商业秘密与员工基本技能的区分及冲突解决

朱尉贤

内容提要：从公共政策角度说，商业秘密宽保护能够保证雇主的投资得到回报，避免“搭便车”，从而使得雇主更加从容地加大投资，促进创新。而对商业秘密保护加以适当限制，员工就能够利用其基本技能、知识和经验为不同雇主工作，从而促进员工自由流动、信息自由流动和市场竞争。因此，商业秘密保护必须在两者之间求得平衡，使雇主与员工的利益都得到保障。正确区分商业秘密与员工基本技能是平衡双方利益的第一步。无论是否构成商业秘密，现雇主无权对员工的先前技能和员工在工作期间非利用雇主物质条件创造的信息主张商业秘密，员工在工作期间提出的笼统的工作目标和概念都属于员工的基本技能，无法与员工基本技能区分且雇主无法证明为其商业秘密的宜认定员工的基本技能。平衡双方利益的第二步是解决商业秘密与员工基本技能的冲突。明示的保密协议是解决冲突的最佳途径。反不正当竞争路径和默示保密义务路径是其有益补充。

一、引言

根据商业秘密一般构成要件，凡是具有秘密性、价值性和采取合理保密措施的任何信息都有可能成为商业秘密保护的对象，①《反不正当竞争法》第9 条规定，本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息；《美国统一商业秘密法》§1（4）规定，商业秘密是指……（i）不为他人所知悉、他人无法通过正当手段获得，从而给权利人带来独立经济价值的信息，该他人能够通过该信息的披露和使用获得该信息的价值”和（ii）采取合理保密措施；《欧洲保护商业秘密指令》第2 条（1）规定，商业秘密是指……（a）不为同行所知悉或者容易获取；（b）由于秘密性而具有商业价值；（c）采取合理保密措施。其覆盖的范围非常宽泛。而企业的员工每天都在创造、接触、学习这些信息，这也就使得他们有可能不当获取、披露和使用这些信息，构成对企业商业秘密保护的威胁。据统计，离职员工是商业秘密侵权的一个很重要的主体。2008年，美国联邦法院商业秘密案件中的59%涉及离职员工。2013年，离职员工侵犯商业秘密案件占欧盟所有商业秘密案件的45%。②Magdalena Kolasa, Trade Secrets and Employee Mobility: in Search of an Equilibrium, 1 n.3 (2018).在我国情况更是如此，侵犯商业秘密案件几乎全部涉及员工。③王闯：《中国的商业秘密司法保护——以司法解释和典型案件为中心》，载《工商行政管理》2014 年第13 期，第57 页。但同时，员工又是企业最宝贵的财富，正是他们利用基本技能、聪明才智和辛勤付出，才创造出了给企业带来竞争优势的秘密信息。正因为商业秘密信息的创造既离不开企业的投入又离不开员工的创造，企业的商业秘密与员工的基本技能可能既会发生融合又会产生冲突。另外，员工的自由流动也是社会创新和市场竞争的重要因素，法律也不能让商业秘密涵盖员工的基本技能，从而限制员工自由流动。我国最新修订的反不正当竞争法以及相关司法解释均未涉及此问题。且截至目前，仅有江苏、河南、天津三家高级人民法院对商业秘密的审理作出规定。其中仅有天津市高级人民院作出要处理好“保护商业秘密与市场竞争”和“保护商业秘密与择业自由”的关系的原则性规定。④如天津市高级人民法院《审理侵犯商业秘密纠纷案件研讨会纪要》第4 条。国内也有案件明确认定员工基本技能是“职工人格的组成部分”，只要不侵犯商业秘密，员工离职后可以自由使用。⑤参见最高人民法院（2009）民申字第1065 号民事裁定书。但是该案只是宽泛地说员工可以自由支配自己的基本技能，并未涉及员工的基本技能与商业秘密的区分，更未涉及两者发生冲突时的解决。另一起案件中，法院也只是原则性认定客户名单“难以与职工的个人经验、技能等完全区分”⑥江苏省常州市中级人民法院（2016）苏04 民初22 号民事判决书。，但也没有具体阐释如何区分以及如何解决两者冲突的问题。史仲凯法官通过对客户名单商业秘密侵权纠纷的特点进行分析后认为，区分员工一般知识与企业商业秘密的第一步是明确客户名单商业秘密的权利边界，即商业秘密客户信息必须是深度信息。⑦史仲凯：《客户名单商业秘密侵权纠纷审理中的有关问题——以权益平衡为视角》，载《知识产权》2014 年第4 期，第61-63 页。在此基础上他提出，员工自行收集的客户信息、企业知晓后没有视其为商业秘密的不是商业秘密，员工自行搜集但未告知单位的深度客户信息是商业秘密且归企业所有，员工离职后非法使用自己在原企业商业秘密信息基础上创制的新信息仍然构成侵权。⑧同注释⑦，第65 页。但其并未对在商业秘密与员工基本技能容易融合的情况下辨别员工基本技能与商业秘密作进一步的类型化区分，也未提出如何解决两者的冲突。

因此，本文试图结合美国和我国相关案例，通过分析，提出在商业秘密与员工基本知识容易融合的情况下，区分两者的大致原则、如何类型化区分和解决两者冲突的路径，以平衡商业秘密保护与择业自由、鼓励创新和竞争。

二、员工基本技能的范围及其与商业秘密的区分

（一）员工基本技能不构成商业秘密

每个员工都有自己的一套技能、知识和经验。员工在学校受到的教育，虽然不一定与职场完全匹配，但是至少为员工提供了一定知识背景。接下来，员工会在工作岗位接受在职教育和培训，包括工作本身和集中培训等。在工作中，根据个人的悟性和勤奋程度不同，每个员工都会或多或少地掌握一定工作技能、学到一些知识、积累一定工作经验。就连专门从事研发的科学家也会在工作中从一起工作的同事身上学到新的东西。一位厨师学徒慢慢学会掌握炒菜的火候，一名业务员逐渐掌握如何说服客户达成交易的诀窍，一个软件工程师逐渐掌握提高写程序效率的技巧……“火候”“诀窍”“技巧”等的形成不能说没有雇主的功劳，雇主付他们工资让他们慢慢掌握这些技能，而这些技能也让他们工作更加出色，雇主也从中受益。但是这些技能属于员工的基本技能，他们可以把这些技能用在新的工作中。⑨《美国反不正当竞争法重述（第三次）》第42条评论d规定，前雇主不能宣称构成员工基本技能、知识、培训和经验的信息是商业秘密，即使这些信息的形成是雇主投资的直接结果。我国最高人民法院在马达庆案中指出：“作为具有学习能力的劳动者，职工在企业工作的过程中必然会掌握和积累与其所从事的工作有关的知识、经验和技能。除属于单位的商业秘密的情形外，这些知识、经验和技能构成职工人格的组成部分，是其生存能力和劳动能力的基础。职工离职后有自主利用其自身的知识、经验和技能的自由”。⑩同注释⑤。

（二）具体区分原则

区分员工的基本技能与雇主的商业秘密绝非易事，因为两者很多时候都存在联系。员工从现任工作中获得技能，这些技能不可避免地成为其职业的基本技能，而这又是雇主雇佣员工从事一定工作并进行持续投资的结果。之后员工跳槽，只要还在同行业或相近行业，就不可避免地用到在前雇主那儿获得的基本技能，而且其中一些技能还与前雇主的秘密信息存在这样或那样的联系。上述矛盾在科技领域表现得尤为突出，其中计算机产业可谓一个典型。原因有二：一是员工流动性高；二是计算机产业高度依赖研发和创新，而研发又依赖于各种信息。⑪Miles J. Feldman, Toward a Clearer Standard of Protectable Information: Trade Secrets and the Employment Relationship, 9 Berkeley Tech. L.J.151, 156 (1994).可以预见，我国将迎来全方位和全行业的创新高潮，因此区分员工的基本技能与企业商业秘密，平衡好企业的投资利益与员工的自由择业利益，对今后我国经济的发展至关重要。

但是基本技能与商业秘密的界限很多情况下并不明显，两者的区分要结合具体情况。《美国反不正当竞争法重述（第三次）》给出了如下参考因素：（1）争议信息是企业特有的还是行业里普遍知悉或者来源于行业里员工都拥有的技能；（2）雇主和雇员对信息的贡献程度；（3）其他竞争者是否成功独立研发出该信息；（4）员工在离职时是否擅自拷贝含有秘密信息的图纸和文件等载体；（5）信息是否与员工的基本技能融合在一起以至于保护该信息将阻碍员工的自由流动。⑫《美国反不正当竞争法重述（第三次）》第42 条评论d。有学者提出，“如果原告在入职前就已经在行业里经验丰富，⑬Robert Alan Spanner, Who Owns Innovation?: the Rights and Obligations of Employers and Employees, Dow Jones-Irwin, 1984,p. 50.那么法院就很有可能认为不存在商业秘密……另外，容易与基本技能相区分的信息比那些与员工技能紧密联系或者融在一起的信息更有可能被认定为商业秘密。”⑭James Pooley, Trade Secrets, 4-9 (Law Journal Press, 2017).也有观点提出可以考虑“（1）员工是否参与了争议信息的开发；（2）争议信息已经投入使用还是仅仅是不成熟的‘观念’和‘目标’⑮Spanner, supra note 13, at 53.；（3）被诉侵权行为是否涉及文件拷贝还是仅仅是员工记忆内容的使用”。⑯Gregory S. Bombard & Adam M. Santeusanio, Distinguishing Employees’“General Skill or Knowledge” From Protectable Trade Secrets Under Massachusetts Law, 62 Boston B. J. 3.

还有一个因素有助于两者的区分，就是争议信息是否记载于某一载体。因为如果信息被记载于某一载体就说明该信息能够与员工记忆中的知识分离而独立存在。⑰Tanya Aplin et al., Gurry, Gurry on Breach of Confidence 188 (2nd ed. 2012).当然，这并不是说只要员工没有拿走前雇主的任何文件，就还可以使用任何留在他记忆中的信息，比如某一个化学配方。⑱Printers & Finishers v Holloway [1965] 1 WLR 1 (CA) 41-50. 该案中，法院还举了客户名单的例子，认为客户名单虽然只是被前员工记在脑子里，但仍有可能被禁止使用，判断的标准是“能够与员工的基本技能知识相分离（而独立存在）”。即使有些信息能够通过记忆保存但这也并不意味着该信息就成为了员工的基本技能或者失去秘密性。⑲Force India Formula One Team Ltd v. Aerolab Srl & Another [2013] EWCA Civ 780 (EWCA) [67] (Lewison J). 原告向被告提供汽车零部件的保密图纸与被告共同开发F1 赛车，被告声称这些图纸上的信息已经成为其员工的基本知识。Lewison 法官认为尽管有些信息可能已经被记在脑子里，但是这些信息毕竟可以辨认且追溯到原告处，这就使得这些信息独立存在于被告员工的一般知识技能。

总结上述考虑因素，可以看出几个原则：（1）越是能够与员工基本技能相区分而独立存在的信息，越是容易被认定为商业秘密；（2）越是雇主特有的信息越容易被认定为商业秘密；（3）信息的研发员工参与（贡献）度越高，在没有法律规定和合同约定的情况下，越容易被认为是员工基本技能；（4）信息越投入使用，越容易被认定为商业秘密；（5）员工经验越丰富、技术越熟练，其工作中产生的信息越是其基本技能的体现。

具体来讲，可以从以下几个方面对两者加以区分。

1. 现雇主不能对员工的先前技能20如无特别说明，本部分及以下各部分讨论的都是没有合同约定商业秘密和其他信息财产性权益归属的情况。主张商业秘密

一般来说，雇主都愿意雇佣一个经验丰富的员工，从而迅速给企业带来利润。经验丰富意味着较高的基本技能，这些基本技能已经成为员工的一部分。雇主支付工资雇佣他们是购买他们的劳动，因此雇主能够拥有他们在雇佣期间的劳动成果，但是却不能拥有他们的基本技能。就像前文提到的，雇主拥有厨师炒出来的菜，业务员销售所带来的利润和软件工程师写出来的程序，但无权拥有厨师炒菜的火候、业务员的销售诀窍和软件工程师写程序的技巧。在Dynamics Research案21Dynamics Research Corp. v. Analytic Sciences Corp., 400 N.E.2d 1274 (Mass. App. Ct. 1980). Sundstrand Corp. v. Hydro-Tech Corp., No. 78-F-1113, 1979 WL 25072 (D. Colo. Mar. 27, 1979). Modern Controls Inc. v. Andreadakis, 578 F.2d 1264 (8th Cir. 1978). Id. at 1269.中，雇主起诉前雇员不当使用其导弹开发数据管理和信息反馈系统。而在入职前，该雇员已经因其导弹制导系统的管理能力而被空军授勋并曾担任过麻省理工学院导弹实验室的经理。雇主正是看到该雇员已经有案涉管理系统的一些基本概念才雇佣了他。法院最终认定，案涉管理系统是员工的基本技能，因为其入职时已经拥有行业知识和技能且案涉管理系统中的大部分信息已经为该员工所知悉。在Sunstrand案22Dynamics Research Corp. v. Analytic Sciences Corp., 400 N.E.2d 1274 (Mass. App. Ct. 1980). Sundstrand Corp. v. Hydro-Tech Corp., No. 78-F-1113, 1979 WL 25072 (D. Colo. Mar. 27, 1979). Modern Controls Inc. v. Andreadakis, 578 F.2d 1264 (8th Cir. 1978). Id. at 1269.中，被告员工在进入原告雇主工作以前已经设计制造了很多离心泵，且有关于离心泵的多项专利，被告是因原告购买了被告之前生产离心泵的工厂才到原告处工作的，其工作还是设计离心泵。原被告还签订了保密协议、竞业限制协议，被告从原告处离职时带走了300份文件和图纸，离职后就创办工厂生产离心泵。法院认为，原告无法证明这些图纸承载的信息非行业公知信息，因此图纸承载的信息不构成商业秘密。法院进一步论述，即使这300份图纸中存在某些商业秘密信息，被告能够而且也确实从其他途径获得了这些信息。其中一个途径就是被告先前设计生产离心泵的经验和技能（know-how）。法院还认为，没有证据证明被告从原告处获得任何重要的新知识。法院最终认定被告没有侵犯原告的商业秘密。

在本文看来，涉及员工先前技能的信息可以分成三种：第一，行业一般工作人员都具有的技能，没有这些技能，就不能从事该项工作；第二，行业里较多人有、能够提高工作效率和改善劳动成果的非一般技能；第三，行业里很少人有、能够给员工带来竞争优势的技能。员工离职后，原雇主无权阻止员工披露、使用这三种技能。拥有第一种技能的员工不具有任何竞争优势，他们的加入不能给企业创新带来太多的价值，他们的价值更多是劳动力价值，虽然对企业创新的作用较小，但也必不可少。拥有第二种技能的员工有一定竞争优势，雇主也更愿意雇佣这样的员工，但并不因为雇佣，雇主就能够对这些非一般技能主张权利，即使这些技能反映在图纸上或者其他载体上。第三种技能最容易发生雇主对这部分信息主张商业秘密的情况。在Modern Controls案23Dynamics Research Corp. v. Analytic Sciences Corp., 400 N.E.2d 1274 (Mass. App. Ct. 1980). Sundstrand Corp. v. Hydro-Tech Corp., No. 78-F-1113, 1979 WL 25072 (D. Colo. Mar. 27, 1979). Modern Controls Inc. v. Andreadakis, 578 F.2d 1264 (8th Cir. 1978). Id. at 1269.中，拥有物理学博士学位的被告员工之前已经为案外人开发一款设备，因为案外人经过测试该款设备拥有巨大市场潜力，被告被原告挖走，为其开发同款设备并成功商业化。但当被告想从原告处辞职时，原告基于竞业限制协议起诉他不允许为他人工作，因为他持有原告的保密信息。被告辩称，其没有在原告处与其他同事开发出其不知道的信息，较进入原告工作时，其在离开时并没有任何新的知识的增加。但法院认为，有证据证明为了使涉案设备成功推向市场，原告付出了大量的人力财力和时间，这恰恰证明原告秘密信息的存在。24Dynamics Research Corp. v. Analytic Sciences Corp., 400 N.E.2d 1274 (Mass. App. Ct. 1980). Sundstrand Corp. v. Hydro-Tech Corp., No. 78-F-1113, 1979 WL 25072 (D. Colo. Mar. 27, 1979). Modern Controls Inc. v. Andreadakis, 578 F.2d 1264 (8th Cir. 1978). Id. at 1269.针对该案，有学者认为，投资虽然可以作为存在商业秘密的一项证据，但其却不能与商业秘密划等号。法院在没有其他证据的情况下，仅凭该项证据就推定存在商业秘密，在被告是第一个开发这种设备的人时，推定被告从原告处知晓秘密信息，似有不妥。因为，一旦（员工利用先前技能）开发设计工作完成，接下来要做的就是运用员工经验和公知的工程原理对产品设计进行商业化。25Spanner, supra note 13, at 52. Roger M. Milgrim, 1A Milgrim on Trade Secrets, §5.02[4][a], 5-8 (2008)；我国台湾地区“营业秘密法”第3 条第1 款规定，受雇人于职务上研究或开发之营业秘密，归雇用人所有。但契约另有约定者，从其约定。也就是说，单纯地对员工利用自己的基本技能创造出的成果进行商业化并不能推出企业对该成果具有商业秘密。对此，本文赞同。当然，第三种技能很有可能构成员工自己的商业秘密，因为商业秘密构成要件并未否定自然人可以成为商业秘密的主体。员工接受雇佣把“独门绝技”用在雇主的工作中，实际上是对这部分信息的许可，被许可人（雇主）当然并不因为许可而成为被许可信息的所有权人。

但员工的先前技能并不意味着其创造出的工作成果信息都是该员工的基本技能。如果员工利用其基本技能在雇主的投资下单独或者与其他员工共同创造出了新的符合商业秘密要件的信息，那么，这部分信息将不再是员工基本技能的部分，员工不能在新的工作中使用。

2. 员工利用基本技能但非利用雇主物质条件创造的信息构成员工新的基本技能

如果员工的本职工作就是开发新技术，那么由于雇主支付工资，如无相反约定，开发出的新技术一般来说应当归雇主所有，因为这是他的本职工作，其工作成果自然归雇主所有，26Spanner, supra note 13, at 52. Roger M. Milgrim, 1A Milgrim on Trade Secrets, §5.02[4][a], 5-8 (2008)；我国台湾地区“营业秘密法”第3 条第1 款规定，受雇人于职务上研究或开发之营业秘密，归雇用人所有。但契约另有约定者，从其约定。这与员工的参与程度无关。或者说员工的参与程度再高，贡献再大，其也无法主张这是他的基本技能，因为这是雇主支付工资购买的劳动成果。如果一个员工参与了某个非本职工作的技术开发，且承担了主要角色，这时因为并非本职工作，员工利用原有技能开发出了较新颖的信息成果，这样的信息成果容易被认定为员工的基本技能，尤其在没有利用雇主的物质条件情况下。在New Method Die案27New Method Die & Cut-Out Co. v. Milton Bradley Co., 194 N.E. 80 (Mass. 1935).中，被告承担主要角色并利用了其先前的经验和技能参与开发了纸板玩具的生产工艺（非被告本职工作），法院认为该生产工艺是员工利用基本技能的成果（成为员工的新的基本技能），不构成雇主的商业秘密。

3. 员工提出的不具体的概念和工作目标是其基本技能

商业秘密包括没有投入商业使用的概念，28《反不正当竞争法》第9 条只要求具有秘密性、价值性和采取合理保密措施，删除了之前的“实用性”。《美国统一商业秘密法》也删除了《美国侵权法重述（一）》中“持续使用”的要求。但是如果该概念只是一个点子或想法而没有具体的细节，那么该概念由于缺乏价值性，不能构成商业秘密。29Roger M. Milgrim, 1 Milgrim On Trade Secrets, § 1.01, 60 (2008).这就好比著作权法中“思想与表达”的二分，是一个渐变的过程，其判断的标准是具体到具有独立的价值。那么具体到实际工作中，如果一个工程师在工作过程中得出研发成功必须解决的问题、可能出成果的领域和行不通的领域，那么这些难题和领域是员工的基本技能还是具有保密性质的研究信息呢？在Ehrreich案中，原告雇主与被告员工协议约定，被告在原告处工作期间以及离职后一年来源于工作的任何发明及技术改进均属原告所有。双方还签订了两年期的竞业限制协议。被告在原告工作期间，开发出了一款含银量不低于10%的导电塑料产品并获得了专利，专利权人是原告。在原告工作期间，被告还提出研发一款含银量低于10%的塑料导电产品的想法，并也曾为此进行试验，均未获得成功。原告并不认为此想法有任何价值，也未再让被告进行进一步试验。竞业限制协议到期后，被告与他人成立公司研制生产塑料导电产品。被告成功研制出了含银量低于10%的塑料导电产品，其性能优于原告的产品且价格更低。法院认为，被告在原告处获得的含银量低于10%的塑料导电产品的想法，只是概念，并没有任何价值，虽然经过试验，但是不成功，尽管失败的试验数据可以成为商业秘密的客体，但是该案中没有证据证明被告从原告处拿走记载这些数据的文件，亦无证据证明原告对该试验数据采取保密措施。另外，原告也认为其没有价值。被告在离开原告几年后仍然能够凭借其记忆详细地说出研制含银量低于10%的塑料导电产品的过程，这就进一步说明该部分信息已成为被告的基本技能，原告不能阻止被告对此加以利用。30Chomerics, Inc. v. Ehrreich, 421 N.E.2d 453 (Mass.App. Ct. 1981).

在Johnson案32Milgrim, supra note 30, at 115. 参见北京市第三中级人民法院（2014）三中民（知）终字第13058 号民事判决书。中，被告员工是原告雇主的前副总裁，在工作中了解到很多信息，其中包括石油回收系统存在的技术漏洞和相关安全预防措施，法院认为技术漏洞信息和弥补漏洞的措施信息组合而构成原告的商业秘密。可以看出，法院并没有认为被告发现的技术漏洞信息单独构成商业秘密，因为这只是解决问题的努力的方向，不够具体。但是如果该技术漏洞足够具体，比如具体到操作过程中的某个具体步骤或者某项技术中的具体子技术，那么该技术漏洞可以单独构成商业秘密，有学者把这种商业秘密叫做负面诀窍（negative know-how）。31Air Products and Chemicals, Inc. v. Johnson, 442 A.2d 1114 (Pa. Super. 1982).

总之，员工在雇主处发现或提出的概念信息，如果不够具体，即使雇主采取保密措施加以保密，也不构成雇主的商业秘密信息，其仍然是员工的基本技能。如果该概念足够具体，雇主也采取了保密措施，也符合其他构成要件，该信息即成为雇主的商业秘密。

4. 无法与员工基本技能区分的信息更容易被认为是基本技能

在北京湛庐文化传播有限公司与赵艳琳等侵害商业秘密纠纷案中，二审法院认为“客户选择……不易与职工个人的经验、知识、技能相区分”。法院的言下之意是不易与员工基本技能区分的信息不宜认定为商业秘密。如果雇主主张无法与员工基本技能相区分的信息构成商业秘密，必须举证证明信息中的哪部分是员工所不知道的或者哪部分与员工的基本技能不同34Utah Medical Prods. Inc. v. Clinical Innovations Assocs., 79 F. Supp. 2d 1290, 1312 (D. Utah 1999), affd, 251 F.3d 171 (Fed. Cir. 2000).，否则，该信息由于与员工基本技能无法区分而被认为是员工的基本技能，雇主无权禁止员工利用。雇主必须证明其主张保护的信息具体到能够与员工的一般技能区分开的程度。

在Fowler案35Facceda Chicken Ltd. v. Fowler, (1986) 1 All E.R. 617.中，被告Fowler是一名商业奇才，其说服原告以厢式货车固定线路形式沿途销售新鲜鸡肉。Fowler辞职后，也做起了同样的生意，并雇佣了原告的一个工头、五名厢式货车司机和两名文员。原告起诉被告违反保密义务，不当使用保密信息。原告诉称这些保密信息包括销售的路线、发货的时间、客户以及他们的个性需求和价格。二审法院在维持一审法院认定36一审法院认为企业的保密信息分成三个层次：一是虽然雇主认为采取了相应的保密措施，但是公众容易获取，因此此类信息根本不具有秘密性，该类信息无论在职期间还是在离职后员工都能自由使用；二是员工把其当作保密信息对待，但是一旦接触或产生就留在员工脑海中。该类信息，员工虽然在工作期间由于忠实义务不能在工作之外使用这类信息，但在离职后可以自由使用；三是商业秘密，即使这类信息也有可能被记住，但是在离职后员工也无权使用。的基础上，认为，案涉保密信息还未达到商业秘密的程度，因为原告既未采取诸如签订保密协议的保密措施，又未告知员工该类信息是商业秘密且他们应对此保密。货车司机接受了这些信息，但是这是他们的工作所需，这些已经成为了他们工作的基本知识。总之，这些信息无法轻易与员工的基本技能相区分，无法受到保护。

（三）以业务员为例分析如何区分商业秘密与员工基本技能

实际上，有一种工作比较典型地反映出员工的基本技能与商业秘密的冲突——业务员。

就业务员来说，所有行业的业务员都要经过培训熟悉其所处行业、雇主产品或服务的特点和客户。有学者认为，在没有竞业限制协议的情况下离职业务员拜访前雇主的客户是在使用其作为业务员的基本技能，不宜用司法手段对此加以禁止。37Roger M. Milgrim, 1 Milgrim On Trade Secrets, § 1.09, 31 (2008).在Curtis-Strauss案38Intertek Testing Servs. NA, Inc. v. Curtis-Strauss LLC, No. 98903F, 2000 WL 1473126, at *8 (Mass. Super. Ct. Aug. 8, 2000).中，原告起诉几个离职业务员，声称他们不当利用了原告的客户名单，法院认定该客户名单是业务员的一般知识，认为“如果这种一般信息被认为是商业秘密，那么没有业务员能够为前雇主的竞争者工作，因为业务员的工作就是接触客户，在工作中肯定会了解到客户的信息，而且在任何时候只要还做业务员就肯定会用到这些信息。”

该案反映的是就是业务员涉及最多的问题——客户名单。分析业务员与客户名单问题，要注意三个问题。

1. 客户名单是否构成商业秘密

众所周知，客户名单可以成为商业秘密的对象，但这并不意味着所有客户名单都是商业秘密。因为正如前文所述，要构成商业秘密的客户名单信息，不能仅仅是客户名字和联系方式的简单集合，它必须与其他诸如客户的特殊需求、喜好、特点等集合才能构成商业秘密。因此，仅仅是从网络或者黄页上就能够获得的客户信息，就不构成商业秘密，应当排除在秘密信息之外，这是没有争议的。

2. 要分清何为业务员的基本技能

业务员的基本技能不外乎对雇主产品或服务及所处行业的了解、沟通技巧、维持人际关系技巧、语言表达能力等，雇主当然不能对这些基本技能主张商业秘密。至于业务员通过工作、培训积累的客户信息是否构成员工的基本技能，要分以下五种情况讨论。

第一种情况，如果业务员在先前雇主（假设是第一个雇主）处经过培训结合自己的学习、搜索获知之前没有关注但稍加学习或关注就能获得的客户的信息，比如行业的客户群体、客户的共同特点、主要客户等。正如前文所述，这些信息属于公有领域信息，业务员通过学习，把这些信息消化吸收，这些可谓业务员的“入门知识”，当然也就成为业务员的基本技能，业务员可以自由使用。

第二种情况，如果客户的名字、联系方式、要求、喜好等信息是在先前雇主处工作获取，无论是否构成商业秘密，现任雇主也无权对这类信息主张权利，当然也就无法阻止业务员使用此类信息。只不过，现任雇主在接触这类信息之前，要特别谨慎，因为这可能涉嫌侵犯先前雇主的商业秘密。

第三种情况，如果客户信息是业务员在现任雇主处通过自己的工作获得，这时可能有两种情况：1. 如果该信息是上文所述应该排除在商业秘密之外的信息，雇主也无权对此类信息主张商业秘密权利；2. 如果客户信息是雇主通过业务员与客户反复交易形成的且符合商业秘密要求的信息，雇主当然对这类信息享有商业秘密的权利，也当然有权阻止业务员披露或使用此类客户信息。在通业公司案中，原告是一家具有固定日本客户的从事纺织品外贸的企业，被告是原告的贸易部主管，在工作期间，被告掌握了通业公司大量的客户名单、行销计划、定价策略、进货渠道等经营信息。后被告妻子与被告掌握的客户发生了纺织品外贸业务，经营品种均与被告在原告公司所经办的业务相同。该案中一审法院确定的认定客户名单中的客户是否构成商业秘密的标准是：“凡是与原告有过交易或原告发出过要约的，应予认定。凡是处于寄送货样之类要约邀请而原告又不能证明双方有任何实质性贸易接触的，均不予认定。”二审法院对此予以确认。39南通市通业实业有限公司诉何伟东等侵犯商业秘密纠纷案，参见江苏省高级人民法院（2002）苏民三终字第034 号民事判决书。由此，可以看出法院认为不具有稳定关系的且不掌握其交易习惯、具体需求等特定信息的客户应当排除在商业秘密之外，被告获得的这类信息是其基本知识，而对于发生过交易尤其是长期稳定的交易，原告熟悉其交易习惯、喜好、定价方案和具体需求等，这些客户信息能够给原告带来竞争优势，应当认定为商业秘密。

第四种情况，如果客户信息是其他业务员在现任雇主处获得，这当然不构成业务员的基本技能，至于该客户信息是否构成商业秘密和业务员是否能够接触这些客户还要结合具体情况讨论。

第五种情况，如果客户信息是从现任雇主处获得，业务员只是替代之前的业务员继续与该客户保持联系，这无论如何也不会构成基本技能。至于业务员能否在离职后与这些客户接洽也要结合该客户信息是否是客户名单商业秘密的一部分、是否有竞业限制协议等情况讨论。

3. 客户关系问题

任何符合商业秘密要求的客户名单都是业务员工作的成果，因此，业务员在工作中除了获得具有竞争优势的客户名单外，还与客户建立起了良好的关系。雇主可以通过搜集、整理众多业务员提供的客户名单信息，采取保密措施，从而形成自己的商业秘密，但却无法通过商业秘密直接限制这种客户关系，因为客户关系是业务员与特定客户的某一个工作人员之间的一种人与人之间的联系，这种联系并不是信息，不能成为商业秘密的客体。但是商业秘密却可以间接限制客户关系，比如通过限制业务员与客户接洽，因为与客户接洽就是在使用客户名单中的信息。也就是说，客户关系中必然也存在客户信息，而且通过长时间的客户关系，这些客户信息已经深深“烙”在业务员的记忆里，雇主无法把这些信息从业务员的记忆中抹去。此时就出现了业务员记忆里的客户信息同时也是雇主的商业秘密信息的情况，矛盾就此产生。虽然也有法院论述，员工记忆中的有关特定客户的特定需求或者交易习惯等信息不具有秘密性，但是，法院是在认为原告并没有证明客户信息不能被轻易获取的基础上才作出这样论述的。40Walter Karl, Inc. v. Wood, 137 A.D.2d 22, 27 (2d Dept. 1988); Levine v. Bochner, 132 A.D.2d 532, 517 N.Y.S.2d 270, 271 (2d Dept. 1987).法院其实是在推定，如果这些信息能够被员工记住，这样的信息就容易获得。如果雇主能够证明信息不容易获取，该推定可以被推翻。因此，法院并没有否认存在于记忆中的信息可以成为商业秘密信息。但是矛盾并没有缓解，允许业务员自由使用存在于业务员记忆中的商业秘密信息必然损害雇主的财产利益，不允许业务员接触该客户，不仅阻止了业务员利用记忆中的信息，还阻止了这种具有人身性质的客户关系的继续，有侵犯业务员的一般人格权之嫌，因为该客户的信息已经因融入业务员的记忆而与业务员成为一体，成为业务员人格的一部分。

三、解决员工基本技能与商业秘密冲突的路径

正确区分雇主商业秘密与员工基本技能，避免两者的冲突，是保护雇主商业秘密与员工利用基本技能自由择业的最佳手段。尽管如此，两者仍会产生冲突，比如商业秘密进入到员工的记忆。因此，有必要分析并建议有效的解决冲突的路径。

（一）反不正当竞争法路径

前述客户关系是典型的员工基本技能与商业秘密冲突的表现形式。为了解决此类冲突，美国有法院提出以“引诱”作为是否使用客户名单商业秘密信息的标准41黄武双著：《商业秘密保护的合理边界研究》，法律出版社2018 年版，第83 页。，即前员工可以在离职前或者离职后告知客户名单中的客户其工作变动的情况，但是不能进一步“引诱”客户变更新的交易伙伴。42Aetna Building. Maintenance Co. v. West, 246 P.2d 11 (Cal. S.Ct. 1952); Alex Foods, Inc. v Metcalfe (1955) 137 Cal App 2d 415, 290 P2d 646; MAI Systems Corp. v Peak Computer, Inc., 991 F2d 511 (9th Cir. 1993).即不能吸引、请求客户或者向客户要求某样东西43Bonnie Katubig, Using Former Employer s Customer List to Solicit Customers Held a Violation of Californias Uniform Trade Secrets Act,9 Loy. Consumer L. Rep. 332, 333 (1997).，比如向客户着重宣传新雇主的优点或者赤裸裸地请求客户变更到与新雇主交易等。其实，可以看出法院在解决此类冲突时是在考虑员工的行为正当与否，而这与一些国家用反不正当竞争法规制商业秘密是一致的。

在德国，对于商业秘密与离职员工基本技能的冲突的纠纷由德国联邦最高法院和德国联邦劳工法院处理。对于离职员工能在多大程度上利用其在前雇主处获得的基本技能，两个法院逐渐发展出了两套不同的做法。总的来说，德国联邦最高法院允许员工在离职后利用其在前雇主处正当获取的任何信息，而德国联邦劳工法院则承认离职后保密义务的存在。

在德国Spritzgießwerkzeuge案中，德国联邦最高法院认为完全区分商业秘密与员工的基本技能是不可能的。法院认为《德国反不正当竞争法》第17条仅对在职员工不当利用商业秘密行为给予刑事制裁，而任何在工作中正当获取的信息可以在离职后使用，除非不符合第3条第（1）款的要求。44“不正当商业行为违法”，是《德国反不正当竞争法》的一般条款之一。该案案情详见BGH GRUR 2002, 91, 92 Spritzgießwerkzeuge,See Kolasa, supra note 2, at 109.因此，对于某种信息能否在离职后使用，取决于员工在职期间如何获取以及离职后使用正当与否，而不考虑该信息到底是商业秘密还是员工的基本技能。

而德国联邦劳工法院审理该类型案件时依据的是《德国民法典》第611条雇佣合同，认为反不正当竞争法采用刑事手段保护商业秘密的利益并不能涵盖民事利益，因此有些义务（比如保密义务）并不随着劳动合同的终止而终止。在 Kundenlisten案中，法院认为，前员工必须对前雇主的客户名单保密，不能向第三方披露该信息，但是可以引诱前雇主的客户。因为这样可以强化前雇主与前雇员带来的竞争（即可以自己使用）。在 Titanoxid案中，法院认为，员工可以利用记忆中的在雇主处获得的客户名单（名称、喜好和特点），无论员工在雇主处服务的年限，不管他级别多高，知道前雇主的商业信息多多，因为这是他的经验。45Kolasa, supra note 2, at 109.

可以看出，德国法院从员工行为本身的角度讨论员工能否利用其在工作期间获得的信息，当商业秘密信息进入员工记忆从而产生冲突时，德国法院更加倾向于员工利益的保护，原则上离职后员工可以利用留存于记忆中的在前雇主处正当获取的信息，但是不能向第三人披露或者允许第三人使用。如果留存于员工记忆中的商业秘密信息是在工作期间不正当获取（比如离职前不久有意强行记忆），或者虽然是正当获取，但是离职后的披露或者使用行为构成不正当（比如向第三者披露或者允许第三者使用），这样的行为因违反商业道德而应当予以禁止。

综上，可以认为，在没有相反约定的情况下，当商业秘密信息与员工基本技能相冲突时，员工原则上有权在离职后利用其基本技能与前雇主展开竞争，但是如果该行为违反一般商业道德，则该行为构成不正当竞争行为，应当予以禁止。但需要注意的是，商业道德具有“极强的不确定性”46叶明、陈耿华：《反不正当竞争法视野下商业道德认定的困局及破解》，载《西南政法大学学报》2017 年第5 期，第75 页。，以此作为判断行为的标准，无疑增加了适用难度。

（二）保密协议路径

对于商业秘密信息与员工基本技能冲突有可能最好的解决路径就是通过与员工签订保密协议，明确约定禁止披露、使用既是商业秘密又是有可能将来留存于员工记忆里的信息，只要不“限制（员工）某些专门技能的使用”47Milgrim, supra note 38, at 63.且不超过商业秘密的保护期限，也不存在其他导致合同无效的情形，该约定就有效。让雇主与员工实行意思自治，这是法律原则的体现，通过协商从而实现双方利益的最大化，这是市场经济追求的目标。因此，在明确约定保密义务时，除了对保密信息的范围、期限、违约责任等进行约定外，还应对是否允许员工在离职后自己使用留存于记忆里的商业秘密信息进行约定。当然，双方往往约定雇员不得披露也不得自己使用留存于记忆里的商业秘密信息。

与明示的保密义务不同，默示的保密义务对保密信息的范围、保密期限、禁止的行为均没有明确规定，因此虽然可以基于雇佣关系推定雇员对雇佣期间获取的知道或者应当知道属于秘密的任何信息承担保密义务，但是由于缺乏明确的保密条款，执行起来会有争议，尤其是针对员工能否在离职后自己使用留在记忆中的商业秘密信息。48我国《反不正当竞争法》第9 条第1 款第（三）项规定，违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。该规定中无法解释出是否允许员工在离职后自己使用留在记忆中的商业秘密信息。

基于雇佣关系和忠实义务，默示的保密义务要求员工在职期间不能非法使用或披露在雇主处获取的商业秘密信息（包括留存于员工记忆里的信息），这一点可以理解。但是在离职后，雇主能否基于默示的保密协议禁止员工自己使用留存于记忆中的商业秘密，这一点不无争议。有学者建议，在一般商业秘密情况下，前雇主有权禁止前员工这样做49John Hull, Commercial Secrecy: Law and Practice 103 (Sweet & Maxwell 1998).，而涉及到雇员的诀窍（know-how）时，对于该雇员来说，商业秘密信息已经失去秘密性，雇主因此也就失去了禁止该雇员使用该信息的权利，但是对于其他人来说秘密性仍未消失，雇主仍可禁止第三人使用该信息（比如第三人从该雇员处获取商业秘密信息而使用）50Id. at 65.，这也与德国联邦劳工法院的判例一致。但是如果认为员工有权自己使用该商业秘密，与前雇主展开竞争，无疑是给予员工无偿使用前雇主商业秘密的权利，而这对前雇主来说是不公平的。因此，默示的保密义务虽然可以阻止前员工向第三人披露前雇主商业秘密，但在能否阻止前员工自己使用留存于记忆里的商业秘密问题上存在争议，无法有效起到解决商业秘密与员工基本技能冲突的效果。

因此，通过上述分析，反不正当竞争路径和默示保密义务都有不确定性，而明示的保密协议，只要不存在无效的情形，就能够比较有效地解决两者的冲突。反不正当竞争路径和默示保密义务路径，可以作为有益补充。

结 语

商业秘密保护不能涵盖员工基本技能、经验和知识。现雇主可以对雇员利用先前技能创造的劳动成果主张物权，但却不能对该先前技能主张商业秘密保护。工作中，员工利用基本技能但非利用雇主物质条件创造的信息构成员工新的基本技能，如无相关约定，雇主也无法对此主张商业秘密。工作中，员工除了会创造出具体的能够实施的程序、方法、过程、参数和配方等信息外，还会提出某项工作目标或者笼统的概念，这些笼统的工作目标或者概念也是员工的基本技能，不构成雇主的商业秘密。另外，无法与员工基本技能相区分的信息在雇主无法举证证明构成商业秘密的情况下也宜认定为员工基本技能。当留存于员工记忆的信息又是雇主的商业秘密（比如某个配方或客户名单）时，员工的基本技能与雇主的商业秘密将发生冲突。解决此冲突最佳选择就是鼓励雇主与员工签订保密协议，对员工离职后能否利用留存于其记忆的商业秘密信息进行约定。而员工离职后的行为的正当性和默示的保密义务可以作为补充。

2019年最新修订的《反不正当竞争法》降低了商业秘密权利人的初步举证要求，规定只要权利人初步举证其采取了保密措施和合理表明商业秘密被侵犯，举证责任即转移到被诉侵权人。51《反不正当竞争法》第32 条第1 款。如果举证责任移转到被诉前员工，则其可通过举证，抗辩案涉商业秘密是其基本知识、经验、技能，从而防止因保护商业秘密而限制员工自由流动情况的发生。