网站屏蔽制度的国际发展及本土化构建

周 澎

内容提要：网站屏蔽作为打击网络版权侵权行为的严厉手段，虽长期存在争议，但也不断被各国通过立法认可并完善。2018年网站屏蔽制度在日本和澳大利亚等国的发展表明，网络版权侵权行为亟需加强规制。我国网络版权侵权行为猖獗已久，但因立法、执法和司法机制衔接不畅，极易被侵权人规避。网络版权侵权行为愈演愈烈，不仅给著作权人的利益造成损害，还会影响知识产权的创造与发展。我国应当立足网络版权产业的发展，选择性借鉴网站屏蔽的适用要件、适用分类以及动态延伸规则，构建科学化、系统化的制度体系。

数字技术的发展与普及给人类社会带来了前所未有的机遇。然而互联网的普及使侵权人能够完全依赖数字媒介，自由地向公众提供和分发版权侵权材料。①Christophe Geiger & Elena Izyumenko, The Role of Human Rights in Copyright Enforcement Online: Elaborating a Legal Framework for Website Blocking, 32 Am. U. Int'l L. Rev.43 (2016), p 43.网络版权侵权行为呈现出侵权范围广，速度快，门槛低，侵权人难以确定的特点，严重威胁着著作权人的利益。据统计，日本近几年的网络版权侵权内容泛滥，跨国网络版权侵权逐年加剧。②知的財産戦略本部：インターネット上の海賊版対策に関する検討会議」中間まとめ（案） ～インターネット上の海賊版サイトに対する総合対策～，at https://www.kantei.go.jp/jp/singi/titeki2/tyousakai/kensho_hyoka_kikaku/2018/kaizoku/dai9/siryou1.pdf，last visited：2019-01-06.而我国因盗版网站造成的网络文学利益损失高达74亿。③艾瑞咨询：《中国泛娱乐版权保护研究报告》，载http://www.sohu.com/a/234602853_100148571，最后访问日期：2019 年1 月17 日。鉴于此，网站屏蔽（website blocking）④胡开忠：《屏蔽网站禁令的制度分析及其对我国的启示》，载《法学》2017 年第3 期，第117 页。文中将网站屏蔽作为屏蔽网站禁令制度加以理解，但无论是屏蔽网站禁令，还是网站屏蔽，均是指明网站屏蔽是一种新制度和新措施，本文认为并无实质不同。作为打击网络版权侵权行为的有效措施，被欧盟2001年通立法规制，以便迅速屏蔽盗版网站。随后，英国、澳大利亚、新西兰、加拿大等国开始通过法院向版权侵权网站下达网站屏蔽的禁令，并不断地调整适用方式和范围。网站屏蔽的效果显著，而我国却鲜有研究。通过本土化调适，网站屏蔽制度构建符合我国著作权法立法宗旨，还能有效打击网络版权侵权行为，促进数字化背景下网络版权产业的发展。

一、网站屏蔽制度的起源与国际发展

网站屏蔽制度随着数字技术的发展应运而生，用于规制网络版权侵权行为，是一项新的救济措施。对该措施的产生历程及其新发展的了解，有助于比较分析及法律借鉴。

（一）网站屏蔽制度的产生及适用

目前，网站屏蔽采取的方式主要由权利人向行政部门或法院提出对侵权网站进行屏蔽的要求后，行政部门或法院通过对相关证据进行审核，在具备相关要求的条件下作出网站屏蔽的裁定，并将裁定交由当地网络服务商进行网站屏蔽。⑤章红雨：《屏蔽侵权网站制度值得推广》，载http://www.ncac.gov.cn/chinacopyright/contents/555/363328.html，最后访问日期：2019 年3 月21 日。网站屏蔽虽不能使侵权网站彻底消失，但能阻断本国网民的访问，从而阻止侵权行为扩张。在数字技术尚不发达的时期，只有少量商业性盗版网站通过大规模网络侵权行为才会对著作权人的利益造成损害。然而，数字技术突飞猛进，作品传播呈现出成本低、速度快、范围广、传播者难以确定等特点，打破了著作权人、网络服务提供者与使用者之间的利益平衡，并给著作权人的利益造成严重损害。国际上广泛采用的“通知—删除”规则，仅在网络服务提供者接到权利人的通知后，才能采取屏蔽、断开链接等方式，极易被网络服务提供者以主观上不知道为由予以拒绝，同时侵权人在删除后仍可继续侵权行为，这些多样化规避方式导致“通知—删除”规则收效甚微。

因此，国外通过对打击网络版权侵权行为方式的不断摸索，开始将网站屏蔽作为一项有效救济措施纳入使用。2001年，欧盟在《欧盟信息社会版权指令》第8条第3款中将网站屏蔽作为一项禁令（website-blocking injunction）纳入适用。随后，英国执行该指令，于2003年在其1988年c48号《美国版权、外观设计和专利法》中制定第97A条，规定法院有权采用网站屏蔽方式，要求网络服务提供者屏蔽侵犯版权的网站。⑥David Lindsay, Website Blocking Injunctions to Prevent Copyright Infringements: Proportionality and Effectiveness, 40 U.N.S.W.L.J. 1507(2017), p.1517.2004年，欧盟颁布《欧盟知识产权执行指令》，对网站屏蔽禁令的申请条件和程序作出原则性规定，并重申权利人有权申请网站屏蔽禁令。据英国高等法院的归纳，网站屏蔽的适用条件应当满足下列要件：一是被申请网络服务提供者向社会提供网络接入或网络服务；二是网络用户或网络服务提供者侵犯了申请人的著作权；三是网站用户或网络服务提供者利用被申请人的服务实施网络版权侵权行为；四是网络服务提供者实际知道该侵权行为的发生，且实际知道原则是为防止给网络服务提供者附加过重义务。⑦Belgische Vereniging van Auteurs, Componisten en Uitgevers CVBA (SABAM) v Netlog NV, Case C-360/10, 577 (CMLR 2012).2019年3月26日，欧盟议会通过《欧盟数字化单一市场版权指令》（Directive on Copyright in the Digital Singles Market，以下简称版权指令）。版权指令将网站屏蔽制度归类为“构建运行良好的版权市场的措施”章节的第17条，即在线内容分享服务提供者应对未经授权的向公众传播（包括向公众提供）受版权保护的作品和其他内容的行为承担责任，除非实施了避风港行为。⑧《欧盟数字化单一市场版权指令》第17 条规定了在线内容服务提供者的特殊责任机制，载www.worldipreview.com , 最后访问日期：2019 年4 月25 日。

网站屏蔽作为依托网络技术的一种救济制度，是紧急情况下遏制网络侵权行为的有效手段，且会随着技术的进步和发展而进一步加强其措施的有效性。据英国通讯管理局（Office of Communications）的归纳，目前通常采用域名屏蔽（DNS Name Blocking）、IP地址屏蔽（IP Address Blocking）、统一网络资源站点屏蔽（URL Site Blocking）以及混合屏蔽（Hybrid Systems）四种网站屏蔽。⑨Patrick Tyson, Evaluating Australia's New Anti-piracy Website Blocking Laws, 3 UniSA Student Law Review(2017), p.108.此外，网站屏蔽方式的适用依具体侵权行为而作出，且具体屏蔽方式主要考虑网站屏蔽的目标和实施效率。据《欧盟信息社会版权指令》第8条第1款规定，网站屏蔽的适用应当“是有效的、与损害相当和劝阻性的”⑩《欧盟信息社会版权指令》（第2001/29/EC 号指令）第8 条第1 款规定，成员国应对侵权和违反本指令义务的行为规定适当的制裁和救济，并采取一切必要措施保证这些制裁和救济的实施。上述制裁应当是有效的、与损害相当和劝阻性的。，即网站屏蔽能够实质性阻止侵权行为的发生，并且在不妨碍与公共利益有关的信息自由、作品获取等条件下，手段与效果相称。⑪同时，还应保证网站屏蔽的手段和程序公平且合理。因此，网站屏蔽不单是一项救济措施，更是一种技术手段，其适用不仅要权衡网站屏蔽实现的目标和标准，还要依据具体侵权行为而执行不同屏蔽方式，实现打击和遏制网络侵权行为的目的。

（二）网站屏蔽制度的国际发展

自21世纪初以来，越来越多的国家颁布相关法律，将网站屏蔽纳入其中，但由于近几年网络侵权行为愈发猖獗，各国更加重视对侵权行为的打击，网站屏蔽发展和完善的步伐也逐步加快，其中主要以日本、澳大利亚和英国为代表。

1. 日本网站屏蔽提案的出台

2018年4月13日《日本时报》报道，日本内阁办公室的知识产权战略本部呼吁实施“紧急措施”，以解决大量的版权侵权问题。在知识产权战略本部会议·犯罪对策长官会议上，日本政府对互联网连接企业（我国将其定义为网络服务提供者）进行了调查，并将“Mangamura（漫画村）”“Anitube（アニチューブ）”以及“Miomio（ミオミオ）”三个网站认定为盗版网站，同时提出应针对网络免费下载漫画和杂志的盗版网站制定紧急对策，并要求对因特网连接运营商进行实质性网站屏蔽（blocking），同时政府要求在日本秋季临时国会之前提交相关法案，以保护该国的创意产业。⑫石田慶樹：海賊版サイトブロッキング，at https://www.janog.gr.jp/meeting/janog42/application/files/5515/3243/5858/janog42-blkishida-01.pdf, last visited：2019-01-17.同年10月，日本互联网盗版对策的讨论会议上，知识产权战略本部出台《〈关于互联网上的盗版对策的讨论会议〉的中间提案及互联网盗版网站的综合对策》（以下简称《综合对策》）。《综合对策》通过对日本版权市场状况进行详尽分析，指出日本网络版权市场面对多样化商业模式和网络技术的进步，采取网站屏蔽盗版网站，不失为遏制盗版网站的一个良好手段。但这一政策取向也不乏反对声音，有日本学者认为，该措施未通过立法直接扩大行政的管辖范围与《日本宪法》中第21条所规定的“通信秘密”“禁止查阅”“表现自由”等权利相抵触。⑬朝日新闻：海賊版サイト遮断「抜け道いくらでも」「表現の自由は」，at https://www.asahi.com/articles/ASL4F5S3ML4FUTIL045.html, last visited: 2019-07-08.而作为世界知识产权组织观察员的电子前沿基金会更是发布声明，指责该措施对保护艺术家来说不仅无效，还违反了国际言论自由原则。

2. 澳大利亚扩大网站屏蔽适用范围

《澳大利亚版权法修正案（在线侵权）法案》于2015年正式上升为法律，主要修改内容为，著作权人有权向法院申请屏蔽境外运行的提供版权材料链接的在线网站的访问。⑭中国保护知识产权网：《澳大利亚政府就新版权法有效性向公众咨询意见》，载http://www.ipr.gov.cn/article/gjxw/lfdt/dayz/bqdyz/201804/1919630.html, 最后访问日期：2019 年1 月7 日。2018年11月28日，澳大利亚议会再一次通过新的《澳大利亚版权法（修正案）》，再一次表明政府对网络盗版损害澳大利亚版权产业的零容忍。这项新的修正案主要从两个方面的内容扩大该措施的适用范围，以强化打击版权侵权行为的能力。一方面，若网络服务提供者在网站屏蔽禁令发布后，仍为该屏蔽网站提供服务，则无需再通过澳大利亚联邦法院审议，可直接申请对该网站采取禁令措施；另一方面，著作权人可以针对检索结果中出现侵权内容的侵权网站获得禁令。⑮Mitch Fifield, Tougher Laws to Fight Online Piracy Now a Reality, at https://www.minister.communications.gov.au/minister/mitch-fifield/news/tougher-laws-fight-online-piracy-now-reality, last visited：2019-01-17.澳大利亚扩大网站屏蔽的适用范围的原因在于，有证据表明在2015年至2017年

⑪ 同注释①，第45 页、第46 页。间，新版权法的实施有效减少了网络版权侵权数量。其中，电影、音乐和电视的侵权内容的消费数量下降了5%至10%不等。⑯中国保护知识产权网：《澳大利亚政府就新版权法有效性向公众咨询意见》，载http://ipr.mofcom.gov.cn/article/gjxw/lfdt/dayz/bqdyz/201804/1919630.html，最后访问日期：2019 年7 月12 日。

3. 英国将网站屏蔽适用于网络商标侵权行为

2 0 1 8 年6 月1 3 日，英 国 最 高 法 院 在Cartier International AG and Others v. British Telecommunications Plc and Another商标上诉案⑰Cartier International AG and Others v. British Telecommunications Plc and Another, EWCA Civ 658, 24 ( UKSC 2018).的判决书中，支持了对网络商标侵权行为颁布网站屏蔽禁令的裁决。英国首次发出网站屏蔽禁令用以保护商标，为网站屏蔽禁令禁止网络商标侵权提供了法律依据。该案以《欧盟电子商务指令》第44条和第45条规定为依据，认为网络服务提供者超出其服务范围故意进行非法获益行为，则不能豁免其责任，并且可由法院下达禁令以终止任何侵权行为。⑱《欧盟电子商务指令》第44 条规定，为进行非法行为而故意与服务接受者之一合作的服务提供者，超出了“通道”或“缓存”的活动范围，因此不能从为这些活动确立的责任豁免中受益。第45 条规定，本指令规定的对中介服务提供者赔偿责任的限制不影响各种禁令的可能性；这类禁令尤其可由法院或行政当局下达命令，要求终止或防止任何侵权行为，包括删除非法信息或禁止获取这些信息。

网站屏蔽打击网络版权侵权行为的成效，引起一些国家的重视，并考虑将其移植适用。而已将该措施纳入法律并作为禁令救济的国家，开始不断完善并扩大适用范围。可见该措施若适用得当，则在减少该措施的负面影响的同时，能成为打击网络侵权行为的有效手段。

二、网站屏蔽制度的理论证成

网站屏蔽制度长期存在并被西方国家长期适用，但我国能否采用该制度需要对网站屏蔽制度进行深入的法理研究，准确把握该制度蕴含的基本法理。

（一）网站屏蔽制度可降低经济成本

从法经济学的角度分析，效率是知识产权制度产生的思想基础，更是其追求的价值目标。网站屏蔽制度需考虑在有效制止网络侵权行为的情况下，是否还能降低经济成本，促使手段达到最优。若网络服务提供者进行网络屏蔽的成本高于其获取的直接利益和其他执行主体，那么由网络服务提供者执行网络屏蔽则是不适当且不合理的。正如《欧盟知识产权执行指令》第3条规定的那样，救济措施应确保执行所需的程序和补救措施不是特别的复杂或昂贵。对该制度的经济考量，在于分析相比其它措施，网站屏蔽制度是否能在有效遏制侵权行为时，降低手段实施的经济成本，实现打击网络侵权行为的最优效率。

移动互联时代，网络侵权行为多样化，网络信息呈现病毒式传播，互联网用户仅需使用代理网站或重新配置其计算机使用的DNS系统⑲Claire Reilly, The Pirate Bay is Blocked Australia Wide... Except it Really , at https://www.cnet.com/au/news/the-pirate-bay-blocked-australiawide-proxy-mirror-site-dns-blocking-telstra-vodafone-optus/，last visited：2018-12-30. 评述认为，只需要一种简单的方式便可绕过网站屏蔽，从而获取想要的内容，甚至不需要一个技术工作人员来帮你操控。，就可避开现行侵权打击方式，因此以技术规制技术的网站屏蔽制度显得尤为重要。从整体效益和“手段—目的”出发，网站屏蔽应当比其它遏制手段，更能快速、低成本且有效地阻止侵权行为。正如《欧盟信息社会版权指令》第59款所述，“数字环境下，网络服务提供者极易被实施侵权行为的第三方利用。在这种情况下，网络服务提供者处于对终止侵权行为最有利的地位。因此，在不影响可获得的任何其他制裁与救济的情况下，权利人有权申请网络服务提供者终止侵权行为的禁令。”在Cartier案中，Arnold法官认为，网络服务提供者作为中介机构，是“成本最低的网站屏蔽实施者”20Cartier International AG & Ors v. British Sky Broadcasting Ltd & Ors, EWHC 3354 (ch), para 251 (Royal Courts of Justice 2014).。但仍有学者争辩，认为这些屏蔽费用一旦由网络服务提供者承担，网络服务提供者就可能以较高的订阅费的形式将其转移给使用者，变相增加网站屏蔽执行的社会成本。21同注释①，第78 页。针对这种批判观点，Arnold法官认为，法院对网站屏蔽执行成本的估算，是根据网站屏蔽的技术手段和难易程度的成本，而得出网络服务提供者进行网站屏蔽的技术成本可包括在其运营成本中，并且相对于其他措施来说，其能够降低执行成本。22同注释20. 吴汉东著：《知识产权基本问题研究》（第二版），中国人民大学出版社2009 年版，第108 页。 吴汉东著：《知识产权总论》（第三版），中国人民大学出版社2013 年版，第144 页。 Aharon Barak, Proportionality and Principled Balancing, vol. 4, no. 1, Law & Ethics of Human Rights, 2010, pp.1-18. 中国保护知识产权网：《电子前沿基金会反对日本的网站屏蔽提案》，载http://www.ipr.gov.cn/article/gjxw/gbhj/yzqt/rb/201807/1924003.html，最后访问日期：2019 年1 月15 日。

随着数字技术的发展，使现行网站屏蔽方式的实施不存在障碍，以技术规制技术的强制措施，更能有效且低成本地阻止网络侵权行为的发生和扩大。且网站屏蔽方式随着数字技术的发展而发展，将会出现更加成熟且低廉的技术用以对抗网络侵权行为。因此，由网络服务提供者执行的网站屏蔽制度，不仅能制止网络版权侵权行为，还能降低执行成本，故成为打击网络侵权行为的最佳制度。

（二）网站屏蔽制度可增进公共利益的获取

知识产权制度的公共利益设定，在于强调个人独占权利与社会公共利益之间的平衡。23同注释20. 吴汉东著：《知识产权基本问题研究》（第二版），中国人民大学出版社2009 年版，第108 页。 吴汉东著：《知识产权总论》（第三版），中国人民大学出版社2013 年版，第144 页。 Aharon Barak, Proportionality and Principled Balancing, vol. 4, no. 1, Law & Ethics of Human Rights, 2010, pp.1-18. 中国保护知识产权网：《电子前沿基金会反对日本的网站屏蔽提案》，载http://www.ipr.gov.cn/article/gjxw/gbhj/yzqt/rb/201807/1924003.html，最后访问日期：2019 年1 月15 日。版权与思想、信息、知识的表述和传播有着密切的关系，在保障权利人权益的同时，必须考虑促进版权传播和推动社会文明进步的公益目标。24同注释20. 吴汉东著：《知识产权基本问题研究》（第二版），中国人民大学出版社2009 年版，第108 页。 吴汉东著：《知识产权总论》（第三版），中国人民大学出版社2013 年版，第144 页。 Aharon Barak, Proportionality and Principled Balancing, vol. 4, no. 1, Law & Ethics of Human Rights, 2010, pp.1-18. 中国保护知识产权网：《电子前沿基金会反对日本的网站屏蔽提案》，载http://www.ipr.gov.cn/article/gjxw/gbhj/yzqt/rb/201807/1924003.html，最后访问日期：2019 年1 月15 日。网站屏蔽制度的适用，不仅要确保该措施合法且合理，还要确保其能从一定程度上增进公共利益的获取。25同注释20. 吴汉东著：《知识产权基本问题研究》（第二版），中国人民大学出版社2009 年版，第108 页。 吴汉东著：《知识产权总论》（第三版），中国人民大学出版社2013 年版，第144 页。 Aharon Barak, Proportionality and Principled Balancing, vol. 4, no. 1, Law & Ethics of Human Rights, 2010, pp.1-18. 中国保护知识产权网：《电子前沿基金会反对日本的网站屏蔽提案》，载http://www.ipr.gov.cn/article/gjxw/gbhj/yzqt/rb/201807/1924003.html，最后访问日期：2019 年1 月15 日。作品在网络传播的过程中，涉及著作权人、网络服务提供者与使用者三者，著作权人需要通过网络平台向公众提供作品，而使用者需要作品进行网络上传而获取信息，网络服务提供者作为中间人一方面能起到桥梁的作用，另一方面获取利益。然而数字技术的发展，使作品在未经著作权人的许可下，向公众提供并传播，这一行为看似为作品的传播作出贡献，实则侵犯了著作权人的利益。网站屏蔽制度的实施，给予大型侵权网站沉重的打击，有效保护了著作权人的利利，防止网络侵权行为扩大，促进作品的创作与传播。从长远来看，该制度将成为增进公共利益获取的有效途径。

从实施的方式看，网站屏蔽制度看似与公共利益的获取产生实质性冲突，实则不然，网站屏蔽一旦作出，该网站的内容将全部禁止，用户不能通过该网站发表言论和获取其它信息内容，亦不能通过其它法律途径阻止屏蔽措施来恢复网站信息。该制度阻断了公众从网上获取其它合法作品的途径，明显减少使用者获取作品的渠道，极大限制了用户的言论自由，并把互联网变成一个自动监视用户的工具。26同注释20. 吴汉东著：《知识产权基本问题研究》（第二版），中国人民大学出版社2009 年版，第108 页。 吴汉东著：《知识产权总论》（第三版），中国人民大学出版社2013 年版，第144 页。 Aharon Barak, Proportionality and Principled Balancing, vol. 4, no. 1, Law & Ethics of Human Rights, 2010, pp.1-18. 中国保护知识产权网：《电子前沿基金会反对日本的网站屏蔽提案》，载http://www.ipr.gov.cn/article/gjxw/gbhj/yzqt/rb/201807/1924003.html，最后访问日期：2019 年1 月15 日。但对网站屏蔽是否阻碍公共利益获取的论证，不应仅仅从使用者获取作品进行考虑。在Telekabel案27Judgment in UPC Telekabel Wien, CJEU/C-314/12, 2014, p.192.中，欧洲联盟法院认为使用者的信息权利可能会受到网站屏蔽的影响，但这并不意味着禁止任何网站屏蔽的适用。例如，在二十世纪福克斯电影公司诉BT案中，英国高等法院认为尽管某些合法内容也受到影响，但相较于大规模的内容侵权，采取Newzbin2网站的屏蔽措施阻止侵权行为是正当的。28Twentieth Century Fox Film Corp & Ors v. British Telecommunications Plc, 1 All E.R., 806 (England and Wales 2011).案例判决的作出是法官考量公共利益的结果，从判例可以看出，如果少量合法内容被屏蔽，但可通过其他渠道满足公共利益的获取，那么网站屏蔽便可适用。正如英国法官所说：“任何试图确定一般原则的尝试都是冒险的……且在欧盟法律中，一项原则的适用方式在很大程度上取决于具体情况。”29R (on the application of Lumsdon and others) v. Legal Services Board, EWCA Civ 1276, 2 (UKSC 2014).可见，如果不通过网站屏蔽制度遏制侵权行为，将导致著作权人权利得不到有效保障，从而减少作品的产生，从长远看，这才真正影响了公共利益的获取。

可见，网站屏蔽制度在屏蔽侵权内容，遏制网络版权侵权行为后，有助于进一步增进公共利益的获取。以激励理论加以说明，如果权利人无法及时有效地制止侵权行为造成的损失，则无法给天才之火浇上利益之油。概言之，制度的设计需要担负起权利资源有效配置、促进公共利益增加的使命。30同注释24，第192 页。国外实践也表明，在网络版权侵权行为严重的情况下，网站屏蔽并过度损害使用者、用户言论自由等公众利益。相反，保护版权以促进创新和文化进步更能增进公众对公共福利的获取。

（三）网站屏蔽制度可促进立法宗旨的实现

制度构建应能有效促进立法宗旨的实现，本着同样的精神，网站屏蔽制度也应当服务于版权立法宗旨。以《欧盟信息社会版权指令》为例，网站屏蔽方式采取阻断源路的方式，迫使网络服务平台对权利人负责的手段，看似并不符合强调保护和促进创造的发展立法宗旨，同时也因切断作品的获取使其传播受损，无法与特别强调的信息社会的版权和相关权利的法律保护相协调。然而，法律并不会自相矛盾，解释法律必须尊重文本实质上所要表达的立法原意和立法目的，否则就会损害人们对法律规制的合理期待。31王利明、王叶刚著：《法律解释学读本》，江苏人民出版社2016 年版，第60-62 页。缪勒指出“只知其一的人等于一无所知”32[英] 麦克斯·缪勒著：《宗教学导论》，陈观胜、李培茱译，上海人民出版社1989 年版，第15 页。，网站屏蔽制度的制定应从立法宗旨的整体目标出发。因此，《欧盟信息社会版权指令》立法宗旨一方面保护版权作品和促进创新，另一方面指出建立确保国内市场竞争不受扭曲的制度也是其立法目的。法谚有云：法律不作无意义的次序编排。因此，保护欧盟版权市场也是其立法宗旨。基于这样一个总体目标，网站屏蔽制度才能促进欧盟版权立法宗旨的实现。

上述论点还在2019年欧盟版权指令的第17条中加以印证。第17条乃此次欧盟版权指令改革的核心，该条款提出新责任机制，将在线内容分享平台定性为向公众传播行为而非宿主服务。因此网络服务提供者将负担授权义务（即尽最大努力向权利人取得许可授权）和版权过滤义务（即对于权利人事先提供了相关必要信息或发出充分实质通知的作品，尽最大努力阻止其出现在平台上，并阻止将来被上传）。33腾讯研究院法律研究中心：《欧盟〈单一数字市场版权指令〉中译本》，载https://new.qq.com/omn/20190411/20190411A0JEFI00，最后访问日期：2019 年7 月14 日。该条款的通过增加了网络服务提供者的相关义务，证明长期以来版权指令的目标，是为欧洲数字单一市场创意部门的所有参与者创造一个其迫切需求的公平竞争环境，同时让大众更好地获取更广泛的内容。34参见《欧盟各国表示支持欧盟〈版权指令〉》，载http://news.zhichanli.cn/article/8007.html，最后访问日期：2019 年4 月25 日。欧盟版权指令的修改再一次印证，网络屏蔽制度与立法目的相称。

此外，网络屏蔽制度在国际上的普遍适用，体现了国家立法宗旨之间的融合发展趋势。在网络版权侵权行为亟需规制的情况下，网站屏蔽制度通过强化版权保护，符合促进版权文化事业的创新和发展等方面的立法宗旨。

（四）网站屏蔽制度可与侵权救济制度衔接

明确网站屏蔽制度的性质是设计该制度与相关制度衔接的基础。网站屏蔽制度发源于欧盟，是英美法系打击网络侵权行为的一种救济制度，主要通过法院发布禁令予以实施。在衡平原则下，法官基于网站屏蔽适用要件的利益衡量，行使自由裁量权，且不存在绝对发布或不发布网站屏蔽禁令。因此，网站屏蔽方式的目的是为了及时有效地阻止侵权行为的扩大。相较之下，知识产权侵权救济则是大陆法系民事侵权中基于实体权利的请求权，而权利人行使请求权也是为了阻止当前侵权行为的行使。但不同的是，如果当事人在诉求中向法院行使请求权，一旦判定侵权行为成立，法官将会基于请求权作出相应裁定。基于两者规则设置目的上的同一性，使得网站屏蔽与侵权救济之间产生法理竞合。故在大陆法系中，网站屏蔽可与侵权救济进行制度理论上的顺畅衔接。

但仍要区分的是，网站屏蔽制度作为迅速打击和规制侵权网站而作出的禁令判决，与完全的民事救济存在一定差异。这是因为，网站屏蔽也可通过行政机关作出裁定，并不能定性为单一的司法裁定，行政机关可通过权利人的请求作出网站屏蔽方式的裁定，这在一定程度上是公权力行使的体现。网站屏蔽制度的适用更像是权利人通过公权力手段用以强化打击网络版权侵权的举措。35苏永钦：《以公法规范控制私法契约——两岸转介条款的比较与操作建议》，载《人大法律评论》2010 年第1 期，第3-25 页。我国在民事侵权救济的规定中也并非固定采取单一临时民事保全措施。据我国《侵权责任法》第15条规定，停止侵害可同其他侵权责任合并适用，且依现行《著作权法》第50条的规定，著作权人有权在起诉前可请求停止侵权的临时保全措施，以保证损害不被扩大。36《著作权法》第50 条规定，著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。人民法院处理前款申请，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条至第九十六条和第九十九条的规定。故依据现行侵权救济制度，网站屏蔽制度作为救济措施与其他侵权救济措施进行衔接符合法理基础。

在法理基础支撑下，使网站屏蔽制度在大陆法系和英美法系之间进行的法律移植成为可能。同时，网站屏蔽作为以技术规制技术的手段，可在具体实践中加以强化，同时还可通过立法层面，明确网站屏蔽制度作为网络侵权行为的一种救济措施。简言之，网站屏蔽制度是权利人侵权救济的充分手段，可由权利人借助公权力命令执行主体行使私权利，加强了对网络版权的保护。

鉴于此，网站屏蔽制度不仅具有降低经济成本的效率价值，增进公共利益的社会价值，促进立法宗旨实现的目标价值，还具备与现行相关制度进行衔接的体系构建。该制度对著作权人权利的保障以及对著作权法立法宗旨的追求，证明该制度的适用具备法理基石。

三、网站屏蔽制度的本土化适用分析

网站屏蔽制度作为舶来品，是由法院或行政部门作出裁定，并交由网络服务提供者执行的一项举措。我国在借鉴网站屏蔽制度时，应立足本国规制现状，进行具体路径的筛选调适作选择性移植。

（一）我国网络版权侵权行为规制的现状

在立法层面，我国并没有直接规定网站屏蔽的现行法律，与网站屏蔽相关的条款仅散见于部分法律。《侵权责任法》第36条指出，网络服务提供者在被侵权人告知被网络用户利用其平台服务进行侵权的，有权采用屏蔽这种必要措施阻止损害的扩大。37《侵权责任法》第36 条第2 款规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。同样，在现行《信息网络传播权保护条例》中也有条例指出，网络服务提供者可断开侵犯版权人的作品链接。38《信息网络传播权保护条例》第14 条至第17 条中，均对断开链接行为作出相关规定。虽然《著作权法》中也规定了诉前临时行为保全措施制度，但这些法律规定的手段较之网络屏蔽制度，仍存在些许差异。网络屏蔽是指将相关网站直接关闭，但是我国目前采取的断开侵权链接及删除侵权内容等不涉及整个网站的规制和惩罚，以至于网站可以通过其他用户依托该平台继续行使侵权行为，导致立法规制与现实侵权之间产生冲突。

在司法层面，现存司法案件审理进程中的救济措施，也难以有效止损。以近年来最具影响力的优酷公司诉千杉公司案39北京市海淀区人民法院（2017）京0108 民初第12754 号民事判决书。为例，其结果也只是删除侵权作品。司法保护体系中，其关注点在侵权行为发生后，对网络服务提供者的责任分配和承担的认定，而对于真正的侵权人并无及时地遏制惩处。其实，法院对网络侵权行为的认定，要考量网络服务提供者是否做出网络版权侵权的止损行为，这些止损行为并不局限于屏蔽网站抑或是断开链接等方式，而只对网络服务提供者是否采用合理必要的举措防止著作权人损害扩大的客观行为，以及是否具有主观恶意的意志进行审理。可见，现行司法中的相关救济措施，无法彻底有效规制网络版权侵权行为。

在行政层面，“剑网”行动作为打击网络版权侵权行为的行政手段，虽如火如荼地展开，但在“剑网”行动的持续打击下，侵权网站开始采取将服务器移至国外的手段，以规避相关部门的监管，这一举措给著作权人维权和版权行政执法部门进行侵权打击行动造成了更困难的局面。从规制手段和规制程序看，行政机关作为打击网络版权侵权行为的主动性手段，通过在网站定期公布“重点作品版权保护预警名单”，进行在先预警提示，以此提醒网络服务提供者加快断开侵权链接或者删除侵权内容。同时，也可由权利人提出，在版权行政执法部门予以核定后确定侵权网站的黑名单，并交由网络服务提供者进行屏蔽。40同注释5。但从执行的效果来看，行政机关只会屏蔽国内“三无网站”，对全面彻底根除并无实际作用，其他侵权网站的大量存在仍旧是侵权行为人的温床。

我国在立法、司法和行政的网络版权保护体系中，虽既有事前打击，又有网站自身的整治，更有事后的司法问责。但反观网络版权侵权行为规制的力度、强度和成效，仍存在些许不足。网络版权侵权的行为频发，不仅在于规制成效的不足，还在于未妥善利用国际上具有优势的相关制度。在我国打击网络侵权行为的紧迫局面下，网站屏蔽的制度构建成为一条可供选择的有效路径。网站屏蔽制度作为其他各国千锤百炼的实践成果，已有较为成熟的经验可供我国借鉴。虽然网络侵权行为复杂且多样，网站屏蔽的实施可能存在困难，但技术的发展将会为网站屏蔽的手段提供无限可能。在版权保护不断增强的同时，国家、网络服务提供者和公民的有机联合将会为网站屏蔽制度的实施起到促进作用。网站屏蔽的制度选择和构建，符合我国网络版权保护的最终目标。

（二）我国网站屏蔽制度的具体构造

网站屏蔽制度的裁定主体包括法院和行政机关，执行主体为网络服务提供者。可见，网站屏蔽制度虽多由法院裁定，但仍可作为行政措施加以适用。因此，我国在借鉴国外网站屏蔽制度之时，应当明确该制度的适用范围、适用要件及适用措施，同时应立足我国现状，对该制度进行延伸适用的具体设计，以便更好打击日益猖獗的网络侵权行为。

1. 明确网站屏蔽制度的适用范围

现实情况下，具有侵权内容的网站并非全部是侵权的非法内容，网站内还存在一定的合法内容。即网站可分为以侵权内容为营利目的的网站和掺杂少量侵权内容的网站两种网站类型。

以侵权内容为营利目的的网站是主要分享侵犯版权内容的盗版网站。即新加坡最高法院所称的“明目张胆的侵权网络地址”（FIOL），以及印度德里高等法院所针对的“流氓网站”（Rogue Website）。41中国保护知识产权网：《印度德里高等法院发布首个“动态”网站屏蔽令》，载http://ipr.mofcom.gov.cn/article/gjxw/ajzz/bqajzz/201904/1935302.html，最后访问日期：2019 年7 月12 日。这些网站以流通非法作品，或为侵权内容提供搜索链接而获取收益。其主要特点在于：一是为侵权行为人提供可隐藏身份信息的港湾；二是为侵权内容提供便利网站索引、目录等；三是通过非法内容的传播而获取流量收益，且对权利人的维权通知采取消极作为；四是网站侵权运营持续时间长，访问流量大，且能屏蔽国家监控。42UTV Software Communication LTD. and Ors Vs. 1337X.TO and Ors, CS (COMM) 724/2017& Ors, pp. 68-69.此类害群之马，严重危及权利人的利益，损害公众利益，不利版权产业的发展，减损版权文化的的传播，必须纳入网站屏蔽的客体范围。

不以侵权内容为营利的一般性网站，其涉及的侵权内容，概因其他侵权行为人传播而产生，与网站服务提供者没有太多关联。这类网站与“BT天堂”和“人人影视网”等通过提供侵权作品或种子链接为侵权作品提供存储空间的网站不同，其网页和网站索引中大多数是合法内容，且是通过合法内容进行营利。网站特点在于，其侵权内容在网站的持续时间不长，行为并不恶劣且难制止，在经权利人对其进行侵权内容的通知后，及时对侵权内容采取措施，以积极作为的态度有效遏制了网络侵权行为。基于此种情况，此类网站则不适合将其全整体纳入屏蔽网站制度的客体范围，如果采用该措施将影响此类网站中大量合法内容的传播，有悖于网站屏蔽制度的目的，因此可只对其侵权内容作出相应的链接屏蔽。

通过上述分析可知，具体适用网站屏蔽制度的客体范围，应当分析以下几个方面：其一，网站是否主要以侵权内容为营利模式，包括对流量收益和网站规模的审查；其二，网站侵权行为的持续时间长且为侵权行为提供便利，包括但不限于采取恶意提供侵权人的虚假联系方式，隐匿侵权内容链接以便恢复侵权内容，抑或通过不作为导致侵权持续发生；其三，侵权行为多样化且较为隐蔽，即侵权内容采取反复上传的形式加以流通，如仅提供P2P的种子链接且该链接在一定时间内会自动删除并以此更新为其他链接。

2. 明确网站屏蔽制度的适用要件

对网站屏蔽制度进行制度设计，必须明确网站屏蔽的适用要件，因为网站屏蔽的适用要件是判定是否采取网站屏蔽制度的充要条件。对实施网站屏蔽制度的国家来说，其制度适用都有各成体系的要件标准。从国外的司法实践来看，虽各国之间对该制度的适用要件存在些许不同和模糊地带，但通过对欧洲、印度等法院现有判例43EMI Records Ltd & Ors v. British Sky Broadcasting Ltd & Ors [2013] EWHC 379 (Ch) ; L’Oréal v. eBay CJEU/C-324/09, 2011, p.474.；DEITY v. Star India Pvt. Ltd, FAO (OS) 57/2015.的梳理，以及学界的归纳整理，可对该制度的适用要件进行如下归纳。

首先，应当明确该网站是否纳入网站屏蔽制度所适用的客体范围，这是判定网站屏蔽的前置要件。其二，申请网站屏蔽的主体应是其合法权益遭受侵权的著作权人或著作权相关权利人。其三，判定该网站的服务提供者对侵权内容采取的措施，及在权利人进行通知后，是否及时对侵权内容采取有效措施。其四，附带审查一旦网站屏蔽是否会对合法内容产生的不利影响，是否会对公共利益造成损害。其五，是否影响网络服务提供者代替网络用户进行自由言论的表达。

上述五个要件主要是现行国外司法裁判的普遍适用标准。此外，有学者认为还应当增加对网站服务提供者主观意志的审查，即强调网络服务提供者在主观上应为“明知或应知”。这是为了坚持过错责任原则，使网络服务提供者仅在有过错的情况下承担责任，而不至于阻碍网络产业的发展。44胡开忠：《屏蔽网站禁令的制度分析及其对我国的启示》，载《法学》2017 年第3 期，第127 页。同时，本文认为还需考量另外两个重要因素：一是网站屏蔽实施的成本、紧迫性以及复杂程度；二是是否通过“通知—删除”规则等可替代手段就能及时、有效地制止侵权行为。

将网站屏蔽的适用要件细化为八个考量因素，是为了在充分保护权利人利益的基础上，防止不合理损害其他相关权利人利益的体现，是坚持私权神圣、利益平衡之法理基础的结果。

3. 明确网站屏蔽制度的适用程序

明确网站屏蔽制度的适用程序，是为了保障程序公正，避免该制度在适用过程中出现争议而无法及时实现弥补损害的诉求。现阶段，网站屏蔽制度虽多为司法适用，但基于我国实况及相关学术理论的探索，该制度不仅可在主体上扩大到行政执行机关，还可在救济措施的程序上与其他救济措施进行衔接适用。趁此著作权法修改之际，可将网站屏蔽制度作为侵权救济措施规定在著作权法中。首先，其规定条款的设置应当明确，即权利人在有证据证明被申请网站主动实施侵权行为或者借助网络服务提供者平台实施侵权行为，情况紧急且已经遭受重大损失或即将遭受难以弥补的损害，可不以“通知—删除”规则为前置要件的基础上，向法院或者行政机关提出网站屏蔽的申请。法院或行政机关在收到该申请的48小时内作出相关裁定，并要求权利人提供财产担保。同时保留被申请人在进行网站屏蔽之后，拥有向法院或行政机关的上诉权或申诉权。

然后，明确网站屏蔽制度与其他侵权救济措施的程序衔接。在我国现行司法实践中，侵权救济需要权利人行使相应的请求权，完成相应的诉讼程序，因而时间较长，很难有效利用。即便在优酷诉千杉案中权利人获得了裁定支持，但很少有权利人通过行使侵权救济请求权进行及时止损。因此，可规定与侵权救济措施进行程序衔接，即在相关网站已采取网站屏蔽制度的前提下，一旦在法院审判过程中，通过适用要件考量和分析认为网站屏蔽的适用无误，则可转化为停止侵权的永久性措施。这种永久性的完全网站屏蔽，可较为彻底地打击网站侵权。

此外，还应当对网站屏蔽制度的执行成本以及事后救济进行程序上的规定。合法经营的网络服务提供者不愿采取网站屏蔽的主要原因是，如果网站屏蔽执行有误，将会危及网络服务提供者的相关利益。故网站屏蔽还应规定，若网络服务提供者在执行网站屏蔽措施后，一旦发现执行有误，则申请人提供的财产担保不仅应当补偿给被申请人，还应对网络服务提供者的执行成本以及执行失误的损失作出相应补偿。这样网络服务提供者将不会过多担忧其利益损失，采取消极态度执行网站屏蔽制度。

明确网站屏蔽制度的适用程序，有助于构建并完善该制度的体系化机制，更有助于保障程序上的公平正义，实现网站屏蔽制度适用的价值。

4. 构建网站屏蔽制度的延伸适用

网站屏蔽制度作为沉重打击网络侵权行为的重要手段，虽卓有成效，但此时网站侵权行为已发生，著作权人的利益受损，网络上传者难以追踪，网络服务提供者颇有收益，而公众也极大可能成为作品无需付费的受益者。因此，可构建网站屏蔽制度的延伸适用，并通过该制度的裁定主体和执行主体实强化适用，更好地实现遏制网络侵权行为的目标。

从裁定主体来看，分为行政领域和司法领域的延伸适用。行政机关在主动打击网络侵权行为时，如在“剑网行动”中，可将网站屏蔽作为独立的处罚手段，用以应对紧急事态，同时保留被执行人一定的申诉权及上诉权。但要强调的是，网站屏蔽制度作为行政措施延伸适用时应当注意两点：其一，侵权制止处于紧急需求状态，且行政机关已考量该网站是否纳入网站屏蔽制度的适用范围；其二，明确采取网站屏蔽方式后，还应通过行政机关（如国家版权局）向网络服务提供者发布警告，要求对类似的内容进行直接屏蔽，并保留该网络服务提供者的申诉权或上诉权。而司法机关对网站屏蔽制度可进行司法领域的动态延伸，即针对已作出网站屏蔽的网站的镜像网站等，可直接向法院申请网站屏蔽禁令，直接进行打击。如印度德里高等法院作出的判决，权利人无需启动缓慢且繁琐的司法程序便可要求法院向网络服务提供者颁发屏蔽令。45同注释42，第88-98 页。只需向印度德里高等法院的联合登记官提出申请，将适用于某网站的禁令延伸至内容与该网站相同镜像网站，重新导向网站等。

从执行主体来看，网站屏蔽制度在具体实施过程中，可将司法和行政机关转为监督者。在澳大利亚新版权法中，取消了联邦法院对网站屏蔽程序的直接监管，而是让网络服务提供者决定用户访问网站的渠道。46《澳大利亚版权法》第115A 条，允许版权所有人向联邦法院申请禁令，并要求网络服务提供者采取合理措施阻止行为人在澳大利亚境外实施版权侵权，或阻止用户访问为版权侵权提供协助措施的在线访问网址，无论该网址是否在澳大利亚境内。因此，将网络服务提供者作为其制度延伸适用的辅助者，具有可操作性。

网站屏蔽制度作为救济措施来保护国家版权的发展和传播，故该制度的适用范围、适用要件、适用程序以及延伸适用既要符合我国的版权规制现状，更要紧扣著作权法的立法原则和宗旨。

结 语

从长远来看，网站屏蔽制度不仅能有效遏制网络版权侵权行为的发生，还能有效地保证版权立法目标的实现。但网站屏蔽制度存在的缺陷需要实践和理论并行修正，我国既不能盲目移植国外该项制度的适用要件，也不能全盘否定该制度的优势。因此我国对网站屏蔽制度的构建，应当立足于本国著作权法宗旨，构建促进我国网络版权产业发展的新制度体系。