1978—2018年中国知识产权研究启示

张 曼

(西北大学法学院，陕西 西安 710127)

历经40多年的研究积累，中国知识产权学科在诸多领域取得了十分突出的成果。一方面，知识产权恪守民法基本原理，在秉持私权属性[1]的同时，也兼顾社会公共利益的价值需求[2]；另一方面，方法论的多元化不断拓展和丰富知识产权研究[3]。纵观学者们的研究成果，有从哲学角度出发，对知识产权制度正当性、权利的特殊性、形式理性和社会主义宗旨等问题进行全新考察[4]；也有采用历史分析法，探寻近现代人类社会的生产方式和组织结构中知识产权制度建立的原因和演变规律[5]；以及运用比较方法，深入总结后TRIPS时代知识产权国际立法、冲突、协调、执法以及本土适用[6]，梳理和对比不同国家知识产权起源、规则、原理、判例,包括制度修订、战略实施和社会影响等方面[7]。知识产权研究的另一重要特色就是交叉学科的应用，无论是跨学科的管理学[8]、金融学[9]、情报学[10]、医药学[11]和计算机学[12]研究，还是跨领域的国际法学[13]、行政法[14]、环境法[15]、法律史学[16]探讨，都为我国知识产权学科的进一步完善提供了独特的视角。

1 知识产权学科建设与理论发展

相比较其他部门法，知识产权学科有其特定的研究对象，建立了一整套由独特概念、范畴、原理和命题组成的体系[17]，并且出版了一系列学术专著。由此，知识产权学科的独立性毋庸置疑。在此基础上，中国学者深入进行了开拓性研究，表现在理念层面的知识产权基本原则、价值和功能；规范层面的知识产权权利、限制和冲突解决；以及操作层面的知识产权利用、转移和救济。

第一，知识产权基本原则、价值和功能。自我国知识产权学科诞生初期，诸多学者致力于探索和归纳知识产权产生和发展的一般规律。关于基本原则，郑成思在2002年主持起草中国民法典 “知识产权篇”时提出，知识产权保护有适用和不适用传统民法一般原则的两个方面(即 “特有的两面性”问题)[18]；吴汉东也赞同民法典的基本原则适用于知识产权制度，但提出 “知识产权编”应凸显知识产权特性的一般规范，如 “知识产权的保护”中大多数知识产权须经国家机关确认，并且侵害知识产权除承担民事责任以外，还有可能要承担行政或刑事责任[19]。除了在 “民法典”和 “知识产权编”范围内讨论知识产权基本原则之外，陶鑫良认为基于公平理论利用法制权威协调各种冲突因素，使之达到彼此相容共存的均衡状态[20]，冯晓青在其专著 《知识产权法利益平衡理论》中将其提炼为知识产权的一项重要原则[21]。按照传统的法价值界定，知识产权具有公平、正义和效率的价值取向[22]；关于知识产权的价值与功能，刘春田在回顾中国知识产权20年发展时明确指出，知识产权不仅激励创新，更是 “维护人类创造特权的法律保障”[23]。而鉴于知识产权制度的国际变革和时代发展，吴汉东在超越传统价值的基础上提出 “应确立人本主义与和谐发展的新价值观”[24]。

第二，知识产权权利、限制和冲突解决。知识产权是民法总则中首要的财产权[25]，从权利体系构建看，涉及权利类型化问题。对此，吴汉东总结了学界对知识产权权利广义和狭义的不同理解[26]，而齐爱民提出完全知识产权和定限知识产权的 “二元知识产权体系”一说[27]，包括权利之间的主从关系和是否有登记要件的必要。而对于权利的本质解析，也关注到工具化倾向和权利滥用[28]。正因如此，学者陆续展开针对专利权[29]、商标权[30]和著作权[31]权利限制的研究。另外，早期学界对是否存在知识产权冲突这一问题存在争议[32]，但随着时间推移，学者们转而关注涉外知识产权法律冲突[33]，曹新明从知识产权权利网络结构分析权利冲突的导因以及利用协调原则解决权利冲突[34]，这为完整知识产权法律体系的构建奠定了十分重要的基础。

第三，知识产权利用、转移和救济。早在1997年郑成思就撰写了系列文章，探讨知识产权利用中的转让、评估、转让方式和许可证合同等具体问题[35]。随后，专利权许可[36]、商标权许可[37]和著作权许可[38]中的立法与司法难点也逐步得到深入研究和考察。另外，关于知识产权转让则集中在技术联合研发中权利归属和例外条款的国际合作与国内立法选择之上[39]。知识产权出资是知识产权价值变现的一个重要方式，它涉及出资要件、标的、比例、风险和责任承担[40]。知识产权信托既可以有效管理知识财产，又可以提高科技成果转化率，因此如何建立知识产权信托受益权流通机制、实现知识产权增值保值和加快知识产权信托立法一直都是学者们关注的焦点[41]。其中，学者对登记要件[42]、质权人权利保护[43]、质权债权化[44]和质押模式[45]等问题给出各自的意见，2016年齐爱民发表的 《广西壮族自治区专利权质押贷款工作指导意见草案建议稿》成为广西首个专利质押融资立法建议稿。

知识产权救济通常有民事、行政和刑事措施和途径，针对难易程度不同的知识产权侵权案例，行政救济和司法救济各有其优势，因此 “双轨制”有其存在的正当性[46]，但也有学者提出 “双轨制”是知识产权民行和民刑救济冲突的根本原因[47]。近年来，另有学者开始关注知识产权民事侵权停止侵害救济方式这一专题研究[48]，以及相应的救济例外[49]。

2 以立法为中心的知识产权法学研究

随着1982年 《商标法》的颁布，我国启动了系统化的知识产权法律制度建立工作。与其他部门法相比，知识产权立法晚，起点高，知识产权学科的理论和司法尚未深入，立法就提上议事日程。因此，我国知识产权法学很快就进入以立法为中心的研究状态，这就需要从知识产权各单行法的构建、与民法立法体例的协调以及与社会经济发展转型相适应等多维度揭示原因。

首先，知识产权各单行法的构建。早在 《商标法》颁布之前， 《中外合资经营企业法》 (1979年颁布，2016年修订)第5条规定，合营企业各方可以工业产权等进行投资，这是我国改革开放以来第一部谈及知识产权的法律。1980年6月，中国加入世界知识产权组织。此后， 《商标法》(1982年)、 《专利法》 (1984年)和 《著作权法》(1990年)陆续颁布。截至2018年3月， 《商标法》和 《专利法》已经历经3次修正，而 《专利法》第四次修正和 《著作权法》第三次修正已到送审稿阶段。第一，著作权法第三次修正。有学者提出目前 “一法附带六条例”的状况容易出现法规之间不协调甚至冲突的现象，应当进行改变[50]；有学者依据利益平衡原则认为草案 “总则”部分有待完善[51]；有学者通过考察国际著作权立法进展，商讨草案应重视 “残疾人、图书馆和档案馆、教育科研机构等”特殊群体和机构的著作权例外规则[52]。第二，专利法第四次修正。有学者坚持私权基本理念，将保护专利权人权利和获得充分赔偿作为专利法修正工作的重中之重[53]；也有学者从专利法体系逻辑考虑，提出应考虑将外观设计制度单独立法，以及将专利行政部门职能定位为管理和服务[54]。第三，商标法第三次修正。在本轮修正前后，有学者大胆建议优化现有的商标注册制和商标纠纷解决程序，适度考虑引入使用制和构建新的商标异议和争议程序[55]；有学者则提议保护在先使用未注册的商标[56]，而这一点在 《商标法》第15条第2款得到了体现；但也有学者提出将 “商标权限制”单列为第四章中一个条款的建议未被采纳[57]，商标权限制规则依然散见于商标法各条款之中；针对这一点，有学者认为修正后的 《商标法》仅规定了商标合理使用和商标先用权两种权利限制，可以从商标侵权抗辩的角度扩展商标权限制范围和类型[58]。

其次，与民法立法体例的协调。在民法与知识产权这一组概念中，如何既能在知识产权立法中贯彻民法基本理念，保持私法体系的一致性，又可以突显知识产权学科独有的特色，彰显其独立性，这是学界研究的重大课题[59]。2017年10月， 《民法总则》开始实施。围绕着 《民法总则》中的 “知识产权条款”，有学者提出知识产权是 “专有的”权利这一立法表述在逻辑上无法证成[60]，也有学者表示这一条款具有明显的宣示性作用，但可操作性较差[61]；有学者分析该条款，认为用 “7+N”方式列举知识产权客体的种类，虽然有 “N”作为兜底款项，但仍有法定主义僵硬之嫌，因此应在实践中做扩张性解释进而丰富我国知识产权权利体系[62]；另有学者评价这一条款无法实现对知识产权单行法的统领功能，建议适时启动知识产权法典编撰工作[63]。冯晓青则建议在未来修订 《民法总则》时增加知识产权制度专节内容，以便与其在社会经济中的重要地位相匹配[64]。说到底，民法与知识产权法在立法体例中应如何协调，吴汉东提出 “两步走”的双理性设想，即在私权理性回归的要求下，在 “点、面”对接民法典和知识产权法，然后再制定专门的知识产权法典，以便符合体系化的理性安排[65]。

最后，与社会经济发展转型相适应。一方面，农业知识产权。当前学界主要研究植物新品种[66]、地理标志[67]、专利[68]和农业知识产权体系构建[69]等方面。而亟待修正的 《植物新品种保护条例》 (1997年制定)与 《专利法》 《刑法》和 《种子法》 (1992年制定，2016年修正)之间没有形成良好的补充和衔接， 《地理标志产品保护办法》 (2005年)相关规定滞后，农业知识产权领域的立法仍任重而道远。另外，管理学和经济学也给农业知识产权保护提供了新鲜视角，这些都值得知识产权学者进一步学习和借鉴[70]。另一方面，服务业知识产权。这里需要明确的是服务业知识产权与知识产权服务业是两个不同的概念。前者可分为以下几个层次：线索一，基于服务业特性研究知识产权保护的可行性，如有学者将服务业知识产权的对象界定为 “商业标记”权利和反不正当竞争有关权利[71]；线索二，论证知识产权保护对服务业创新发展的正面效果，如高技术服务业和服务业结构升级[72]；线索三，研究知识产权保护对服务业发展的综合效应，如制度、环境、意识、转化和模式等[73]。后者则主要强调知识产权服务业是现代服务业的重要组成部分，同时知识产权服务业网络信息化服务和商用化服务也催生服务业新业态培育[74]。在这个过程中，有学者提出应理顺相关机制[75]，建立健全知识产权服务政策体系，制定统一法律规定和专项法律规定[76]。

除此之外，还应看到知识产权对新兴技术的立法回应。例如，有学者分析了大数据的本质，将其看作民法财产体系类型化的表达,也是知识产权客体的合理扩张[77]。与大数据不同，云计算对知识产权的影响是否需要做出制度变更，学界有不同意见。有学者认为云计算尚处于发展初期，知识产权不需要做出重大修改[78]；而有学者则观察到云计算对专利权客体认定、商业模式专利申请、著作人身权和财产权保护以及商标合理注册等方面构成挑战，建议进行制度调整[79]。区块链技术是继大数据和云计算之后的另一技术创新，为此有学者得出区块链技术可以极大简化知识产权确权和交易的判断[80]，而3D打印技术从模型制作者权、网络专利权的合理使用规则乃至网络专利法体系构建都发挥了积极影响，因此相关法律规制的研究仍有待深入[81]。

3 以司法为中心的知识产权法学研究

随着1990年 《著作权法》的颁布，我国知识产权立法体系初步构建完成，学界知识产权法学研究的重点开始转向司法论的知识产权法学。以司法为中心的知识产权研究是建立在知识产权规范基本完善的基础之上的。从1985年开始，我国对知识产权的修改补充采取最高法院司法解释的方式[82]。与商标法、专利法和著作权法每隔8～12年的修正周期相比，司法解释可以更好地使相关法律制度紧跟社会经济发展，最大程度降低法律滞后性带来的弊端。另一个深层次的原因是知识产权立法的 “中国奇迹”现象下高标准立法需要宽松的法律实施来缓解高昂的知识运用成本[83]，这也就给司法解释留下重要的填补空间，在一定程度上缓解了知识产权立法的持续性与稳定性之间的紧张关系[84]。总之，对知识产权立法的研究不再是知识产权法学的主要使命，这是一种知识产权法学研究方向的重大改变。

一方面，以知识产权法条为依归，包括以下几点：首先，对知识产权刑事司法解释的理解。有学者分别从法理分析[85]、人身危害性[86]和法律责任[87]给出相应的解决方案；其次，对知识产权司法解释可操作性的补充。比如知识产权停止侵害救济方式[88]、知识产权行为保全中的担保和反担保[89]、知识产权侵权诉前禁令的审查标准等[90]。最后，各个单行法法条解释。如对现行专利法第23条[91]以及专利法 (送审稿)第85条[92]和第63条[93]。此外，2001年著作权法第一次修正之前，著作权人的财产权和人身权是学界讨论的焦点[94]，而2010年启动的著作权法第三次修正中，则集中在著作权法定许可制度[95]、合理使用制度[96]和原著作权法第4条的删改意见(后被第三次修正的送审稿所接纳)[97]。对于商标法而言，2013年修正之前，对商标法第31条的讨论较多。对何谓 “已经使用”[98]、 “在先权利”范围[99]以及 “类似商品”[100]等要件阐明其涵义，力图通过法律解释解决权利冲突情况下的产权界定问题,进而获得公平的司法和社会结果[101]。2013年修正之后，作为本轮修订最大亮点的商标法第59条，普通的看法是规定较为抽象，可操作性不强。因此，针对该条中商标先用权的构成要件，有学者肯定了 “一定影响”的判断价值[102]，而有的学者则认为应删除 “一定影响”要件[103]；也有学者对商标先用权的性质界定为一种 “法益”而非商标专用权[104]，因此在一定范围内与合法商标的 “共存”也不失为一种解决思路[105]。

另一方面，以知识产权法院为依托。知识产权法院的提出和建立是我国全面深化司法体制改革的必要举措，2013年 《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出， “加强知识产权运用和保护，健全技术创新激励机制，探索建立知识产权法院。”2014年8月31日，十二届全国人大常委会第十次会议表决通过了全国人大常委会关于在北京、上海、广州设立知识产权法院的决定。第一，知识产权司法审判的专业化转变。1993年8月，北京市高、中级人民法院成立知识产权审判庭。1995年，最高人民法院成立知识产权审判庭，我国知识产权审判进入专业化时代。以上海为例，1994年1月—2009年3月，知识产权审判庭共受理知识产权民事一、二审案件10893件，审结10293件[106]；各地法院在摸索知识产权民事、刑事和行政 “三合一”审判体制、侵权损害赔偿数额的确定标准、引入专家证人等技术措施和新型案件审判规则等方面都取得巨大的进步，这也为知识产权法院的建立夯实了现实基础。第二，社会各界对知识产权法院的呼吁。时任国家知识产权局副局长吴伯明以 “四个有利于”首先提出设立知识产权法院[107]，在域外考察方面，郭寿康在评价德国联邦专利法院制度历史变迁的基础上,综合分析了我国知识产权审判组织专门化的利弊[108]；也有学者深入介绍了日本[109]、美国[110]和其他国家的知识产权法院设置和对我国的启示[111]。第三，学界对知识产权法院设置的欢迎和支持。吴汉东对知识产权法院的建立大加赞扬，认为这在创新型国家建设和法治中国建设中具有特殊意义[112]；也有学者充分肯定了知识产权法院设立的深远影响，指明这是我国知识产权司法保护由被动转向主动的重要标志[113]；有学者指出这是一种积极的现实选择[114]，也是法治与国家治理现代化的重要措施[115]，更是知识产权司法改革的必经之路[116]。最后，对知识产权法院设置的反思和完善建议。有学者从体系框架出发，认为应综合国内外经验做出合理的顶层设计，才能解决审判标准和程序冲突的问题[117]；有学者从法院层级、管辖范围、人员组成及审理规则上提出应重视并运用本土化思维进行制度规划[118]。有学者则从司法成本权衡提出知识产权上诉法院是更优的选择[119]；刘春田通过知识产权司法领域3个突出的矛盾，指出知识产权法院应有所为有所不为[120]。近些年来，学者们主要围绕专利案件审判和知识产权法院的协调[121]、司法现代化[122]、案例实证分析[123]和优化路径[124]等问题进行积极探索。

4 知识产权未来发展的国际视野

纵观中国知识产权法学研究40年，国际化视角和借鉴屡见不鲜，从时间跨度上看，它伴随着我国知识产权法律体系的构建、运行和完善整个阶段；从实际效果来看，外来经验的本土化以及本国经验的对外传播，都是这一时期的重要特色。因此，中国知识产权法学研究的国际视野可以从以下几个方面进行总结。

首先，对国外知识产权立法与实践的学习和了解。20世纪80—90年代有以下现象，一是知识产权对国外资本主义国家经济的推动作用极大；二是国际贸易中国际技术的交流占比趋重，知识产权国际条约大量产生[125]。改革开放进行中，我国与外国知识产权贸易摩擦升级，如何更好地保护国家利益、更好地在国际法律层面与外国就知识产权保护进行平等对话[126]？对此，郑成思认为知识产权国际保护所达成的国际条约只能对各国利益的最大公约数，很多问题国际条约也未能解决[127]。而且，国际条约没有且不可能导致知识产权地域性消灭，这也正是知识产权国际保护的一大特色[128]。学者们讨论的另一热点即中国知识产权法律制度究竟可能还是不可能与国际标准 “接轨”，对于这个问题的回答，既要认清中国与国际条约之间的差距，也要恪守中国承担的国际义务履行其承诺，但同时针对某一国或某几国妄图借助国际法将其国内法规则强加于别国的做法，也要给予坚决拒绝[129]。跨入21世纪，学者关注着互联网技术对知识产权法律制度的潜在影响，尤其是版权领域和国际立法方面[130]；深度探讨国际知识产权的基本原则和法理[131]；从公共健康危机反思国际知识产权的价值取向[132]；以及在国际知识产权法律制度一体化趋势下，有必要在借助利益平衡理论处理复杂世界格局的同时需要设计和规划我国的知识产权策略[133]。

其次，对国外知识产权经验的消化吸收，逐步形成有中国特色的知识产权保护模式。这一时期，我国知识产权国际研究特色如下：第一，战略引导。我国DVD厂家向国外专利权人30亿专利费的支付以及中美贸易337调查的谈判刺激着新的研究方向。有学者提出知识产权战略是应对国际竞争新模式的必然选择[134]，也只有整体的知识产权国际战略才能为我国企业在经济全球化中的崛起保驾护航[135]；也有学者通过对比研究域外国家知识产权战略的制定、实施和影响，因而得出我国知识产权战略的制定必须有其独特性和针对性[136]。吴汉东强调知识产权战略应分为国际和国内两个层面，除了国内层面上国家、地区、行业和企业各自的知识产权战略以外，在国际层面上更要注重如何推动国际知识产权制度变革，以实现公平公正合理的战略目标[137]。第二， “自主知识产权”。关于这一议题的背后动机，有学者分析是我国知识产权贸易逆差的必然结果[138]；也有学者从高技术产业崛起角度认为发展高技术产业知识产权战略必须进行自主创新能力建设[139]。如何实现自主知识产权，对此林秀芹从域外六国R&D投资体制、我国专利制度、产学研合作和企业孵化器等方面论述了自主知识产权创造运用的法律机制[140]；第三， “知识产权与中国产业相结合”。中国学者已经意识到产业兴起、自主创新和知识产权保护之间的逻辑关联，无论是从国家战略布局出发强调软实力输出进而重视文化创意产业的知识产权保护[141]，还是通过加强中药知识产权保护力度提高我国中药产业国际竞争力[142]，抑或是加大我国汽车产业自主知识产权研发和保护[143]，都是应对知识产权国际保护标准对我国战略新兴产业挑战的必由之路，也有学者形象地将其归纳为知识产权推进我国产业发展的十条国际经验[144]。

最后， “一带一路”倡议和区域经贸联盟中的中国知识产权保护。随着 《知识产权战略纲要》实施满十周年，我国在专利申请授权、商标注册等领域名列国际前列水平。根据世界知识产权组织 《2017世界知识产权指标》(WIPI)显示，2016年全世界新增的近240600件专利申请中，中国受理了约236600，占总增量的98%。全球范围有效专利是1180万件，中国180万件，紧随美国、日本，排名全球第三。商标申请量跃升16.4%，达到约700万件，工业品外观设计申请量增长10.4%，接近100万件。因此，无论是从质量还是数量统计来看，中国正从知识产权大国稳步迈进知识产权强国。2013年国家主席习近平提出构建 “一带一路”倡议，迄今为止中国对 “一带一路”区域国家投资和贸易大幅增长，伴随而来的知识产权保护问题也成为学界研究的热点问题。主要从两个方面入手：其一，摸清 “一带一路”区域国家的法律制度环境，尤其是知识产权制度，为中国企业投资贸易铺平道路。管育鹰在 《 “一带一路”沿线国家知识产权法律制度研究》一书中专门介绍了中亚、中东欧、中东地区主要国家的知识产权法律法规及其知识产权行政管理和司法保护状况[145]，白光清系统分析了 “一带一路”沿线国家或地区的外观设计申请实务，为已经或计划在这些地区和国家开展经济活动的企业提供了当地的知识产权法律基础知识[146]；二是我国企业在 “走出去”的同时必须要注意知识产权风险，防止知识产权侵权与被侵权，探索积极有效的保护路径[147]。其中，有学者从 “一带一路”历史梳理出我国陶瓷产业的复兴与壮大机遇，并通过知识产权保护促进中国陶瓷产业发展[148]；也有学者强调技术输出应以文化输出为前提，扩张文化软实力[149]；另有学者从我国高铁产业域外知识产权管理中的问题分析，得出专利先行和标准输出是知识产权管理的核心[150]；也有学者系统论述了构建“一带一路”区域国家海关知识产权保护合作机制的重要性，即丝绸之路经济带与欧亚经济联盟对接合作的关键基础[151]。基于此，吴汉东将其总结为在当前 “一带一路”背景下知识产权保护的中国选择，即三点希望：一是利用知识产权保障中国企业顺利 “走出去”并且 “扎下根”；二是通过 “一带一路”区域国家知识产权合作，树立全新的中国知识产权大国风范，进而在建立公平合理的知识产权国际新秩序中发挥中国力量和作用；三是在知识产权保护国际化大环境下谋求区域知识产权保护制度的一体化，通过这种 “以点带面”的制度创新，加深并且推动知识产权国际化[152]。

5 结语

改革开放40年来，中国在各方面取得了举世瞩目的成就，知识产权法学研究也呈现出逐步深入、扩大和分散的状态。概括如下：首先，知识产权理论发展脉络始终贯穿激励、创新和平衡的基本理念，多学科多角度的尝试和探索丰富了知识产权学科建设；其次，国家机关一手抓单行法修订完善，协调民法与知识产权法的关系，一手抓知识产权战略制定和策略选择，在我国知识产权法研究进程中扮演了重要的领航者角色；再次，知识产权积极回应了社会发展和技术变革，从而更好地服务于国民经济的三大产业；最后，中国知识产权从诞生起就极具国际特色，从舶来品的消化吸收到自我文化制度的重新认知，再到伴随 “一带一路”建设的法律输出和交流，知识产权研究的本地化和国际化是未来学界探索的重点。

回顾过去、展望未来，中国知识产权事业仍处于发展阶段，如何更加科学合理地构建知识产权学科，并使其与民法制度 “和而不同”，进而探索知识产权法典或总则的必要性和可行性；如何更好地服务于转型期的中国经济发展现状，扶持和挖掘自主知识产权技术，提高有效专利含金量，加大知识产权作为新经济增长点的重要作用；如何更快地迎接高新技术的挑战，在人工智能、新能源开发、区块链等领域构建弹性制度，鼓励优势产业和技术的输出，在国际知识产权制度改革和演变中增加中国的声音和元素。上述种种疑问将伴随着中国知识产权法学研究的不断完善而得到妥善解决，对此我们信心十足，毫不动摇。