新形势下我国知识产权保护问题分析与应对思考

曹致玮 董 涛

内容提要：改革开放四十多年来，我国知识产权保护取得了巨大的成就，但与此同时也存在着诸多不足。进入新世纪，国际经贸格局从“创新之战”演变为“规则之战”，全世界出现了强化知识产权保护的整体潮流。新的国际国内形势呼唤我们进一步完善知识产权保护的相关法律与政策，以适应激励创新、营造良好营商环境之需。我们要充分认识到新形势下蕴含的有利条件，把握知识产权保护体系建设的历史性机遇，坚持优化协同高效的原则，聚焦转变职能和理顺关系，从源头保护、政府职能转变、制度创新、司法与行政衔接、合作联动等多方面着手，构建高效权威、分工合理、执行顺畅、监督有力的知识产权保护体系。

我国自建立知识产权制度以来，就通过产权制度的变革释放创新和活力，帮助中国快速引进国外先进技术。产权制度不仅推动经济跨越发展，还在新经济时代肩负实现“民族复兴”与经济赶超的光荣使命。①陈竺：《全国人大常委会副委员长陈竺在中国专利法颁布30 周年座谈会上的讲话》，载《知识产权》2014 年第3 期，第3 页。四十多年来，中国知识产权制度走过了一条从无到有、从小到大的曲折道路，推动了我国经济与世界知识产权事业的共同发展。

自洛克以来，“产权已成为自由社会的守护神”②[德]维亚克尔著：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》（下），陈爱娥、黄建辉译，上海三联出版社2006 年版，第528 页。，法律是保障人们财产权的有力支撑③边沁认为，一个国家富裕的主要办法就是保护财产权利的神圣尊严。社会应当鼓励私人的创造努力和进取心。国家的法律并不能直接给公民提供生计，它们所能做的只是创造驱动力，亦即惩罚和奖励，凭借这些驱动力，人们会被导向为自己提供生计。法律也不能指导个人寻求富裕，它们所能做的只是通过产权保护创造条件，以刺激和奖励人们去努力生产更多的财富。参见Bentham, Theory of Legislation, C.K.Ogden (ed.), London, k. Paul (1931) , pp. 100-102.。德沃金认为，“如果一个国家的法律未能充分解决社会和经济纠纷，人们将不再依赖法律作为社会组织的工具。他们将寻找解决纠纷的其他方法，例如腐败，政治购买等。一旦出现这种情况，法律将越来越多地成为与社会和经济生活无关的东西，国家将失去引导经济发展的最有效手段。”④参见[美]罗纳德·德沃金著：《认真地对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1995 年版，第2 页。因此，为了促进一个国家的良性发展，国家必须认真地对待权利，切切实实地保护好财产权。

在所有产权类型中，知识产权是比较特殊的一种：一方面，知识产权客体是科技创新与诚实经营带来的良好声誉，代表着一国最为先进的生产力，需要一国法律予以重点关注与保护；另一方面，知识产权的客体具有传递性和消费共享性等特征，缺乏有效的自力救济措施，完全依赖于法律救济。随着知识创新越来越成为一个国家经济绩效的主要来源，知识产权保护成为了鼓励创新的一种手段。

从1978年我国正式实行改革开放以来，经济快速腾飞，社会不断进步。与此同时，知识产权保护也走过了从无到有的历程，获得了显著的成效。尽管我国的知识产权保护与西方国家相比仍然差距较远，但知识产权保护与管理体系具有典型的中国特色，对于推动我国经济发展与政治文明建设发挥着重要的作用；知识产权数量大幅增长，国民财产权意识得到改变，加入了多数主要的知识产权国际公约。但尽管如此，我国知识产权保护仍然还存在着诸多不足。新的形势呼唤我们进一步完善知识产权保护的相关法律与政策，以适应快速发展的科技创新与激烈的市场竞争。

一、当下知识产权保护新形势

人类社会进入二十一世纪以来，国际经济一体化进程不断加快，国家与国家之间的信息交流更加深入，产生于机械、化学技术时代的知识产权制度走过了电气时代、信息时代，来到了人工智能时代。

（一）国际经贸新阶段

进入二十一世纪，国际经贸领域中出现诸多新动向，主要表现在这样一些方面。

首先，国际经贸领域竞争主体的转换。“二十世纪中后期，国际经贸主要在欧美等发达国家之间流动，发达国家与发展中国家南北两大阵营间表现出明显的分裂。”⑤参见彼得·迪肯著：《全球性转变——重塑21 世纪的全球经济地图》，商务印书馆2009 年版，第35-37 页。自二十世纪七十年代以来，日本、韩国等新兴电子制造国与我国台湾地区逐渐成长为欧美国家的竞争对手。二十一世纪以来，国际贸易流向出现了进一步转变。在此期间，世界上绝大多数国家都将其工作重心放在经济发展上，国际经贸格局围绕主要的经济重心旋转，呈现出区域集中与南北融合两大趋势。

二十一世纪最大的特征，是以我国为代表的新兴市场国家的崛起。从体量看，包括中国在内的新兴市场国家GDP占到了世界总量的25%，人口占40%。⑥王灵桂、赵江林主编：《金砖国家发展战略对接：迈向共同繁荣的路径——中外联合研究报告（No.3）》，社会科学文献出版社2017 年版，第150 页。原文表述为“金砖5 国GDP···”随着俄罗斯的加入，世界贸易组织成员的贸易额达到国际贸易额的98%。⑦刘伟丽：《世界贸易组织利益再平衡问题研究——以俄罗斯入世为例》，载《财经问题研究》2012 年第8 期，第78 页。尽管欧美为主的核心国家仍然控制着国际贸易流向，但最明显的增长率则是由新兴市场力量获得的（见图1）。以我国为主的新兴市场国家开始成为欧美国家的主要贸易伙伴，同时也是竞争对手。

图1 世界主要发达经济体和新兴经济体货物贸易占全球比例

此外，在全球化时代，影响国际贸易的主体出现多元化趋势，民族国家不再是唯一权威。跨国公司开始成为国际贸易流动的一个主要推动者和塑造者。许多大型跨国公司对国际贸易的影响甚至超过许多中小国家。同时，越来越多的国际组织，包括世界贸易组织、联合国贸易和发展组织等，都影响着国际贸易的流动。一些国际间非政府组织（NGO）也开始对国际贸易产生影响。

其次，国际经贸领域竞争方式的转换。在二十世纪之前很长一段时间内，国际经贸领域处于“关税之争”的时代。关税成为国际经贸领域中互相竞争与遏制的重要手段。各国纷纷利用关税壁垒提高他国成本，削弱其竞争能力，从而限制商品进口，保护本国产品在国内市场上的竞争优势。作为WTO前身的“关税及贸易总协定”，就是旨在通过多边贸易谈判，降低国家间关税水平，促进商品与服务的国际流通。

二十世纪下半期，随着科技能力的增长，科学创新已经失去了其外生性特征，转而化作人类内部可以自由控制的生产要素。外生向内生转换的经济模式使得全球产业分工开始重新布局，各国纷纷以科技创新为核心要素构造本国的竞争优势。⑧参见［美］迈克尔·波特著：《竞争优势》，陈小悦译，华夏出版社2005 年版，第175-178 页。国际经贸领域进入熊彼特笔下“创新之战”的时代。这个时代最重要的竞争规律就是所谓的“微笑曲线”，即研发与销售渠道（品牌）居于附加值链条最高的两端位置，而低技术含量的加工组装等则居于负价值链条较低的中间位置。

二十一世纪以来，全球经贸领域开始从“创新之战”进入“规则之战”。⑨参见Alain Marciano & Jean-Michel Josselin, From Economic to Legal Competition: New Perspectives on Law and Institutions in Europe,Cheltenham UK: Edward Elgar Publishing House, 2003, Chapter 1.这主要表现在两方面：一方面，国家间的竞争演变为全球范围内吸引资金与人才的营商环境竞争，各国纷纷完善本国的法律制度，构造有利于外来资本经营的环境。李克强总理就曾专门指出：“营商环境就是生产力”⑩储思琮：《李克强为什么提出“营商环境就是生产力”？》，载http://www.bjnews.com.cn/news/2017/06/18/447191.html，最后访问日期：2019 年1 月16 日。；另一方面，为了为自身的经济发展提供良好的外部环境，各主要国家都加大了对国际规则主导地位的竞争力度。近年来，美国挥动“知识产权大棒”，以打击作为其竞争对手的国家⑪二十世纪七十年代到八十年代，日本、韩国等新兴的电子产品制造国与我国台湾地区被视为美国最主要的贸易竞争对手，因此，美国开始挥舞“汇率”和“知识产权”两根大棒对其进行打击。二十世纪九十年代，美国对中国进行“特别301 条款”调查，引发两国知识产权争端。2018 年，美国时隔20 年后再次对中国提起“特别301 条款”调查，引发两国贸易摩擦。，并建立了超出国际多边规则框架以外的大量双边和小型多边平台，试图以此在“转换场景”中争取国际规则的主导地位。⑫近年来，在美国和欧盟的大力推动下，国际上的区域合作协议已经超过200 个。大量FTA、RTA 的出现使得目前国际关系出现碎片化趋势，这类协议也起到了贸易壁垒作用，使全球一体化浪潮出现回流趋势。这实际上是主要国家利用自己的政治经济影响力，构建对其自己有利的规则平台，从而促进全球多边规则朝着对自己有利的方向改变。参见Raymundo Valde & Maegan McCann, Intellectual Property Provisions in Regional Trade Agreements: Revision and Update, WTO Working Paper ERSD-2014-14, Sep. 2014.为了为创新型国家建设创造良好的外部环境，我国提出了“一带一路”倡议。习近平总书记也指出，我们应积极参与国际规则的制定，“在新赛场建设之初就加入其中，……成为新的竞赛规则制定者，新的赛场主导者”⑬习近平：《加快从要素驱动、投资规模驱动发展为主向以创新驱动发展为主的转变》，载http://www.cssn.cn/zt/zt_mjjt/zt_mkszy_llxsy/xxyz/201802/t20180201_3836797_2.shtml，最后访问日期：2019 年1 月16 日。。

（二）科学技术新发展

科技的变迁是一个社会嵌入和制度嵌入的过程。科技变迁，既受制于社会经济、制度环境，同时也有自身的发展路径，会反过来对制度变迁提出诉求。“近代科技正不断成长成为一个独立的巨人，要求与之相应的社会结构。”⑭金观涛、刘青峰著：《兴盛与危机：论中国社会超稳定结构》，法律出版社2011 年版，第339 页。实际上，从十九世纪以来，人类社会发展的波动周期基本上是由重要的革命性技术创新波动周期决定的。⑮其中，可以识别出来的大体有蒸汽动力及铁路长波、电器及重型机械长波、福特式大规模生产长波等周期。这些周期被称为康德拉捷夫周期，每个周期在60 年左右。参见彼得·迪肯著：《全球性转变——重塑21 世纪的全球经济地图》，商务印书馆2009 年版，第76-80 页。《巴黎公约》时代，还处于机械技术蒸汽动力的长波时期，及至《TRIPS协议》时代，则处于福特式长波周期的末端。《巴黎公约》和《TRIPS协议》构建的国际知识产权规则框架基本上体现了这个时代的技术特征。

进入二十一世纪，科技创新的新发展对国际知识产权规则提出了新诉求。首先，《TRIPS协议》下国际知识产权规则框架由于数字技术的飞速进步而遭遇严峻考验。福特式长波周期末端时代通过的《TRIPS协议》框架结构与这个时代的技术特征是基本适应的。然而，在《TRIPS协议》通过后不久，信息和通信技术实现了跨越式发展，带来了数字革命。同时，人工智能、纳米、基因等技术的发展，都给知识产权带来了极大的冲击。由于缺乏对新技术发展的应对，《TRIPS协议》开始显得不适应时代的需要了。⑯数字技术时代，消费者可以轻易地在网络上获得音乐、影视等作品，版权价值被削弱了。据统计，自2000 年以后，全球唱片销售量大幅下降，各国唱片业巨头亏损严重。为此，在国际唱片业同盟的推动下，美国、欧洲都开展了打击网络盗版的力度。WIPO 的公约，《世界知识产权组织版权公约》（WCT）与《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT），以及2012 年7 月签署的《视听表演北京条约》，就是为了弥补《TRIPS 协议》这一不足而签订的。数字网络技术带来的另一个重大冲击就是网络侵权后的管辖问题。由于网络环境已经跨越了国界的范围，具有全球一体化的特征，而《TRIPS 协议》构建的框架仍然建立在各国知识产权地域性的特征之上，各国版权法存在较大的差异，因此，在网络版权作品遭遇侵权后，应当由谁管辖，判决如何执行等问题，都是迫切需要国际规则进行协调的。

其次，发展中国家对知识产品的新诉求与《TRIPS协议》的偏技术性特征之间存在矛盾。《TRIPS协议》的一个重要特征就是过于偏重对各类知识产权技术性方面的保护，专利与技术秘密无疑是其中最重要的。除此之外，对版权的保护也更强调经济权利，而对精神权关注不够。而发展中国家的传统文化、民间文艺与遗传资源等，时间比较久远，难以说是创新的东西，也缺乏明确的单个权利主体。这些客体都很难符合《TRIPS协议》框架下对知识产权的界定。基于此，发展中国家只能在《TRIPS协议》框架之外保护知识产权资源，保护力度有限。

再次，全球公共知识产品的供给与《TRIPS协议》强调的专有性并不一致。随着全球资源的日趋紧缺，公共问题引发世界各国的共同关注，如传染病传播，全球气候变暖，水资源受到污染，粮食短缺等等，严重制约了全球经济的发展，要从根本上解决这些问题，不能单纯依靠某个国家，而是要世界各国共同努力。同时，越来越多的跨国公司开始采用一种开放式创新的竞争战略，在全球范围内配置研发资源，市场主体围绕合理分享科技合作创新的趋势越来越明显。⑰近年来，除了跨国公司在全球开展分布式、开放式创新外，发达国家和一些新兴国家加大了在全球部署科技力量的力度。例如，美国开展了一系列科技援外行动，包括建立中东水资源卓越中心、亚洲区域气候变化卓越中心、海湾核能基础设施研究所等；日本启动了“面向可持续发展的科技研究伙伴关系计划”，对发展中国家的研究机构提供支持，当前重点逐渐转向非洲；韩国对外科技援助对象已经扩大到亚洲、非洲、拉美、独联体以及中东等地区的发展中国家；欧盟也加强了与非盟和拉美地区的科技合作。这些都需要完善的知识产权规则作为基础与保障，对国际知识产权规则框架提出了新要求。

（三）制度演进新路径

制度演化一旦选择了某条路径，就会产生惯性作用。⑱参见辛鸣著：《制度论：关于制度哲学的理论建构》，人民出版社2005 年版，第184-187 页。知识产权制度不是一个自给自足的制度，而是一个嵌入社会治理技术体系中的小制度。这一制度演化的力量有很多，包括政治、经济、文化、环境、技术及历史传统等，它还涉及不同的利益相关者，如创新者、投资者，用户和公众等等。因此，不同的利益作用将推动全球知识产权规则沿着不同的路径发展。

从目前情形看，世界知识产权制度表现出往两个方向发展的态势：不断寻求自我完善、自我强化的路径依赖态势与阻碍技术创新和市场竞争的制度变异。首先，就整体趋势而言，知识产权制度仍处于寻求自我完善和自我强化的路径依赖状态。这主要表现在两方面。

1.知识产权制度一体化进程开始加速

知识产权具有明显的区域特征。随着国际间贸易、技术交流越来越多的情况下，各国制度上的差异将增大权利人的成本，造成国际技术扩散的障碍。近年来，国际知识产权技术合作取得了很大进展，其中最典型的是知识产权的审查与合作。随着IP5、TM5、PCT、PPH等合作项目的发展，全球最主要的几个知识产权审查机构在业务规则、审查标准、检索工具等方面开始出现趋同化。⑲田力普：《国内外知识产权最新形势分析》，载《知识产权》2014 年第1 期，第6 页。不过，在全球知识产权一体化方面，欧美国家关注的重点是不一样的。欧盟更加重视的是知识产权保护中的技术问题，如对机器翻译、数据检索等更为关注，但美国更加重视的是本国在世界知识产权规则制定中的话语权。美国专利法的修订以及欧洲专利一体化的示范作用，将进一步促进国际知识产权的整合进程。

2. 知识产权主题范围越来越宽，保护力度越来越强

在新技术革命的推动下，知识产权保护主题范围迅速扩大，新增遗传基因、软件技术等内容。随着互联网的快速发展以及数据库的广泛应用，各种技术措施在知识产权保护中的应用更加频繁，这都提高了知识产权保护的需求力度。而发展中国家虽然经济水平不如发达国家，但同样也需要对知识产权进行保护，尤其是在非物质文化遗产、传统手工艺传统知识等方面。如此看来，知识产权保护的范围非常广，只要不是有形的财产，都可以被纳入到保护范围内。随着知识产权保护的力度也越来越强，世界范围内出现了加强知识产权保护的整体氛围。20近年来，国际上出现明显强化知识产权保护力度的趋势，最突出的表现就是行政执法和刑事制裁救济的方式越来越多。美国不断强化知识产权行政执法体系，美国国土安全部与国家知识产权协调中心成为美国最主要的知识产权行政保护机构，FBI 开始介入知识产权案件。欧盟、日本与韩国也加大知识产权执法力度。国际刑警组织、世界海关组织等国际组织纷纷强化知识产权执法的内容。此外，越来越多的国家通过双边或区域性经贸谈判，提高知识产权的保护水平。ACTA、TPP、FTAS 中包含了不少超强的知识产权保护条款。

其次，近年来，不少国家的知识产权制度开始出现异化现象，使得这一制度与其原初设计目的背道而驰。当下，随着人们的知识产权保护意识不断提升，知识产权数量逐渐增多，覆盖范围也越来越广，在快速发展的过程中，知识产权也出现了一系列的问题，似乎演变成了一种法律辞令游戏，出现了变劣迹象。21在一些累积性创新的技术领域，如基因技术、IT 行业等，专利灌木丛生的现象尤为严重，出现了所谓的“反公地悲剧”现象。伴随专利丛林现象的是严重的专利质量问题，以及专利海盗现象的出现。动辄上亿美元的赔偿、数量越来越多的知识产权诉讼，企业疯狂囤积各种专利，知识产权已经不是为创新而“知识产权”，而是为“知识产权”而“知识产权”。 张宇燕、冯维江：《如何理解中美贸易摩擦》，载《光明日报》2018 年04 月24 日第15 版。 卢冠琼：《我国专利权案件平均判赔额仅8 万，〈专利法〉四修将强化专利保护》，载http://news.youth.cn/gn/201411/t20141104_5980403.htm，最后访问日期：2018 年10 月20 日。 国家知识产权局规划发展司：《2017 年全国专利调查基础数据报告（三）》，载《专利统计简报》2018 年第6 期。 PWC, 2014 Patent Litigation Study: As Case Volume Leaps, Damages Continue General Decline, at www.pwc.com/en_US/us/forensicservices/publications/assets/2014-patent-litigation-study.pdf，last visited: 2018-10-20. 国家统计局、科学技术部、财政部：《2017 年全国科技经费投入统计公报》，载http://www.mof.gov.cn/zhengwuxinxi/caizhengxinwen/201810/t20181010_3040439.htm，最后访问日期：2018 年10 月20 日。此外，专利与健康权似乎存在一定分歧，因版权保护而损害言论自由的呼声也非常强烈。专利与农民权、粮食权，基因专利与生命体、宗教自由，知识产权与竞争、人权、发展权等问题都存在一定冲突，这表明对知识产权制度也需要从其合目的性角度来重新审视，否则有可能走得太远，走向其原初目的的对立面，患上异化的病症。

二、当前我国知识产权保护中的不足

从国际形势看，进一步强化知识产权保护成为时代的主流。从国内形势看，随着中国经济转向以创新驱动发展的道路，需要一个复杂、精细的知识产权保护体系作为支撑，以充分保障创新者利益，维护竞争秩序，引导创新要素有序流动。2018年，中美知识产权争端风云再起。其中固然有美国以贸易摩擦为由遏制中国发展的因素22在一些累积性创新的技术领域，如基因技术、IT 行业等，专利灌木丛生的现象尤为严重，出现了所谓的“反公地悲剧”现象。伴随专利丛林现象的是严重的专利质量问题，以及专利海盗现象的出现。动辄上亿美元的赔偿、数量越来越多的知识产权诉讼，企业疯狂囤积各种专利，知识产权已经不是为创新而“知识产权”，而是为“知识产权”而“知识产权”。 张宇燕、冯维江：《如何理解中美贸易摩擦》，载《光明日报》2018 年04 月24 日第15 版。 卢冠琼：《我国专利权案件平均判赔额仅8 万，〈专利法〉四修将强化专利保护》，载http://news.youth.cn/gn/201411/t20141104_5980403.htm，最后访问日期：2018 年10 月20 日。 国家知识产权局规划发展司：《2017 年全国专利调查基础数据报告（三）》，载《专利统计简报》2018 年第6 期。 PWC, 2014 Patent Litigation Study: As Case Volume Leaps, Damages Continue General Decline, at www.pwc.com/en_US/us/forensicservices/publications/assets/2014-patent-litigation-study.pdf，last visited: 2018-10-20. 国家统计局、科学技术部、财政部：《2017 年全国科技经费投入统计公报》，载http://www.mof.gov.cn/zhengwuxinxi/caizhengxinwen/201810/t20181010_3040439.htm，最后访问日期：2018 年10 月20 日。，但也从侧面反应了我国知识产权保护仍然存在不完善的地方。概括起来，主要包括以下几个方面。

（一）缺乏知识产权保护重视度，难以吸引创新主体

尽管我们国家高度重视知识产权保护，但迄今为止，知识产权保护仍然存在一系列的问题，如赔偿金额低、举证难度大、耗时长、举证成本高等。以专利为例，中国专利法实施三十多年来，超过九成的专利判决采取了法定赔偿方式，平均判赔额约为8万元。23在一些累积性创新的技术领域，如基因技术、IT 行业等，专利灌木丛生的现象尤为严重，出现了所谓的“反公地悲剧”现象。伴随专利丛林现象的是严重的专利质量问题，以及专利海盗现象的出现。动辄上亿美元的赔偿、数量越来越多的知识产权诉讼，企业疯狂囤积各种专利，知识产权已经不是为创新而“知识产权”，而是为“知识产权”而“知识产权”。 张宇燕、冯维江：《如何理解中美贸易摩擦》，载《光明日报》2018 年04 月24 日第15 版。 卢冠琼：《我国专利权案件平均判赔额仅8 万，〈专利法〉四修将强化专利保护》，载http://news.youth.cn/gn/201411/t20141104_5980403.htm，最后访问日期：2018 年10 月20 日。 国家知识产权局规划发展司：《2017 年全国专利调查基础数据报告（三）》，载《专利统计简报》2018 年第6 期。 PWC, 2014 Patent Litigation Study: As Case Volume Leaps, Damages Continue General Decline, at www.pwc.com/en_US/us/forensicservices/publications/assets/2014-patent-litigation-study.pdf，last visited: 2018-10-20. 国家统计局、科学技术部、财政部：《2017 年全国科技经费投入统计公报》，载http://www.mof.gov.cn/zhengwuxinxi/caizhengxinwen/201810/t20181010_3040439.htm，最后访问日期：2018 年10 月20 日。根据2016年国家知识产权局的调查，超过60%的专利权人认为，目前中国的知识产权保护水平需要加强，47.9%的专利权人对司法审判期限与判定赔偿额度表示不满，超过70%的专利权人在获得专利权和获取证据方面遇到困难，急切地希望专利管理的有关部门采取措施及时地制止专利侵权。24在一些累积性创新的技术领域，如基因技术、IT 行业等，专利灌木丛生的现象尤为严重，出现了所谓的“反公地悲剧”现象。伴随专利丛林现象的是严重的专利质量问题，以及专利海盗现象的出现。动辄上亿美元的赔偿、数量越来越多的知识产权诉讼，企业疯狂囤积各种专利，知识产权已经不是为创新而“知识产权”，而是为“知识产权”而“知识产权”。 张宇燕、冯维江：《如何理解中美贸易摩擦》，载《光明日报》2018 年04 月24 日第15 版。 卢冠琼：《我国专利权案件平均判赔额仅8 万，〈专利法〉四修将强化专利保护》，载http://news.youth.cn/gn/201411/t20141104_5980403.htm，最后访问日期：2018 年10 月20 日。 国家知识产权局规划发展司：《2017 年全国专利调查基础数据报告（三）》，载《专利统计简报》2018 年第6 期。 PWC, 2014 Patent Litigation Study: As Case Volume Leaps, Damages Continue General Decline, at www.pwc.com/en_US/us/forensicservices/publications/assets/2014-patent-litigation-study.pdf，last visited: 2018-10-20. 国家统计局、科学技术部、财政部：《2017 年全国科技经费投入统计公报》，载http://www.mof.gov.cn/zhengwuxinxi/caizhengxinwen/201810/t20181010_3040439.htm，最后访问日期：2018 年10 月20 日。另据普华永道的研究表明，1995—2013年美国专利诉讼中，平均判赔金额500余万美元，不同行业的判赔金额有所不同，判赔金额位列前三名的行业分别是电信行业，生物制药行业以及医疗设备行业。25在一些累积性创新的技术领域，如基因技术、IT 行业等，专利灌木丛生的现象尤为严重，出现了所谓的“反公地悲剧”现象。伴随专利丛林现象的是严重的专利质量问题，以及专利海盗现象的出现。动辄上亿美元的赔偿、数量越来越多的知识产权诉讼，企业疯狂囤积各种专利，知识产权已经不是为创新而“知识产权”，而是为“知识产权”而“知识产权”。 张宇燕、冯维江：《如何理解中美贸易摩擦》，载《光明日报》2018 年04 月24 日第15 版。 卢冠琼：《我国专利权案件平均判赔额仅8 万，〈专利法〉四修将强化专利保护》，载http://news.youth.cn/gn/201411/t20141104_5980403.htm，最后访问日期：2018 年10 月20 日。 国家知识产权局规划发展司：《2017 年全国专利调查基础数据报告（三）》，载《专利统计简报》2018 年第6 期。 PWC, 2014 Patent Litigation Study: As Case Volume Leaps, Damages Continue General Decline, at www.pwc.com/en_US/us/forensicservices/publications/assets/2014-patent-litigation-study.pdf，last visited: 2018-10-20. 国家统计局、科学技术部、财政部：《2017 年全国科技经费投入统计公报》，载http://www.mof.gov.cn/zhengwuxinxi/caizhengxinwen/201810/t20181010_3040439.htm，最后访问日期：2018 年10 月20 日。两者相比，差距较大。随着经济的快速发展，中国目前的知识产权保护水平无法对侵犯知识产权行为产生强有力的威慑作用。

由于不能对侵权人产生足够威慑，创新主体对知识产权制度信心不足，吸引力不够。据统计，2017年全国各类企业经费支出13660.2亿元，比上年增长12.5%，各类企业投入研发经费在全国研发经费中的比重接近八成。26在一些累积性创新的技术领域，如基因技术、IT 行业等，专利灌木丛生的现象尤为严重，出现了所谓的“反公地悲剧”现象。伴随专利丛林现象的是严重的专利质量问题，以及专利海盗现象的出现。动辄上亿美元的赔偿、数量越来越多的知识产权诉讼，企业疯狂囤积各种专利，知识产权已经不是为创新而“知识产权”，而是为“知识产权”而“知识产权”。 张宇燕、冯维江：《如何理解中美贸易摩擦》，载《光明日报》2018 年04 月24 日第15 版。 卢冠琼：《我国专利权案件平均判赔额仅8 万，〈专利法〉四修将强化专利保护》，载http://news.youth.cn/gn/201411/t20141104_5980403.htm，最后访问日期：2018 年10 月20 日。 国家知识产权局规划发展司：《2017 年全国专利调查基础数据报告（三）》，载《专利统计简报》2018 年第6 期。 PWC, 2014 Patent Litigation Study: As Case Volume Leaps, Damages Continue General Decline, at www.pwc.com/en_US/us/forensicservices/publications/assets/2014-patent-litigation-study.pdf，last visited: 2018-10-20. 国家统计局、科学技术部、财政部：《2017 年全国科技经费投入统计公报》，载http://www.mof.gov.cn/zhengwuxinxi/caizhengxinwen/201810/t20181010_3040439.htm，最后访问日期：2018 年10 月20 日。2016年，规模以上工业企业中有专利活动的仅占27%，多数企业没有专利活动。27国家知识产权局规划发展司：《2016 年我国规模以上工业企业专利活动与经济效益统计分析报告》，载《专利统计简报》2018年第12 期。这些都说明大量有研发投入的规模以上企业并没有太强烈的使用专利制度的动力。

（二）知识产权保护渠道脱节，保护体系不完善

从发展历程来看，知识产权保护在我国的发展并非循序渐进，而是一种突变、飞跃式的快速发展。在保护标准方面，中国的知识产权制度具有起点高、标准严格、与国际接轨早的优势。然而，由于立法当中存在利益冲突的博弈，并且缺乏消解机制，我们只能退而寻求一种更加灵活的方式解决问题。28参见谢晓尧、陈贤凯：《知识的产权革命——知识产权立法的“中国奇迹”》，载《法学评论》2010 年第3 期，第47-48 页。这种知识产权高标准立法与灵活执法的做法，导致我国知识产权保护在实际执法中与立法严重不匹配，引发了一系列的问题，出现了较大漏洞。

除此之外，目前我国有关知识产权的立法缺少系统性和逻辑性，立法反馈缓慢，难以满足新技术的需要。知识产权的保护目前主要依赖司法机关和行政机关，“行政—司法”运作模式特征明显。“虽然知识产权保护的渠道似乎很多，但每个机构都有自己的部门利益，使得知识产权保护的实际效果受到部门之间协作效率的限制，并未形成一个协调完善的保护体系。”29参见史敏、张建华主编：《中华人民共和国专利法实施细则释义》，法律出版社2002 年版，第233 页。这主要表现在以下几个方面。

首先，审判组织体系建设还在探索当中，审判机制尚不完善。尽管知识产权保护并不是某个部门单方面的事情，但司法保护在这其中仍然发挥着至关重要的作用。截至目前，我国知识产权司法审判组织体系尚不健全，审判机制也处于不断调整之中。从1996年上海市浦东新区法院被选定进行“三审合一”试点，到2013年底，全国7个高级法院、79个中级法院和71个基层法院开展“三审合一”试点工作30参见杭州互联网法院：《从“三审合一”到“知识产权法院”》，载http://hztl.zjcourt.cn/art/2016/3/10/art_1225151_3309244.html，最后访问日期：2019 年5 月29 日。，再到2016年，全国各地法院的“三合一”工作陆续展开31参见《中国法院知识产权司法保护状况（2016）》，载http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-42362.html，最后访问日期：2019 年5 月29 日。。不难看出，一个理想的知识产权司法改革方案，需要经过不断摸索、逐步完善的过程，不能一蹴而就，当下正是知识产权审判机制的转型期。

其次，司法与行政保护间的关系存在脱节。这主要包括两个方面。

1.知识产权法院与知识产权行政部门之间的关系尚未厘清。这个问题的实质就是知识产权法院是否应对权利有效性进行实质性裁判，以解决这类知识产权侵权案件的“循环诉讼”问题；

2.知识产权“行政—司法”保护关系失调。司法保护与行政执法主体独立性较强。在知识产权侵权纠纷中，行政、民事甚至刑事程序混杂，司法与行政执法的程序不同、标准不统一，导致知识产权保护中的行政保护与司法保护的关系尚不协调。32吴汉东、锁福涛：《中国知识产权司法保护的理念与政策》，载《当代法学》2013 年第6 期，第44 页。

最后，行政保护的优势效能并未充分发挥，需要进一步进行完善。知识产权行政保护是一种常用的知识产权保护方式，采用行政手段保护知识产权更加高效、便捷、专业。然而，目前知识产权行政保护的制度设计当中存在着不少问题，例如司法与行政保护之间程序、标准不一致，行政裁定的案件走到司法程序需要重新审查，导致社会资源的重复浪费；行政保护程序中的停止程序导致行政保护程序在实际运行中比司法程序的审理时间更长。这些都使得当事人更愿选择司法而非行政保护渠道，知识产权行政保护的专业权威、快捷高效的优势难以充分发挥。

（三）知识产权保护的社会共识仍未达成

进入二十一世纪后，全球经济一体化进一步深化，西方文化迅速进入我国，并对本土文化产生了巨大的冲击。在知识产权问题上，中西方发生了激烈碰撞。随着中西方对知识产权保护的分歧越来越大，国民开始质疑知识产权的作用。这些观点上的分歧都影响着对知识产权保护的价值认同，这主要包括两方面。

1. 认为知识产权保护与公众利益相对立

一直以来，公私对立的思想在国民心中根深蒂固，私的概念被普遍妖魔化。在这样的文化传统下，知识产权保护一定程度被放在与公共利益相对立的地位来看待，一方有所得则另一方必有所失。如知识产权的存在会使药品价格偏高，给病人增加负担，因此带来公共健康问题等33在一些落后国家，广泛肆虐的流行病与价格高企的药品间形成鲜明对比，知识产权因此成为公共健康问题的“罪魁祸首”。斯蒂格利茨认为《TRIPS 协议》导致药品价格过高，将成千上万的非洲人民置于死地。Joseph E. Stiglitz, Making Globalization Work，New York:W.W. Norton & Co.2007.英国机构Oxfam 也发动过降低穷人获得药品成本的运动。参见Patent Injustice: How World Trade Rules Threaten the Health of Poor People, Oxfam, 2001.；知识产权的每一次进步，都可能意味着知识产品垄断范围的扩张和生产销售，乃至社会福利成本的高扬。34冯象著：《木腿正义》，北京大学出版社2007 年版，第94 页。正是受到这些思想的影响，国民一直对知识产权保护表示质疑和担心，害怕知识产权保护会导致公共利益受损。因此，这种思想认为要从根本上解决这个问题，就应该限制知识产权创新或者减少对知识产权的保护。实践中就有部分地区表现出浓郁的知识产权地方保护主义。35参见龙小宁、王俊：《中国司法地方保护主义：基于知识产权案例的研究》，载《中国经济问题》2014 年第3 期，第16 页。

2. 认为国际竞争与发展相对立

二十世纪中期，有一种路径依赖理论逐渐流行起来，该理论将先发国家与后发国家对立起来。36这种理论认为先发国家把持国际产业链条高端，输出高附加值产品，居于核心地位；后发国家在相对恶劣的条件下进行不平衡交易，输出原材料等低附加值产品，处于边缘地位，停留在永久落后的“依赖”状态。参见［美］伊曼纽尔 · 沃勒斯坦著：《现代世界体系》（上），尤来寅等译，高等教育出版社1998 年版，第50 页。随后，这种思想延续到我国国内，我国许多人以美国、日本、韩国和印度的经验为例，希望以此证明知识产权保护本身就是一种错误的做法，越是重视知识产权保护的国家，越容易出现知识产品被盗窃的情况。37例如，现在的发达国家在十九世纪基本上都将药品、食品等生活必需品排除在专利主题范围之外；荷兰、瑞士等甚至一段时间内废弃了专利法；二十世纪六十年代到八十年代，印度、韩国等都在较低知识产权保护水平下获得了科技创新的快速发展；作为当今头号强国的美国，在追赶阶段也采用了限制外国人的知识产权歧视政策，如1790—1836 年间，美国作为技术进口国，对外国人的专利申请就区别对待。直到1891 年，美国著作权保护仅限于美国公民，外国著作权在美国受到各种限制。参见The Commission on Intellectual Property Rights, Integrating Intellectual Property Rights and Development Policy, London: The Commission on Intellectual Property Rights, 2002.经济发展后，利用知识产权保护作为经济掠夺的新工具，夺走后发达国家技术进步的阶梯。38张夏准：《踢掉梯子：新自由主义怎样改写了经济政策史》，载杰弗里·M·霍奇逊编：《制度与演化经济学现代文选：关键性概念》，贾根良等译，高等教育出版社2005 年版，第213-218 页。因此，在此时，一种“经济决定论”在我国开始流行并逐渐盛行。该理论认为，一个国家的知识产权保护水平，往往取决于这个国家的经济实力。如果一个国家的知识产权保护力度与经济实力不协调，那么这个国家的经济发展必然会受到阻碍。39The Commission on Intellectual Property Rights, Integrating Intellectual Property Rights and Development Policy, London: The Commission on Intellectual Property Rights, 2002.从这个角度看，“经济决定论”不无道理，但如果对于国际竞争关系的理解过于片面，认为我国在国际竞争中扮演着纯粹的“受害者”角色，就容易使人们质疑知识产权保护的合法性，最终也会演变为将自己孤立于世界历史大潮之外的文化孤立主义。

三、构建适应新形势的知识产权保护体系

2013年，《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》出台，该决定中指出，加强知识产权运用和保护，健全技术创新激励机制，探索建立知识产权法院。 2017年11月，十九届中央全面深化改革领导小组第一次会议通过了《关于加强知识产权审判领域改革创新若干问题的意见》，并提出建议“建立国家层面知识产权案件上诉审理机制”。2018年3月，《深化党和国家机构改革方案》作出了“推动国家知识产权保护体系建设”的决策部署。40参见《中共中央印发〈深化党和国家机构改革方案〉》，载《人民日报》2018 年03 月22 日第1 版。同年，习总书记在博鳌亚洲论坛上指出，“加强知识产权保护。这是完善产权保护制度最重要的内容，也是提高中国经济竞争力最大的激励。”41习近平：《中国国家主席习近平在博鳌亚洲论坛2018 年年会开幕式上的主旨演讲（全文）》，载http://www.boaoforum.org/newscenterothers/40253.jhtml，最后访问日期：2019 年7 月1 日。这些表明，进入新时代，党中央关于知识产权工作的各项决策部署为知识产权保护体系建设发展带来了历史性机遇。我们要充分认识到新形势下蕴含的有利条件，坚持优化协同高效的原则，聚焦转变职能和理顺关系，构建高效权威、分工合理、执行顺畅、监督有力的知识产权保护体系。

（一）界定保护范围，明晰知识产权保护原则

知识产权保护体系应当从广义和狭义两个角度来进行界定。广义角度是指哪些类型的知识成果能够纳入法律保护范围，法律得以实施、权利得以保护的各种活动与途径。从这个定义来看，知识产权保护体系可以划分为知识产权的立法体系、审查登记体系、司法保护体系、行政保护体系、行业自律等社会治理体系等。狭义角度来说，知识产权保护体系主要指权利人的权利受到侵害后，国家予以反馈与救济的制度体系。这主要包括知识产权的司法审判和打击侵犯知识产权行为。根据这一区分，本文所主张的知识产权保护体系包括：一定权限内的知识产权立法，以知识产权司法保护为主导，知识产权行政保护为主要渠道，充分发挥行业自律、知识产权仲裁、调解等方式为补充的多元保护体系。

知识产权保护体系在构建时应当坚持以下几个基本原则。

1.合法性原则

知识产权保护的合法性原则是指有关部门对知识产权保护的相关法规本身应当合法，这包括两方面。

（1）合宪性审查原则

目前，我国知识产权保护存在的较大问题就是采用单行法立法，多部门管理模式，不同部门、地方均有各自的利益，在立法和法律实施方面导致知识产权保护的效率受各部门之间的协调效率的制约。因此，有必要尽快建立起知识产权法合“宪”性审查制度，从全社会分配正义的角度，以“财产法机制的顺畅运行”是否受到严重妨碍为基准，来抑制各部门的利益冲突，平衡各部门的利益分歧，促使各部门将力量切实用在知识产权保护上，形成保护合力。

（2）行政执法权限法定原则

知识产权行政执法必须遵循法治原则。只有经法律明确授权，其行使要受到严格的规制和监督的行政执法才是合法的执法活动，真正起到保护知识产权的作用。行政执法权限配置：第一，要明确执法主体和知识产权保护的内容，明确各执法人员的工作职责，避免“执法真空”或“多头管理”的现象；第二，明确知识产权行政执法的权限；第三，明确知识产权行政处罚的种类。

2.效能原则

知识产权保护的效能原则是基于“迟到的正义非正义”的基本理念，指的是知识产权保护应当注重效能。这一效能包括两个方面：一方面，效率原则，指知识产权的保护应当及时、迅捷，不应限定不合理的时限或造成无理的迟延；另一方面，效益原则，指的是知识产权保护应当是精简高效，以最合理的行政成本获得最佳的保护效果。

3.便利性原则

便利性原则，意味着知识产权保护制度应最大限度地提高知识产权权利人的便利性，更好地服务于保护知识产权的目标。为了实现这一目标，需要司法保护与行政保护等多种救济手段的结合。以知识产权司法保护为例，虽然进行了司法改革，设立了知识产权法院，但是对于广大的知识产权人来说，实际上产生了不便，增加了诉累。为解决这一问题，需要充分发挥行政保护快捷性和便利性，及其他众多纠纷解决形式作为补充，形成与需要救济权利的危害程度与紧急性相应的不同层级的救济途径。

（二）加强源头保护，提高知识产权审查质量与效率

知识产权审查是知识产权保护的源头和知识产权工作的基础。随着专利、商标申请数量的快速增长，市场主体对知识产权审查制度的运行效率提出了更高要求。创新专利审查与商标注册制度，推动知识产权审查效率与质量变革，是贯彻落实深化“放管服”改革有关缩短专利、商标审查周期部署的必然举措。

因此，我们建议从以下三个方面着手。

一是改革知识产权申请注册的初审制度，从严从快打击违反诚实信用原则的知识产权申请，坚决遏制商标恶意抢注和专利非正常申请行为，减少其对审查资源的侵占。

二是研究建设智能审查系统，运用区块链、人工智能、大数据等技术提升知识产权审查的质量与效率。

三是积极调整实用新型与外观设计制度。近年来，中国经济的平稳较快发展为实用新型和外观设计提供了有利的发展时机。要结合美国、日本、韩国、荷兰等国的经验，采取提高审查标准、缩短保护期限等措施，推动实用新型与外观设计制度的完善。

（三）转变政府职能，进一步完善知识产权行政执法

市场经济条件下，市场监管的使命应致力于创造良好发展环境，维护社会公平正义。因此，新形势下知识产权工作要转变观念，将有限的人力财力聚焦到市场监管上，营造支持和鼓励企业创新的良好营商环境，同时要进一步完善知识产权行政执法，对欺诈、不诚信的伪创新进行辨识和打击，及时向市场提示风险。

具体来说，应以第四次专利法修订为契机，完善专利行政保护制度，依法加强专利的行政执法，在调查和处理专利侵权时，专利管理部门提供必要的调查和证据收集手段，充分发挥积极有效的专利行政执法的优势。

在主体方面，秉承行政执法应当是中立的第三者理念，落实重组方案，由国家知识产权局管理专利商标的注册登记和行政裁决，行政执法则由市场监管部门负责，实现授权管理与执法体系相分离。同时，建设国家知识产权保护中心，建立健全国家知识产权局对行政执法的业务指导机制，切实提升执法人员的法律素养和办案水平，确保行政执法改革取得实效。

在执法体系方面，着力构建统一市场监管框架下的知识产权综合执法机制。一方面，建立国家市场监督管理总局统一领导、地方分级管理的知识产权行政执法部门和专门队伍，既发挥好综合执法的优势，又要提升知识产权行政执法的专业性、快捷性和便利性。构建网格化的智慧执法监管系统，“下视透明”，便于上级监督。同时健全部际、省际和本省内部的行政执法协作机制，上下联动，破除地方、部门保护主义；另一方面，加强与各地知识产权保护中心的联动，形成快速受理、快速审查、快速授权、快速维权的知识产权快速保护维权体系。此外，研究制定与贸易有关的知识产权境内保护、边境保护和境外保护的具体规则和措施，包括构建中国特色的“337”调查措施。

（四）坚持制度创新，大力提升知识产权司法公信力

建议从以下三点改善制约知识产权司法保护的全局性、体制性问题，充分发挥司法在知识产权保护中的主导作用。

在司法改革方面，建立全国统一的知识产权上诉法院，进一步推广民事、行政及刑事“三审合一”的知识产权审理模式，优化知识产权司法的审级制度，减少诉累。

完善知识产权保护相关法律，降低专利权损害赔偿的证明责任标准，侵权获利的举证责任倒置给被告，实现当事人举证责任负担上的公平与诚信。降低侵权和假冒伪劣行为的刑事责任门槛，在依法适用主刑的同时，运用行政、司法等手段没收犯罪嫌疑人的违法所得，现场销毁所有违法侵权产品，并按照我国法律的相关规定责令侵权者赔偿知识产权人的一切损失。

统一知识产权审判标准，通过案件审理、制定司法解释和司法政策，以及多样化的案例指导制度，保证裁判的统一。

（五）完善协调机制，实现司法——行政保护 “一盘棋”

建立知识产权案件间的衔接渠道，建立健全知识产权联合保护协调机制，提高知识产权保护的整体效能。具体建议如下。

一是加强司法裁判对行政执法的指导，针对知识产权侵权案件的特点，形成共认的执法办案程序规则和证据采集标准。人民法院依法支持行政机关制裁违法行为，确保行政处理得到有效落实，及时转移涉嫌犯罪的知识产权侵权案件，实现行政、民事、刑事司法的有效衔接。

二是落实《国家知识产权战略纲要》中提出的“改革专利和商标确权、授权程序，研究专利无效审理和商标评审机构向准司法机构转变的问题”。简化知识产权确权救济程序，强化人民法院与知识产权行政部门的有效衔接，避免循环诉讼。

三是厘清司法保护与行政保护职责分工。人民法院侧重于以个案裁判方式保护知识产权，通过加大赔偿力度、提高赔偿数额，遏制和威慑知识产权侵权行为。行政执法侧重于打击扰乱市场秩序的知识产权违法行为，对于个案维权，可围绕举证难、取证难等问题组织开展公益性维权援助。