没有设立专门的行政裁判机构，行政裁决与行政执法的主体并没有分开，导致行政裁决主体专业性不足、独立性缺失。行政裁决救济体系整体混乱，导致当事人在选择救济手段时迷惘而混乱。2018年12月31日，中办、国办印发了《关于健全行政裁决制度加强行政裁决工作的意见》（中办发201875号），首次以中央文件形式规定健全行政裁决制度的指导思想、基本原则及主要目标，稳步扩大行政裁决适用范围，规范行政裁决程序，创新工作方式。但是，上述文件在实践中落地还需要一定时间。

3.行业调解与商事调解的发展受阻

第一，行业调解组织的优势和作用并未充分发挥，主要受制于以下因素：一是行业调解组织缺乏独立性，影响了行业调解的公信力。一些行业协会与政府或者行业主管部门联系紧密，管理上的行政色彩导致其中立性受到质疑。二是行业调解法律效力层级较低。许多行业调解组织为了获得人民调解协议的强制执行力，不得已挂上“人民调解”牌子，或者两个牌子一套人马，实践中这些做法不利于行业调解组织独立发展。三是行业调解的程序规范化不足，限制了行业调解专业性优势的发挥。现阶段，我国行业调解的程序性规范主要参照《人民调解法》及其司法解释等，“关于调解的方式、秘密信息的披露、调解的时限以及证据规则等核心问题尚未涉及，相较于发达国家的调解立法，我国无论是在条文数量还是在内容的精细化程度上均存在重大差距。”〔8〕熊跃敏、周扬：《我国行业调解的困境及其突破》，载《政法论丛》2016年第3期。

第二，商事调解组织还未得到广大商事主体的认同，其吸附和化解商事纠纷的功能还远未发挥出来。国内商事调解组织存在发展缓慢、发展不平衡、调解组织不规范，经费保障不到位、专业化商事调解人才缺乏、国际竞争力不强等问题。具体来说：一是商事调解组织注册登记难。实践中，由于没有明确的行业监管部门，商事调解组织作为社会组织的地位、职责以及权利义务都难以确定。二是各地商事调解组织发展不平衡，大多由当地实际情况决定，当地政府支持的，发展就快些，不支持的基本就无法生存。目前，国内也仅在北京、上海、深圳、厦门等地成立了几家商事纠纷调解机构。三是商事调解组织的保障机制不到位，没有统一的制度规范和收费许可，商事调解组织还远未达到市场化运行要求，直接影响商事调解组织发展。四是商事调解立法严重滞后。目前我国仅有《人民调解法》，无法规制所有调解类型，也不存在专门商事调解法。2019年8月7日，中国签署了《新加坡调解公约》，国内加快商事调解立法的紧迫性越来越强。

4.律师调解试点中的突出问题未解决

我国律师调解还处在起步试点阶段，面临着很多难题。第一，在认识层面，大多数律师习惯于作为代理人或者辩护人参加诉讼。律师群体对律师调解制度还未形成普遍认同，没有认识到律师提供的是一种公共法律服务。第二，在具体操作层面，律师调解的案源问题，律师调解员的职业道德规范和回避制度缺位，律师调解的公益性和市场化运作机制之间难以平衡，以及律师调解协议的司法确认程序如何操作等问题，都较大程度阻碍了律师调解制度的发展。第三，律师代理人身份与调解员身份的冲突问题，从律师与调解员的角色地位、思维方式、行为规范、行为模式等方面，律师“代理人角色”与“调解员角色”存在角色冲突。〔9〕赵毅宇、廖永安：《我国律师调解制度中的角色冲突及其化解路径》，载《湘潭大学学报（哲学社会科学版）》2019年第4期。有学者指出“律师们对本方当事人利益的维护常常成为调解过程中不和谐的声音，于是律师在调解程序中就往往会被边缘化。”〔10〕季卫东：《中国的司法改革》，法律出版社2016年版，第319页。第四，在律师调解组织的设立和管理机制层面，因管理部门的规定不明确也存在程序性问题难以落地的困难。部分试点地区没有建立律师调解组织的统一管理机制，律师协会、律师事务所欲成立律师调解组织，因没有明确设立标准、主管部门、审核程序等可操作性规定，导致一些拟进行律师调解工作的律师协会或律师事务所难以开展工作。〔11〕龙飞：《律师调解制度的探索创新与完善路径》，载《中国律师》2018年第5期。

5.商事仲裁面临国内与国际上的双重挑战

中国商事仲裁制度在经历《仲裁法》颁行之后的高速发展后，在国内、国际两方面均迎来了新挑战。第一，仲裁的市场化发展受限。在国内仲裁领域，基于中国仲裁法确立的机构仲裁制度，国内仲裁市场及仲裁行业的发展极大程度上依赖于当地仲裁机构的发展，可以说在国内仲裁领域选择仲裁就是选择机构。在机构仲裁主导的现状下，仲裁发展的市场化程度较低，能够动员的社会资源有限，缺乏仲裁服务需求方和提供方相对应的社会自生发展动力。第二，仲裁机构行政化色彩较浓。除了传统涉外商事仲裁机构和少数国内仲裁机构能够与国际接轨之外，多数地方商事仲裁机构在不同区域之间发展很不平衡，大部分仲裁机构还没有完全摆脱行政化色彩，缺乏专业化服务机构特色。第三，面临巨大的国际化挑战。在涉外仲裁领域，国外当事人选择中国涉外商事仲裁机构仲裁的案件很少，具有中国因素的国际仲裁案件也多数选择境外国际仲裁机构仲裁。随着境外仲裁机构跟随自贸区发展逐步入驻国内，中国仲裁机构将面临更多境外仲裁机构在内地开展仲裁业务方面的挑战。在“一带一路”建设中，中国会逐步放宽境外仲裁机构在国内开展仲裁业务的限制。2019年7月，国务院印发《中国（上海）自由贸易试验区临港新片区总体方案》，〔12〕国务院印发《中国（上海）自由贸易试验区临港新片区总体方案》，中国政府网，www.chinanews.com/gn/2019/08-06/8918402.shtml，2019年10月14日访问。明确规定了“允许境外知名仲裁及争议解决机构经上海市人民政府司法行政部门登记并报国务院司法行政部门备案，在新片区内设立业务机构，就国际商事、海事、投资等领域发生的民商事争议开展仲裁业务”，这显现出我国逐步放开境外仲裁机构在中国开展业务的趋势。

（二）衔接中具体环节的运行障碍

1.先行调解制度依据和理论基础的困扰

2011年10月24日全国人大常委会提交“民诉法修正案（草案）”时，首次提到“先行调解”概念。2012年《民事诉讼法》将先行调解写入法律。特别是在立案登记制实施以后，先行调解可以起到预先化解矛盾、对起诉到法院的案件发挥繁简分流作用，减轻了实行员额制后法院“案多人少”的矛盾。在我国，“先行调解”主要是“调解先于立案”以及“调解先于诉讼”的程序性安排——也就是说，调解程序中调解的启动并不以当事人双方自愿为前提，而是法院依职权而启动的具有强制性、前置性的工作程序。〔13〕《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第142条规定，人民法院受理案件后，经审查，认为法律关系明确、事实清楚，在征得当事人双方同意后，可以径行调解。径行调解的案件强调可以不经法庭调查辩论环节就可以进行调解，与此相对，还有些案件需要经过法庭调查辩论环节方可进行调解。在实践中如何“甄别”案件调解的必要性和可能性，按照司法解释规定的三个条件：法律关系明确、事实清楚、双方当事人同意，似乎还是比较笼统，在实务中缺乏操作的统一性。在理论界，对此大体可以归纳为三种观点：一是诉前（立案前）调解先行。有学者认为，“调解前置是指专门调解机构与法院在纠纷解决上，侧重区分先后顺序的诉前强制调解。”〔14〕王福华：《论诉前强制调解》，载《上海交通大学学报（哲学社会科学版）》2010年第2期；范愉：《委托调解比较研究—兼论先行调解》，载《清华法学》2013年第3期；赵钢：《关于“先行调解”的几个问题》，载《法学评论》2013年第3期。也有学者认为，“调解前置与任意调解相对，是法律意义上的诉讼前置程序，是针对特定纠纷在诉讼前必经的处理程序。”〔15〕李德恩：《先行调解制度重述：时间限定与适用扩张》，载《法学论坛》2015年第2 期。二是立案后开庭审理前的调解先行。有学者则认为，“调解前置是指在调审分离的前提下，立案后开庭审理前由法院专门的调解人员主持的审前调解。”〔16〕张艳丽：《法院调解前置模式选择：民事审前调解》，载《法学杂志》2011年第10期；张艳丽《如何落实“调解优先、调判结合”——对新民事诉讼法有关“审前调解”的理解与适用》，载《民事程序法研究》2013年第6期；闫庆霞：《法院调解制度研究》，中国人民公安大学出版社2008年版，第116页。三是既包括诉前（立案前）的调解前置，也包括审理前和判决前的调解前置。有学者认为，“调解前置是指将调解作为审判程序开始前的必经程序，纠纷未经调解不得裁判，包括起诉前先行调解、开庭前先行调解和判决前的先行调解三类。”〔17〕郭晓光：《民事诉讼调解新论》，中国政法大学出版社2013年版，第98页。上述关于调解前置概念的界定均侧重于调解与审理的时间先后问题，凸显了调解的“前置”性特点。因学理概念纠缠不清，改革措施难免招致限制当事人诉权的诘难，从而使一些法院在调解前置程序改革上畏手畏脚，裹足不前。

《民事诉讼法》第122条规定：“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外。”何谓“起诉到法院”？立法部门认为“第122条规定的先行调解是立案登记前以及立案登记后不久的调解。”〔18〕中国法制出版社编：《中华人民共和国民事诉讼法》，法制出版社2015年版，第71页。全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国民事诉讼法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2012年版，第203页。但是司法实务部门将其解读为从立案登记前起涵盖整个诉讼过程的调解。先行调解的目的是建立起“柔性强制”的调解程序，因为这种带有一定强制性的调解并没有违反“调解的灵魂”——“自愿”原则，只是对于某些类型的案件进行的调解前置程序。前置程序更多表现是法官应当依职权启动调解程序，而非强迫当事人接受调解。“澳大利亚的一些判例也再次印证，传统的自愿与强制二分法不再是对当事人参与调解的类型进行描述的恰当工具。”〔19〕[澳]娜嘉·亚历山大主编：《全球调解趋势》，王福华等译，中国法制出版社2011年版，第25页。

在多元化纠纷解决机制改革中为什么把“先行调解原则”转换为“调解前置程序改革”，〔20〕2015年12月中共中央办公厅、国务院办公厅《关于完善矛盾纠纷多元化解机制的意见》（中发201560号）要求有条件的基层法院对劳务纠纷等六类纠纷进行调解前置程序探索。2016年6月，最高人民法院发布的《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》第27条规定，“探索调解前置程序改革。有条件的基层人民法院对家事纠纷、相邻关系、小额债务、消费者权益保护、交通事故、医疗纠纷、物业纠纷等适宜调解的纠纷，在征求当事人意愿的基础上，引导当事人在登记立案前由特邀调解组织或者特邀调解员先行调解。”其动机和目的何在，其制度依据和理论基础是否契合当前司法实践的现实需要？为何该项改革在推进过程中困难重重？

首先，从制度依据方面，“先行调解”的概念界定不清晰。2003年最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第14条明确规定，人民法院对特定类型的案件应当先行调解。〔21〕最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第14条规定：“下列民事案件，人民法院在开庭审理时应当先行调解：（一）婚姻家庭纠纷和继承纠纷；（二）劳务合同纠纷；（三）道路交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷；（四）宅基地和相邻关系纠纷；（五）合伙协议纠纷；（六）诉讼标的额较小的纠纷。但是根据案件的性质和当事人的实际情况不能调解或者没有调解必要的除外。”《民事诉讼法》第122条规定：“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外。” 2015年两办《意见》，要求有条件的基层法院对家事纠纷、相邻关系纠纷、交通事故纠纷等六类纠纷进行调解前置程序探索。2016年最高人民法院《深化多元改革意见》第27条规定：“探索调解前置程序改革。”从上述法律规范、司法解释和政策文件看，“先行调解”的概念模糊不清。

其次，从理论基础方面，先行调解的学理概念不清，其正当性尚无相应理论支撑。近年来，调解在我国纠纷解决实践中方兴未艾，但是“调解实践与调解理论之间的显著差异，被认为是未来调解在程序质量方面将要面临的重大挑战。”〔22〕前引〔19〕，娜嘉·亚历山大主编书，第1页。从基层法院开始的“自下而上”的调解前置程序改革对于当事人妥善解决纠纷，减轻法院诉讼压力，在实践中发挥了一定作用，也被中央以及最高人民法院的司法改革所关注。但是，“学术界对此的研究成果仅注重于先行调解的时间和前后程序的设计，而缺乏一套对先行调解理论的深入挖掘。这不仅可能导致制度设计与具体实践之间产生矛盾，而且可能造成相应制度的正当性与合法性价值的丧失。”〔23〕龙飞：《多元化纠纷解决机制立法的定位与路径思考——以四个地方条例的比较为视角》，载《华东政法大学学报》2018年第3期。

第三，在司法实践中，因缺乏调解前置程序的法律制度，诉前调解没有强制力，已经成为阻碍多元化纠纷解决机制改革发展的瓶颈问题。以北京法院为例，受理案件数量连年大幅增长，从2014年的46万件增长至2017年的76万件。2017年全市新收民商事一审案件420497件，导入多元化解程序并调解成功的案件占新收民商事一审案件的16.9%。2018年1月到2019年6月，北京法院多元调解成功案件与速裁结案共402707件。2019年1—9月，全市法院在诉讼前端用21.6%的民事员额法官化解了63.1%的民商事纠纷。总体来看，矛盾纠纷分层、分流化解体系正在初步形成。但是，从全国法院情况看，各级法院诉前调解工作发展不平衡，有的法院导出案件数量少，诉前调解成功率低，有的法院诉前调解率不到1%。虽然中央有关文件和最高人民法院制定的工作意见中均提出要积极探索调解前置程序，但实际上并没有突破以当事人自愿为适用前提的规定，同时也没有配套设置当事人拒绝调解可能产生的责任。由于缺乏法律层面支持，尽管很多法院为分流纠纷建立了专门引导机制，开展了大量案件分流引导工作，但诉前调解成功率总体不高，多数分流出去的纠纷又返流到法院，不仅没有达到尽快化解纠纷的作用，还增加了当事人诉累。

2.司法确认制度的适用范围及管辖法院问题

从各地法院处理司法确认案件的实践看，当前司法确认制度还存在一些法律障碍和制度瓶颈，主要集中在司法确认适用范围、管辖法院等两个问题，远未达到当初立法的初衷和目的。

其一，司法确认范围仅限定在人民调解协议，制约了其他调解组织的发展。《人民调解法》规定了人民调解协议可以申请司法确认。《民事诉讼法》规定，双方当事人依照《人民调解法》等法律向法院申请司法确认调解协议。基层丰富的多元解纷改革实践早已经突破了法律规定的字面理解。2009年《诉非衔接意见》和2016年《深化多元改革意见》均对此作出了规定。也有学者担忧司法机关对司法确认制度的满腔热情在现实中并没有换来期望的积极响应。对司法确认程序适用范围是全面放开还是有限控制，在2012年修改《民事诉讼法》时就存在不小争议。近年来，理论界与司法实务界一直存在不同声音。目前的法律规定在强化人民调解协议法律效力的同时，却不恰当制约了其他类别调解组织的发展。

其二，司法确认适用范围导致人民调解泛化，反而不利于人民调解的发展。其他行业调解、商事调解也遵循当事人自愿、有权处分和保密等规则，其在与司法确认的衔接理论上，与人民调解并没有实质区别。如果仍将司法确认范围限定在人民调解协议，势必影响当事人对多元化调解方式的自主选择，限缩立案登记与多元解纷的衔接渠道，制约多元调解功能，削弱纠纷分流实效。再加上人民调解免费服务性质，也制约了其他调解组织通过市场化方式开展工作。另一方面，人民调解的范围不断扩张到各行业专业领域，而逐步丧失其扎根基层、化解人民群众矛盾纠纷的本质。

其三，按照《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》明确规定，司法确认程序只适用于调解组织所在地的基层人民法院或人民法庭。为此，中级以上人民法院或者与调解组织不在一地的委派法院就不能对调解协议进行司法确认。但是，按照最高人民法院2009年《诉非衔接意见》和2011年《司法确认规定》，委派法院可以受理委派调解协议的司法确认案件。这就导致中级人民法院委派调解的纠纷在办理司法确认时存在争议：如果达成调解协议需要进行司法确认时，中级人民法院是否可以直接办理司法确认案件？委派调解的法院所在地与调解组织所在地不在同一地，应由哪个法院受理司法确认案件？

三、多元化纠纷解决衔接机制的完善路径

“在深化多元化纠纷解决机制改革过程中，需要注重统筹性、系统性与协调性。”〔24〕胡仕浩：《中国特色多元共治解纷机制及其在商事调解中应用》，载《法律适用》2019年第19期。这一要求凸显了多元化解决衔接机制是多元化纠纷解决机制建设中的关键环节。衔接机制既包括主体上的衔接、法律程序上的先后承接，也包括效力上的衔接。具体可以从以下几方面理解：一是主体上的衔接。主要是指在纠纷化解过程中，两种途径或者两个化解主体之间存在一种顺承关系，需要相关主体加强协调配合。例如，调解组织化解纠纷过程中，可以邀请有关行政机关、社会组织共同参与调解。公安机关、检察机关和审判机关在化解纠纷过程中，也可以邀请调解组织共同参与化解社会矛盾。二是途径上的衔接。主要是指从一种途径到另一种途径的衔接，包括非诉讼途径之间的衔接，也包括诉讼与非诉讼途径之间的衔接。从当事人的角度，在法律层面上为当事人提供途径指引。〔25〕《人民调解法》第32条规定：“经人民调解委员会调解达成调解协议的，当事人之间就调解协议的履行或者调解协议的内容发生争议的，一方当事人可以向人民法院提起诉讼。”《人民调解法》第18条规定：“基层人民法院、公安机关对适宜通过人民调解方式解决的纠纷，可以在受理前告知当事人向人民调解委员会申请调解。”从纠纷化解义务主体的角度，赋予纠纷化解主体一定的告知、指引义务，促进纠纷与诉讼更好地对接。三是效力上的衔接。调解协议是否具有法律效力，是调解组织发展的关键问题。《人民调解法》规定了调解协议的司法确认程序，就从法律上赋予了调解协议的强制执行力。此外，有给付内容的民事和解协议和调解协议，当事人可以向公证机关办理债权文书公证，这也是调解协议效力上的衔接。

（一）纠纷解决机制的告知程序和优先选择程序

关于多元化纠纷解决衔接机制的改革举措，在“纠纷分层递进化解”理念的指导下，非诉纠纷机制追求的“理想状态是纠纷由多到少，由简单到复杂逐级递进，形成‘漏斗形’层级递减的化解结构，使各类纠纷都能找到最佳解决途径”。〔26〕吴学安：《把化解矛盾纠纷纳入法治化轨道》，载《人民法院报》2019年10月11日第2版。衔接机制需要各种非诉纠纷方式充分发挥优点，构建“人民调解是第一道防线，仲裁、行政裁决、行政复议等方式是第二道防线，司法是最后一道防线”的三道防线，利用各自优势对纠纷进行疏导、流转、处断、化解。同时，各种方式的优点也需要建立流畅的衔接机制以发挥功能互补、良性互动、彼此支持的功效。“案件分流和程序多元已成为本世纪以来司法改革的总体趋势。”〔27〕傅郁林：《迈向现代化的中国民事诉讼法》，载《当代法学》2011年第1期。为充分发挥各种纠纷化解途径作用，帮助当事人选择成本低、效率高，而且适合纠纷特点的纠纷化解途径，有必要建立纠纷解决机制的告知程序，告知当事人除了诉讼途径外，还有和解、调解等其他纠纷解决途径，引导当事人选择合适的途径化解纠纷。

1.告知程序

按照两办《意见》要求，探索建立矛盾纠纷多元化解告知制度，要求行政机关、法院、调解组织、律师等法律工作者在参与处理纠纷时，应当告知当事人纠纷多元化解渠道，供当事人选择。主要包括以下内容：

第一，明确告知当事人纠纷多元化解途径是一项法定义务。例如《人民调解法》规定，基层人民法院、公安机关对适宜通过调解解决的纠纷，可以在受理前告知当事人向人民调解委员会申请调解。国家机关、人民法院、社会组织及法律工作者应当将告知和引导作为纠纷化解工作的一项必要内容，负有告知介绍其他纠纷解决途径的义务。

第二，明确告知义务的主体。国家机关、人民法院和社会组织、法律工作者是参与纠纷化解的主要力量，对各类纠纷多元化解途径的特点和工作程序比较了解，应当发挥职业优势，向社会公众宣传和普及。行政机关作出行政行为时，应当按照有关法律规定，告知相对人不服行政行为的救济途径、救济方式和渠道，还应当告知当事人行政机关在哪些领域可以处理民事争议。人民法院应当在登记立案前进行评估，引导当事人自愿选择适当的方式化解纠纷，为当事人提供非诉讼方式解决纠纷的建议、心理咨询、诉讼风险等方面的释明和辅导。尤其应当介绍调解的优势，从当事人角度考虑，将纠纷第一时间引入合适的化解途径，避免矛盾激化，而不应当一味鼓励当事人通过打官司处理纠纷。

第三，明确告知和引导的具体内容。纠纷多元化解告知和引导的内容没有限制，应当根据所涉纠纷性质和类型，向当事人介绍合适的化解方式，引导当事人进行自主选择。比如对于民间纠纷，可以引导当事人尽量采用人民调解方式，充分发挥基层人民调解组织的优势；对于商事纠纷，可以鼓励和引导当事人选择商事仲裁和商事调解方式。

2.优先选择程序

优先选择程序是指纠纷发生后，当事人往往有许多路径可供选择，而且有时候一种纠纷解决途径可能无法实现化解纠纷的目的，需要寻找其他的纠纷解决方式，应当引导当事人优先选择成本较低、对抗性较弱、有利于修复关系的非诉讼纠纷化解途径，而不是一开始就选择诉讼途径，从而降低化解纠纷的成本和风险。一般而言，和解、调解等非诉讼化解途径往往对抗性弱、成本低，操作简便灵活，比较容易使纠纷得到妥善化解。而诉讼的对抗性强，非赢即输，最不利于双方关系修复。因此，不倡导当事人一开始就选择诉讼途径解决纠纷。

（二）调解与诉讼的衔接机制

调解与诉讼的对接是整个衔接程序中最重要的部分，其中包括诉调对接平台建设、特邀调解制度、先行调解与调解前置程序，以及司法确认制度等重点内容。

1.诉调对接平台建设

诉调对接平台是诉讼外纠纷解决机制依托在法院的工作载体，是整合解决纠纷的各种社会力量，合理配置纠纷解决资源，引导矛盾纠纷合理分流，支持非诉讼纠纷解决机制发挥作用，构建科学、合理、系统、完整的多元化纠纷解决体系的核心平台。“截至2018年底，全国各级法院设置专门的诉调对接中心2701个，配备专门工作人员13793名，全国各级法院共建立特邀调解组织18206个，特邀调解员65108人。全国法院在诉讼服务中心或诉调对接中心配置正式编制专职调解员7726人（包括法官和司法辅助人员），这些人员负责分流、调解、指导调解，与司法、行政、经济等领域改革结合起来，建立健全诉调对接平台，实现多元解纷机制之间的资源共享与优势互补。”〔28〕前引〔24〕，胡仕浩文。综合各地实践，诉调对接平台建设的功能和职责包括以下内容：

第一，诉前甄别分流纠纷。法院立案部门诉讼服务中心是负责各类纠纷进入法院的第一道“关口”。立案部门诉讼服务中心或者诉调对接中心应当设置专人负责甄别分流纠纷，将一些案件事实清楚、争议不大的简易纠纷、伦理性或人身关系较强的纠纷以及其他有调解可能或者不适宜直接诉讼的纠纷在立案登记阶段筛选出来。

第二，辅导释明并引导委派调解。对筛选出来的适宜调解的案件，立案部门要在释明的基础上引导当事人根据案件类型和案件情况，选择适宜的调解组织调解；或者由诉调对接平台将纠纷委派给特邀调解组织先行调解，并做到区别对待、分流处理，尝试建立调解前置程序。除民商事纠纷外，一些案件事实清楚、法律关系简单的刑事自诉案件，也可纳入诉调对接中心立案前调解的收案范围。

第三，指导特邀调解或者参与专职调解。诉调对接平台将适合调解的纠纷引导给特邀调解组织或调解员调解后，必须指定专人跟踪调解进度。此外，诉调对接平台工作人员或从事立案调解的专职调解员，都可以在立案后即开展专职调解工作。调解成功的，可以采取当事人撤诉或者出具调解书的方式结案。

第四，立案后繁简分流速裁机制。2016年9月，最高人民法院发布《关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》。2017年5月，最高人民法院印发《关于民商事案件繁简分流和调解速裁操作规程（试行）》，全面开展“分流+调解+速裁+快审”机制改革。对不适宜调解的案件，由诉调对接平台及时将案件导入立案程序，实行繁简分流。简单案件可以通过立案部门的速裁人员进行小额速裁，也可以采取督促程序等方式快速化解；经上述程序仍未解决的纠纷，再进入审判程序。

第五，调解协议的司法确认。诉调对接平台认为调解协议合法的，出具司法确认裁定书，作为准予执行调解协议的法律文书。这是诉调对接人员的主要工作任务，也是为调解组织提供有力司法保障的重要手段。

上述职能是诉调对接平台需要重点完成的工作任务。这些措施可以最大限度地实现科学合理分配解纷资源，避免司法资源和其他社会解纷资源浪费以及程序拖延，更大程度上满足当事人的多元司法需求。截至2018年底，全国法院诉前化解案件171万件，立案后调解案件120万件，在诉讼服务中心通过速裁、快审机制解决案件175万件，通过特邀调解分流案件约占一审民商事案件总数的15.3%，有效缓解了法院“案多人少”矛盾。2018年，全国法院受理司法确认案件26.7万件，同步增长35.1%，确认调解协议有效23.9万件，同比增长47%。司法支持和保障调解组织工作、提升纠纷解决效率、稳定法律关系的制度作用日益凸显。〔29〕前引〔24〕，胡仕浩文。

2.特邀调解制度中的委派调解和委托调解

委派、委托调解作为启动调解的两种方式，是诉调对接平台发挥联合多种解纷力量、多元化解纠纷作用的重要体现。最高人民法院2016年发布《特邀调解规定》，“该司法解释全面规定了具有中国特色的特邀调解制度。从社会治理体系以及法治社会价值等角度而言，特邀调解制度对于社会力量参与化解社会矛盾纠纷，完善社会组织的自我管理与自我治理、推进国家治理体系和治理能力现代化具有一定的理论意义。”〔30〕贾宇：《特邀调解——多元解纷机制的制度性创新》，载《人民法院报》2016年10月12日第5版。该司法解释规定了特邀调解的指导机构为诉讼服务中心等机构。诉调对接平台作为与诉讼服务中心结合建设的机构，具有实现诉调对接工作规模化、系统化和常态化的功能。对特邀调解组织、特邀调解员的名册管理是诉调对接平台的重要职责。该司法解释还明确了行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织以及其他具有调解职能的组织进入特邀调解组织名册的条件，明确人大代表、政协委员、人民陪审员、专家学者、律师、仲裁员、退休法律工作者等人员进入特邀调解员名册的条件。明确特邀调解员工作职责，规范特邀调解工作规则，充分发挥特邀调解组织和特邀调解员化解纠纷的重要作用。〔31〕李少平：《发挥司法职能作用、提升多元解纷水平，打造新时代“枫桥经验”法院升级版》，载《人民法院报》2018年11月9日第5版。

3.先行调解原则到调解前置程序

改革者跳开了先行调解制度依据和理论基础的困扰，另辟蹊径选择“调解前置程序改革”。在遵循先行调解原则的基础上，注重司法实务的需要和程序安排，将调解前置程序改革定位于立案前的诉外调解，选择适合调解的类型案件进行调解前置，针对调解不成的，建立与诉讼的快速衔接机制，以防止“调解前置程序改革”变相成为限制当事人诉权，阻碍立案登记制改革的方式。“建立调解前置法律制度已经成为突破多元化纠纷解决机制发展瓶颈的关键，也是其他国家和地区发展非诉讼纠纷解决机制（ADR）的一种普遍趋势。如《法国新民事诉讼法典》《法国民法典》和《法国劳动法典》规定诉前强制调解，适用于对劳资纠纷、离婚纠纷和农村租约纠纷的解决”。〔32〕周建华：《司法调解：合同还是判决？——从中法两国的比较视野出发》，中国法制出版社2012年版，第13—15页、第31页、第44页。《日本民事调停法》第20条第1款规定：“受诉法院认为合适时，依职权将案件交付调停，可以让有管辖权的法院处理或受诉法院自己处理。”〔33〕[日]高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，法律出版社2007年版，第512—513页。而我国台湾地区“民事诉讼法”明确规定了“强制调解之事件”〔34〕参见我国台湾地区“民事诉讼法”第403条。，要求在一些特定纠纷上，当事人向法院起诉前，必须先经过法院调解，否则即视当事人起诉为调解的申请。美国已经形成了若干个在全国层面实施的调解立法，且与调解有关的州法规和联邦法规已超过2000部，〔35〕齐树洁主编：《美国民事司法制度》，厦门大学出版社2011年版，第147页。在这些法律规定中，法官将案件强制交付调解的做法也得到允许和鼓励。英国颁布新《民事诉讼规则》时，通过诉讼费惩罚机制实现对当事人使用调解的强制性要求。〔36〕英国《民事诉讼规则》第1.4条规定，法院在认为适当时可以鼓励当事人使用替代性纠纷解决程序，也可以在争议事项明显属于法院积极管理案件职责时使用这些程序。基于此规定，当事人会因为在法院依职权启动的调解中不合作，而减少所获得的诉讼费用的补偿。

目前，开展调解前置程序改革的路径应主要从以下几方面入手：

第一，调解前置程序改革必须符合法律原理和法律上的原则性规定。如根据不同纠纷类型及复杂程度，找到纠纷最适合出路的程序相称原理；从当事人负担成本考虑到诉前调解成本是更好方式的成本转嫁原理；给当事人提供更多选择权的程序选择权原理；为纠纷解决当事人提供更加高质高效、更加优化实用的司法资源合理配制原理。虽然《民事诉讼法》第122条规定“先行调解”原则仅是一种态度上的鼓励而非程序上的强制。但该条文为当事人提供了一种诉讼外纠纷解决方式的原则性规定，这个原则性规定为日后调解前置程序的设定预留了立法空间。

第二，研究确定纳入调解前置程序的案件类型。我国虽有部分法律已对特殊类型纠纷作出了调解前置程序的规定。例如《婚姻法》中的离婚纠纷，《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第14 条规定，对婚姻家庭纠纷和继承纠纷、劳务合同纠纷、宅基地和相邻关系纠纷等纠纷，人民法院在开庭审理时应当先行调解。此外，“适宜调解的案件则是由人民法院根据案件的具体情况具体掌握。一般来说，家庭矛盾、邻里纠纷等民间纠纷适宜调解，其他案件如果事实清楚、当事人之间争议不大的可以先行调解。”〔37〕全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《民事诉讼法修改决定条文解释》，中国法制出版社2012年版，第172页。结合最高人民法院《深化多元改革意见》和各地相关调解组织的发展情况综合考量，前置调解程序可以在家事类纠纷、相邻关系类纠纷、小额债务类纠纷、消费者权益保护类纠纷、交通事故纠纷、劳务纠纷、物业管理类纠纷中适用。〔38〕赵蕾：《先行调解案件的类型化研究》，载《法律适用》2016年第10期；梁蕾：《多元化纠纷解决机制中的先行调解制度》，载《山东法官培训学院学报》2018年第6期。

第三，规范调解前置程序和期限，确保改革符合法律精神。“民事诉讼制度强调当事人诉权的保障，并不意味着对诉权的行使不能规定一定的条件。调解前置只是对当事人参与调解程序的强制，调解结果完全由当事人决定，它不但没有剥夺当事人的裁判请求权，还扩大了当事人实现正义的途径。”〔39〕前引〔23〕，龙飞文。依据《民事诉讼法》第122条规定，适宜调解的先行调解，那么谁是“适宜调解”的决策者？判断“适宜调解”的标准为何？我们认为人民法院可以作为决策者，同时只有明确了“适宜调解”的标准，才能确保不适宜诉前调解的案件及时进入诉讼程序。

第四，建立紧密衔接的工作机制。对于在诉前调解中当事人提交的证据，双方确认无异议的事实，以及调解员归纳的争议焦点等，可以在调解程序结束时予以固定。如果调解达不成协议，前述内容还可以在后续诉讼程序中继续有效使用，以减少当事人的诉累。当然，需要注意的是，当事人在调解过程中做出的让步和妥协，如果在诉讼过程中不愿保留的，可不予认可。同时，在调解中双方当事人提出保密的内容，在诉讼中同样不能使用。

4.调解协议的司法确认制度完善

依据最高人民法院改革政策和实践需要，我们看到在《厦门经济特区多元化纠纷解决机制促进条例》和《黑龙江省社会矛盾纠纷多元化解条例》中，已经大胆在司法确认适用范围和管辖法院方面有所突破。〔40〕《厦门经济特区多元化纠纷解决机制促进条例》第45条规定：“经行政机关、调解组织调解达成的协议，双方当事人可以共同向行政机关、调解组织所在地基层人民法院申请确认其效力。人民法院裁定调解协议有效后，一方当事人不履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。双方当事人可以共同委托调解组织向人民法院申请司法确认。” 《黑龙江省社会矛盾纠纷多元化解条例》 第41条规定：“经过行政机关、公证机构、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织调解达成的调解协议，当事人可以共同向有管辖权的人民法院申请确认其效力。”这也为完善司法确认制度提供了地方立法范本。

第一，建立调解协议司法确认的审查程序，避免虚假调解的发生。我们探究为什么司法确认制度最初只限定在人民调解协议上，立法机关立法时的担心主要是考虑人民调解的范围基本上是公民与公民之间的一般民事纠纷，这些纠纷即便有虚假调解，纠错的成本和风险也比较小。调解组织正处在发展初期、调解员良莠不齐，且行业调解、商事调解涉及标的额较大，如果是虚假调解，司法确认程序无法审查出来，则可能导致法院承担司法确认错误的严重后果，此风险就转嫁到法院。正如我们不能因为有虚假诉讼就关上法院大门一样，也不能因为担心有虚假调解而关上其他调解组织发展的大门。在调解协议的司法确认制度设计上，不应厚此薄彼，而应一视同仁，在将司法确认调解协议的范围，由人民调解协议扩展至所有类型的非诉讼调解协议基础上，必须建立统一的司法审查标准和确认尺度，制定规范的调解程序和信息披露规则，加大对虚假调解惩戒措施，从整体上保障非诉调解协议司法确认质量。同时，要建立社会诚信体系，确保最大限度杜绝虚假调解发生。

第二，扩大司法确认适用范围，适应多元调解协同发展的迫切需要。近年来，行业调解组织、商事调解组织在化解行业纠纷、商事纠纷方面发挥了重要作用。在当前多元调解协同发展的形势下，必须尊重并彰显不同调解方式的特有功能和个性价值，对不同类型非诉调解协议加以司法确认，减少资源浪费和程序拖延，形成社会解纷合力。两办《意见》指出，经行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织达成的具有民事合同性质的协议，当事人可以申请有管辖权的法院确认其效力。中央文件的规定，是在总结司法实践基础上形成的。扩大司法确认调解协议的范围符合中央改革精神，也反映了全国非诉调解组织发展的迫切需求和内心呼声。

第三，司法确认管辖法院的问题。按照《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》明确规定，司法确认程序只适用于调解组织所在地的基层人民法院或人民法庭，所以中级以上人民法院或者与调解组织不在一地的委派法院就不能对调解协议进行司法确认。针对中级人民法院是否能够受理司法确认案件的问题，实践中，从诉讼管辖角度，一些标的额大、情况复杂的知识产权纠纷、海事纠纷、商事纠纷，应由中级以上人民法院审理。中级人民法院在进行诉前委派调解后，只能由调解组织所在地基层人民法院进行司法确认。这样不仅造成当事人不便和法院诉讼与非诉讼衔接的脱节，还影响了中级以上人民法院开展委派调解的积极性。同样的道理适用于调解组织不在一地的委派调解法院。最终的解决方式是修改《民事诉讼法》，取消司法确认案件只能由基层人民法院受理的限制，明确规定由当事人住所地、调解协议履行地、调解协议签订地、标的物所在地、委派调解的人民法院管辖。

（三）仲裁与诉讼的衔接机制

仲裁与诉讼的对接原则及机制主要包括：第一，尊重商事仲裁规律与仲裁规则原则。尊重仲裁机构的民间性、仲裁程序的灵活性、仲裁效率的快捷性、仲裁结果的一裁终局等特征，尊重当事人选定不同仲裁规则的适用，是建立仲裁与诉讼衔接机制的基本原则。

第二，及时办理仲裁机构的保全申请。法院支持仲裁的发展，其中之一就是要及时办理仲裁机构的保全申请，既包括仲裁前保全，也包括仲裁中保全；既包括仲裁证据保全，也包括仲裁财产保全以及行为保全。我国《仲裁法》分别对财产保全、证据保全以及涉外证据保全作出规定。2012年《民事诉讼法》对仲裁前证据保全和仲裁前财产保全等问题作出了比较明确的规定。

第三，依照法律规定处理撤销和不予执行仲裁裁决案件，遵循支持仲裁的司法政策。各级人民法院应当在支持仲裁发展，依照法律及司法解释的规定对仲裁进行监督的前提下，依法处理撤销和不予执行仲裁裁决案件。最高人民法院自“二五改革”以来，一直持“支持仲裁”的司法态度，并不断出台支持仲裁的司法政策。以仲裁撤销为例进行说明，“仲裁裁决部分撤销制度有利于维护仲裁裁决未超裁部分的效力，因而减少了法院对仲裁裁决的监督，也体现了对仲裁的支持”。〔41〕万鄂湘、于喜富：《我国仲裁司法监督制度的最新发展——评最高人民法院关于适用仲裁法的司法解释》，载《法学评论》2007年第1期。我国《仲裁法》未规定仲裁裁决的部分撤销制度，但是适用《仲裁法》的司法解释〔42〕最高人民法院《关于适用中华人民共和国仲裁法若干问题的解释》第19条规定，“当事人以仲裁裁决事项超出仲裁协议范围为由申请撤销仲裁裁决，经审查属实，人民法院应当撤销仲裁裁决中的超裁部分；但超裁部分与其他裁决事项不可分时，人民法院应当撤销仲裁裁决。”则弥补了这一缺陷。

第四，创新“报核”制度，规范审查标准，保障最高人民法院在贯彻支持仲裁政策中的特殊重要作用。在对涉外仲裁的司法审查中，我国最高人民法院形成了富有中国特色的“报核”制度，成为长期以来中国作为《纽约公约》缔约国，履行承认与执行外国仲裁裁决公约义务最好的国家和地区之一，这是中国法院在涉外仲裁与诉讼相衔接机制方面早期的创新机制。即在对涉外及境外仲裁协议效力、仲裁裁决的司法审查中，自中级人民法院受理审查起，若持否定性意见，则必须逐级报送至最高人民法院核准才能够最终确定，保障了仲裁裁决的终局性和稳定性。2018年1月1日开始施行的《最高人民法院关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》（法释201721号），强调为了正确审理仲裁司法审查案件，“统一裁判尺度”，将对国内仲裁协议效力确认案件、撤销或不予执行仲裁裁决案件的审查权提升到高级人民法院及最高人民法院。同期开始施行的《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》（法释201722号），则从多方面规范了在仲裁司法审查方面的做法。两个连续出台的司法解释文件进一步体现了司法对仲裁的支持态度。

第五，统一国内仲裁及涉外仲裁的司法审查标准问题。仲裁司法审查是对仲裁活动的一种监督方式，属于事后监督范畴。又因其审查结果具有法律效力，对仲裁裁决影响深远，与当事人的利益密切相关，因此司法审查须由法律明文规定，并应遵循当事人意思自治原则、适当审查原则以及公共秩序保留原则，促进仲裁公信力的提升。以此为基础，2015年《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》将原《民事诉讼法》中对于认定事实的主要证据不足和法律适用错误这两种情形作为不予执行仲裁裁决的两种情形予以删除，这一规定符合国际上对仲裁裁决从实体审查到程序审查过渡的趋势，尊重当事人“或裁或审”选择，保证“一裁终局”的仲裁裁决权威。

（四）调解与公证的衔接机制

公证机构可以在立案前接受法院委派进行调解，或者在立案后接受法院的委托进行调解。

1.“委派”调解与“委托”调解启动方式

第一，委派公证调解。法院立案庭在审查当事人起诉材料符合立案条件后，对于在公证调解范围内的案件，按照先原告后被告的顺序询问当事人调解意愿，双方同意调解的，接收立案材料并将立案材料移交公证调解员，由公证调解员安排具体调解事宜。调解不成的，公证调解员将案卷材料移送立案庭，立案并进入诉讼程序；调解成功的，按照当事人意愿，以和解、公证调解协议、赋强公证或司法确认调解协议效力等方式结案。

第二，委托公证调解。立案后，如果发现有调解可能的，则可以在征询当事人意见后，将案卷材料移送公证调解。调解成功的，按照当事人意愿进行处理，如果当事人要求出具调解书的，则将案卷移送审判人员，出具调解书；如果当事人申请对调解协议进行公证或赋强公证的，则可以对调解协议进行公证或赋强公证，然后将案卷移送审判人员，以当事人申请撤诉结案。

2.公证机构参与调解的职责

第一，调解的范围。“公证参与调解的案件范围应根据纠纷涉及事项或事务是否属于可公证的范围来确定，如果纠纷涉及公证机构的业务范围，则公证机构可以参与调解，如果纠纷涉及事项本身是不可公证的，就不宜列入公证调解范围，公证调解的纠纷案件均必须含有《公证法》规定的公证业务的因素。”〔43〕陈梅英：《论公证调解的模式、类型及其受案范围》，载《中国公证》2017年第4期。超出公证业务范围的案件，公证机构参与调解并没有优势，同时必须注意，尽管在诉调对接中公证机构参与调解与法院有紧密关系，但公证机构仍是以独立身份运行，其业务必须符合法定职权范围。

最高人民法院《深化多元改革意见》以及最高人民法院和司法部联合下发的《关于开展公证参与人民法院司法辅助事务试点工作的通知》（以下简称《公证参与司法辅助通知》）均明确公证在家事、商事等领域开展调解，该规定基本涵盖在《公证法》第11条、第12条的范围内。据实践统计情况看，公证机构与法院合作调解的案件类型也主要集中在家事纠纷、简易商事与民间借贷案件中。因此，公证参与调解的案件类型主要集中在家事和商事领域。在具体运行中，法院与公证机构就合作范围可以以类型化和兜底约定相结合的方式确定公证机构参与调解的案件范围，遇到具体案件有疑问的，委派或委托公证机构调解时，可先听取公证机构意见，再决定是否委派或委托。

第二，公证调解程序的终结。调解达成调解协议或和解协议的，根据当事人的选择处理。根据《公证参与司法辅助通知》《诉非衔接意见》《司法确认规定》的规定，经委派调解达成协议的，当事人可以有以下几种选择：一是公证调解达成协议后，当事人可以自动履行，结束争议；二是当事人申请公证机构对具有给付内容的和解、调解协议办理公证，并赋予其强制执行效力；三是公证机构可以将调解协议及相关材料移交人民法院，由人民法院出具民事调解书；四是可以申请调解协议的司法确认。

调解未达成调解协议的，法院遵循“适当承接”原则。在程序上，对于公证调解过程已经做出的与诉讼程序要求相同的内容，法院可以直接顺延继续进行下一诉讼程序。“在实体权利义务上，进行无争议事实记载，公证机构可以在征得各方当事人同意后，用书面形式记载调解过程中双方没有争议的事实，并由当事人签字确认，在诉讼程序中，除涉及国家利益、社会公共利益和他人合法权益的外，当事人无须对调解过程中已确认的无争议事实举证，提高审理效率，缩短审理周期。对于记载内容应慎重，应仅限于对事实本身的记载，不应包含公证人员的意见和争议焦点等内容，争议焦点的梳理是法官审理案件认定事实的核心内容，不宜被先入为主的内容干扰，影响独立判断。”〔44〕黄鸣鹤：《公证在多元化纠纷解决机制中的功能定位——〈关于进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见〉解读》，载《中国公证》2016年第12期。

结 语

习近平总书记站在促进国家治理体系和治理能力现代化的高度，多次强调要“把非诉讼纠纷解决机制挺在前面”。解纷方式的衔接通畅程度直接影响多元化纠纷解决机制的公正、高效、便捷程度。运转良好的衔接机制也将有助于让多元解纷方式之间实现“1+1＞2”的效果。多种方式的优势互补有助于实现整体的统筹性、系统性，可以帮助具体个案优选最佳路径，实现纠纷的实质化解决，回避单一解纷方式的突出缺点。2019年10月15日，最高人民法院首席大法官周强院长在全国审判执行工作推进会上强调，要依托科技硬实力，解决法院所面对的“案多人少”难题。要全面推进“两个一站式”建设，坚持把非诉讼纠纷解决机制挺在前面，强化诉讼服务中心实体解纷功能，加快推进网上立案、跨域立案，不断增强化解纠纷和诉讼服务能力。〔45〕孙航：《周强在全国法院审判执行工作推进会上强调：深化司法改革、加强审判管理，确保圆满完成全年审判执行任务》，中国法院网， https://www.chinacourt.org/article/detail/2019/10/id/4560319.shtml，2019年10月15日访问。在多元化纠纷解决机制的衔接工作中信息化建设同样重要，衔接机制可以通过现代信息技术打破信息壁垒，构建多元化纠纷解决机制的电子衔接平台，打通信息孤岛，实现调解、仲裁、公证和诉讼之间的有效信息共享。“让信息多跑路，让群众少跑路”，让纠纷可以通过最优解纷方式组合得以化解。