被害人自治视阈下的承诺有效性*——兼论三角关系中的判断

王 钢

(清华大学法学院，北京 100084)

被害人承诺制度在刑法中拥有悠久的历史，也是当前刑法学界的常见议题。我国传统刑法理论认为，被害人承诺在特定条件下排除行为人之行为的社会危害性，具有阻却犯罪成立的效力，[1]P827基于被害人承诺或自愿的损害属于刑法中的正当行为。[2]P128近年来，我国学界也对被害人承诺的学理进行了深入研究，特别是就认识错误影响下的承诺有效性问题展开了广泛的探讨。然而，尽管已经取得了丰硕的研究成果，我国学者当前对被害人承诺有效性问题的研究却仍然存在两点不足之处：首先，学界现有的讨论基本上集中于被害人发生认识错误的场合，但是，被害人的认识错误只是影响承诺有效性的因素之一，对于其他认定承诺有效性的问题，我国论者往往未予深入探讨。这便导致对被害人承诺的研究欠缺体系性。其次，我国学界当前对被害人承诺的研究仍然局限于双边关系的场合，即只是在行为人和被害人的相对关系上探讨被害人承诺的有效性，几乎没有论者在三角关系的场合检视被害人承诺的效力。所谓三角关系中的被害人承诺是指，前行为人对被害人施以强制或者欺骗，导致被害人向后行为人作出承诺。后行为人与前行为人并无通谋，对被害人的法益也不负有保护义务，其依照被害人的承诺实施行为，从而造成了被害人的法益损失。此时被害人的承诺相对于后行为人是否有效，就是我国学界缺乏探索的难题。

在本文看来，不论是在双边关系还是三角关系中对承诺有效性问题的探讨，都与被害人承诺阻却犯罪成立的根本依据直接相关。唯有基于被害人承诺作为出罪事由的根本依据，才能体系性地确立承诺有效性的认定标准，并进而判断三角关系中的被害人承诺是否有效。也唯有如此，才能确保在三角关系中和在双边关系中对被害人承诺有效性的判断能够彼此协调，实现被害人承诺理论的体系化。在这个意义上，被害人承诺在三角关系中的有效性问题实为被害人承诺理论的试金石。因此，下文将首先阐释被害人承诺阻却犯罪成立的依据，从中引申出认定被害人承诺有效性的标准，然后再将这种标准适用于对三角关系中的被害人承诺是否有效的判断。

一、个人自治基础上的法益利用说

虽然刑法学界当前普遍承认被害人承诺原则上具有阻却犯罪成立的法律效力，但是，对于被害人承诺何以成为犯罪阻却事由，却存在着显著的见解分歧。对此主要有民事法律行为说、客观归责说、利益权衡说、放弃保护说、保护利益阙如说和法益利用说等不同观点。在本文看来，个人自治基础上的法益利用说才是妥当的见解：

民事法律行为说认为被害人承诺本质上与民事法律行为类似，是旨在导致特定法律后果、创设当事人权利和义务的意思表示。[3]该说忽视了被害人承诺与民事法律行为在规范类型上的本质差异，没有充分注意到被害人承诺其实并不奠定行为人依承诺实施行为的权利，也并不保障双方当事人对于践行承诺的信赖，故显失妥当。

客观归责说认为，被害人承诺阻却对行为人的归责关系，使行为人的行为不能符合构成要件。[4]P142-149该说的结论并无不妥，然而，在被害人承诺的场合，被害人须自己对损害结果负责的结论却恰是被害人承诺阻却犯罪的法律效力所带来的后果，不能再转而据此论证被害人承诺能够成为出罪事由，故该说在论证逻辑上存在瑕疵。

利益权衡说认为，在被害人承诺的场合，须在保障被害人的意志自由和法益保护这两种利益之间进行比较和权衡。原则上，保障被害人的自主决定权是更为重要的利益，故根据优越利益原则，被害人承诺阻却行为人依承诺实施之行为的违法性。[5]P119-120相反，若被害人所承诺的行为有损相比其自主决定更为重要的利益，则其承诺不再阻却违法。[6]P88-89该说也难以令人满意：首先，如下文所述，被害人对属于自身法益客体进行支配和使用的自由原本就是法益的构成要素，故不可能在被害人的自主决定权和其法益之间进行权衡比较。[7]P164其次，被害人自主决定之自由的价值无从具体化，依该说所进行之权衡的结果必然是混乱的。再次，以法益保护的利益与被害人自主决定权的价值进行权衡，实质上是凭借社会一般观念对被害人自主决定的自由加以限制，这种硬家长主义的立场有损对权利人自主决定权的保障。最后，与涉及紧急避险的情形不同，在实际处理被害人承诺的案件时，人们其实并不会结合个案的具体情形对被害人的意志自由和法益保护这两种利益进行权衡。因此，对被害人承诺有效性的认定与对紧急避险的判断存在本质差异，难以认为前者是利益权衡的结果。

放弃保护说和保护利益阙如说均认为，刑法的任务在于保护法益，当被害人自己决定放弃相应的法益时，刑法就没有必要再对之予以保护，行为人依承诺造成损害的，也就未造成法益损失，不构成犯罪。[8]P224这两种学说正确地强调了被害人的意志在被害人承诺理论中的核心地位，但却没有进而说明，为何被害人的意志可以排除国家对相关法益的保护义务，故也有欠周延。[9]P377

不同于上述见解，法益利用说认为，被害人承诺意味着被害人根据自身意志对自己的法益进行了利用，行为人依承诺实施的行为恰是被害人对自身法益进行支配和使用的具体方式，故因欠缺法益侵害性而不构成犯罪。[10]P39本文赞同这种见解。该说的合理性在于，对于刑法中的个人法益，不能单纯从事实性的角度进行理解，而是要将被害人对自身法益进行支配和使用的自由也视为法益的组成部分。换言之，个人法益并不仅指归属于权利人的相应对象物或客体得以保全和存续的客观状态，而是在这种静态成分之外，也包含有动态成分，即权利人自主决定地对归属于自身的法益客体加以利用的自由。正是从这种动态的或者说个人自治的法益观出发，才能认为被害人承诺放弃法益的，就是自主地选择了对自身法益的利用方式，而依被害人承诺实施的行为则实现了蕴含在被害人法益中的处分自由，并非对被害人法益的侵犯。相反，将个人法益静态地理解为法益客体的完好存续，则并不可行。因为，首先，法益客体天然地处于不断衰减和损耗的过程之中，作为人所设置的行为规范，刑法事实上不可能遏制法益客体的自然损耗。故刑法意义上的法益保护也就不应是指维持相应法益客体的完好和存续，而是指通过禁止他人对权利人法益客体的不当干预，确保权利人对属于自身之法益客体进行支配和使用的自由，保障权利人施行自治的外在条件。其次，权利人的意志原本就在个人法益的构建中具有不可或缺的意义。譬如，财产法益经常包括所有权在内，而所有权就是权利人根据自身意志对财物进行自由支配和使用的权利。既然刑法中的诸多个人法益原本就包含着对权利人意志的考量，便不能将权利人的自由意志排除在个人法益的范围之外。

当然，强调权利人意志自由的重要性并不意味着应当将个人法益片面地理解为权利人现实的或潜在的自由意志。否则就会导致将刑法中的个人法益都抽象为“意志自由”这一相同的利益，抹煞不同构成要件之间的界限，破坏构成要件的定型性。[11]P160-161故本文虽然主张个人自治的法益概念，但也并不否认法益客体的意义。这就恰如德国学者鲁道菲(Rudolphi)所指出的：“法益和对法益的支配权不仅构成了一个整体，支配对象和支配权之间的相互结合本身更是形成了构成要件所保护的法益”。[12]P87据此，个人法益应当是静态要素与动态要素相结合的双层结构，其不仅包括法益客体的静态存续，也包括权利人的支配自由。刑法对个人法益的保护，首先体现在保护相应的法益客体不受他人的侵犯与干扰，而这种对静态法益客体的保护，又正是为了确保权利人能够充分地享有对属于自己的法益客体进行支配和使用的自由，保障其可以自主决定地依据自己所享有的法益客体追求自我实现与人格的自由发展。相应地，法益侵害也就应当是指，行为人的行为不仅对权利人的法益客体造成了消极影响，还因此限缩了权利人对相应法益客体进行支配和使用的自由，限制了权利人用于自我实现和人格发展的外在条件。在这个意义上，对个人法益的损害应当总是体现为对法益客体和权利人支配自由的双重侵犯，其必然是对个人法益中的静态要素与动态要素的同时否定。从这种个人自治的法益概念出发，法益客体作为权利人自治的基础受到保障，而权利人的支配自由也只有在与法益客体相关的范围内才成为个人法益的内容、受到刑法保护。由于法益客体构成了个人法益的基础，便仍然可以依据法益客体的差异将不同的个人法益区分开来，避免分则构成要件的同质化。同时，由于对个人法益的损害以行为人侵犯了权利人的支配自由、限缩了其自治领域为前提，依被害人的有效承诺而实施的行为就不足以被认定为法益侵害。此时被害人放弃法益的承诺正是其对自己的法益客体进行支配和使用的具体方式，行为人的相应行为则是被害人意思自治的体现，未对被害人的法益造成实质性的损害或威胁。据此，被害人的有效承诺阻却行为人依承诺实施之行为的法益侵害性，使之无法被评价为符合构成要件的实行行为，从而阻却犯罪的成立。

二、自治的基本内涵

基于本文的立场，既然被害人承诺是因体现了被害人的自治而阻却犯罪成立，也就应当从被害人自治的角度来判断其承诺的有效性。在个案中，只有当相应承诺确实是被害人自主决定的结果时，才能认定其有效，行为人依之实施的行为不构成犯罪。相反，若被害人因心智不够成熟而不具有相应的承诺能力，或者行为人对被害人造成的意思瑕疵妨碍了被害人的自治，则应当认为被害人的承诺无效。因此，被害人自治的内涵与外延对承诺有效性的判断具有重要意义，唯有先对之予以明确，才能为被害人承诺有效性的认定奠定基础。时至今日，“自治”已经在政治哲学、道德哲学和法学等诸多学科领域中成为了被广泛承认和使用的概念。其源自于“自我”、“法律”或“规则”的希腊文词根，字面意思是“制定管理自我的法律”。[13]P29-30由于学者们往往在不同的意义上使用“自治”概念，现在已经难以总结出对其普遍适用的定义。但是，综合不同论者的著述，还是不难归纳出“自治”的基本内涵。在本文看来，对于“自治”应当从自主决定、自治能力、价值中性、自治条件、自己负责等五个方面予以把握：

首先，学者们对于“自治”概念的界定普遍体现出了自主决定、独立自主、自我管理等意义内涵。譬如，约瑟夫·拉兹(Joseph Raz)认为，自治就是理想的、自由且有意识的自我创造，其首要意味着个人可以创设并支配自己的生活。要实现自治就必然要求个人具有健全的辨认、控制能力并且享有适当的选择余地。[14]P371-373，390理查德·法伦(Richard H. Fallon)提出，自治不仅意味着个人事实上具有组织自己生活的能力，其更是人与生俱来的、体现着人作为理性存在的特质。[15]杰拉德·德沃金也将人在生活过程中为自己设置目标、形成特定偏好并且对自己的目标设定、决定或者偏好进行理性反思的能力视为自治的本质内容。[16]P15乔尔·范伯格则更是将自治个体类比为自治国家，其认为，就像主权国家享有对本国领域的绝对管辖权一样，每个自治的个体都在自己的权利领域内拥有对自身事务的绝对主权，享有进行选择并作出决定的完全的自治权。[13]P51-58类似的，德国刑法学者也经常认为，自治就是指个人可以根据自己的价值观念选择自身的行为方式和生活方式，其本质特征在于个人的自主决定，即每个人依照自身的价值体系，从多种不同的行为可能性中自己进行选择的自由。[17]P38可以说，自主决定的可能和权利，正是个人自治的核心属性，在这个意义上，“自治”与“自主决定”根本就是同义词。

其次，自治以权利人具有相应的自主决定、自我管理的能力为前提。既然“自治”意味着个人可以权威地决定自身事务，就也应当认为其只有在具有相应的自主决定和自我管理能力时，才能有效地组织和管理自身的权利领域，也才具有自治的能力。当然，在当今政治哲学和道德哲学的思潮中，自治被普遍视为是源于人的自然属性的基本价值，其是人之所以为人的内在特质。相应地，对于作为自治之前提的自主决定和自我管理的能力，就也不能提出过高的要求。原则上，只要拥有普通(成年)人平均水平之心智禀赋的，就自然地享有自治的能力和权利。虽然在现实生活中，每个人的智力水平、生活经验和受教育程度多少都存在差异，也因此导致每个人对自身事务的决策和管理水平存在高下之分，但是，只要达到了上述进行自治的基本条件，就应当认定任何人都与其他人一样拥有完全的自治能力和权利。换言之，在规范的意义上，自治不能被相对化，不同个体在决策和管理能力上的差异不能影响对其自治的规范评价。只要具有健全的认知和判断力，能够应对日常生活中常见的难题，所有人就在规范意义上拥有相同程度的自治能力和权利，任何人都并不比其他人更多或更少地享有自治。

再次，自治具有价值中性的特征，对个人特定意思决定的道德评价并不影响对自治的认定。诚然，任何人的自治权都有其边界，特别是，侵犯他人权利的意思决定原则上已经超出了自治的范畴，不为法律所承认和保护。但是，只要没有危及他人利益，没有侵犯与他人之间基于实践理性形成的相互关系，就不能因为任何人自主决定的具体内容而否定其自治权。在这个意义上，自治和自主决定都是“道德开放的概念”，[18]P131其并不意味着每个人必须进行“正确的”或者“好的”决定，而是承认，个人根据自己的判断进行意思决定这一权利本身就具有独立的价值。[19]P157简言之，“自治”只是意味着个人享有支配自己生活的能力与可能，并不干涉其究竟如何具体地组织自己的生活，也不强求其必须做出有利于自身的决定。虽然在某些场合下，法律会出于软家长主义的立场对个人的意思决定进行检视，甚至会否定个人意思决定的有效性。但是，此时的法律介入仅旨在确认个人是否享有自治的基本能力，而非否定相关个体的自治权。这就恰如乔尔·范伯格所言，此时法律的“强制干涉仅限于确认行为人的选择是否自愿并真实，以免其作出的选择意思表示不真实；但对行为人真实自愿的选择进行干涉，即使是为了保护其不受自身不智选择的危害，也是不正当的。只要行为人的选择真实自愿，即使我们足以认为他的选择非常愚蠢，他仍有作出该等选择的自治权利。”[13]P65

复次，自治以具有相应的自治条件为前提。只有在享有相应外在条件的基础上，个人才可能依照自身的价值判断自主地进行意思决定。同时，由于每个人所享有的外在条件总是有所限制，所以，任何人都不可能完全随心所欲地按照自己理想中最完美的模式支配自己的生活，其必然只能依据自己所享有的有限的外在条件，自主决定地决策和管理自身事务。譬如，人们无法选择自己的家庭出身，不同的家庭条件天然地限制了个人进行自主决定的空间。出身在贫困家庭的孩子，即便天赋异禀，往往也会迫于生存压力或者因欠缺资金支持而难以从事艺术行业。又如，符合个人真实意思的自主决定总是必须建立在相应的信息基础之上，只有当相应个体享有对当前事实的认知，并且能够大体预见事态的将来发展时，才能准确计算各种决策的利弊得失，从而作出最符合自身意愿的决定。然而，人们的认知能力总是有限的，没有人能够在每次作出决策时都全面、详实地了解相关的客观事实，精准地预测事态的发展趋势。这就导致每个人原则上都只能在有限的信息基础上进行意思决定，难免在诸多场合无法得偿所愿。简言之，“自治”并不意味着自治者诸事顺遂，相反，其总是体现为一种“相对的自治”，即自治者总是因外在条件限制而仅能享有相对的自由。自治者在这种有限的自由中进行的自主决定，仍然是其自治的体现。

最后，自治同时也意味着自己负责。正如美国政治哲学家理查德·阿尼森所言，“自治最根本的内涵就是，自愿作出选择，并且对这个选择可能导致的所有可预见的结果承担责任”。[20]P475这种自己负责的要求，恰是法秩序充分尊重自治者的主体性的结果，也是维护自治者自身福祉、推动社会进步的必要手段。在义务论者看来，责任原本就与自治如影随形。康德指出，法律就是那些使任何人的自由意志按照一条普遍的自由法则可以和其他人自由意志相协调的条件的总合。[21]P40相应地，法秩序的任务也就在于妥善协调、界分公民之间的自由领域，并且在这一领域内保障并尊重公民的自由权利。只要权利人的行为没有超出其自身的权利范围，任何人都无权对之加以干涉。这种权利人在自身权利领域内的高度自治必然带来高度的责任：任何人都必须对自己自主决定的结果自负其责，而不得将其所不欲的不利后果转嫁给他人，否则就将侵犯他人同样受法律保护的自治领域。基于功利主义的立场，密尔也得出了相同的结论。密尔虽然认为，人根据理性法则所指示的最高目的乃在于“要使其各种能力得到最高度和最调和的发展而达成一个完整而一贯的整体”，因此，所有人都应当自我完善，并由此促进自己和社会共同体的发展。然而，与支持家长主义的论者们不同，密尔认为，唯有允许每个人自由地尝试不同的生活方式、自主地组织和管理自身事务，并要求其对自己的自主决定承担相应的责任，才能实现其自我发展的最高目标。因为，如此才能使个人的智力、判断力和道德能力获得充分的锻炼，实现个性的发展，而这种个性发展不仅是个人幸福的重要组成部分，其同时也是推动社会进步的首要因素。[22]P60-62由此可见，责任与自治完全如同是一个硬币的两面，自己负责正是高度自治的题中之意。

三、自治与承诺的有效性

如前文所述，被害人承诺正是因为体现了被害人的自治才具有阻却犯罪成立的法律效力，相应地，就理应结合自治的意义和内涵判断被害人承诺的有效性。事实上，上述对于自治概念的阐述也确实可以为诸多关于承诺有效性的问题提供参考：

(一)承诺能力

自治以自治者具有相应的自主决定、自我管理的能力为前提，因此，唯有当被害人具有相应的承诺能力时，也即只有当其事实上能够认识和判断相应法益处分的后果和意义时，才能肯定其承诺有效。对于被害人承诺能力的范围，也应当结合被害人自治的要旨予以合理把握，不能将之界定得过于狭隘或过于宽泛。一方面，承诺能力不以被害人具有相应的民事行为能力为前提。因为，被害人承诺并非旨在保障交易关系的稳定性，只要被害人事实上具有管理相应事务的能力，就应当肯定其享有就相关事务的自治权。民事行为能力的有无至多只是在个案中判断被害人是否具有相应自我管理和自治能力的参考依据，而非决定性标准。[23]P116另一方面，也不能像部分学者所主张的那样，认为只要被害人具有刑事责任能力，就应当肯定其具有承诺能力。[24]P89这是因为，承诺能力是被害人自治、自我管理能力的体现，而被害人的刑事责任能力则旨在解决被害人是否需要为其侵犯他人法益的行为负担刑事责任的问题。被害人是否具有刑事责任能力，与其是否具有自治能力是两个不同的问题，故不能以刑事责任能力的有无作为认定承诺能力的标准。因此，在个案中，总是需要具体判断被害人是否对相应的法益处分具有实际的认识和判断能力。对于心智正常的成年人，原则上应当对此予以肯定，对于未满14周岁的儿童，则原则上应当否定其承诺能力。对于青少年和心智发育不健全或因精神疾病、醉酒、吸毒等因素处于心神耗弱状态的成年人，则须在个案中具体考察其是否对相应的法益处分具有自治能力。①

(二)承诺权限

自治总是意味着对自身事务的管理和自我管辖，他人的合法权利构成了每个权利人自治领域的边界，任何人的自治都不得损害他人权益或公共利益。因此，被害人所能承诺放弃的法益也必然局限于其个人能够依法支配的权益。任何对他人利益或者超个人的集体法益的擅自处分都超出了权利人自治的范畴，自然不可能构成有效的承诺。同理，若被害人对自己法益的处分同时侵犯了他人权益或公共利益，则其意思决定同样逾越了个人自治的边界，至多只能阻却对其自身法益的犯罪，而无法排除损害他人或公共利益的责任。对于依照法律规定或根据他人授权而替代或协助他人进行自治的监护人、代理人而言，也同样如此。其在行使监护权和代理权时亦不得损害被监护人、被代理人以及其他人的利益。

对于被害人放弃自己重大身体法益乃至生命法益的承诺是否有效等争议问题，也仍然要结合被害人自治领域的范围予以考察。自治的价值中性特征决定了，现代法秩序原则上尊重公民个人的自主决定权，承认其在自身权利领域内对自己的法益享有绝对的支配和处分自由。即便其对自身权利的处分在他人或者社会看来并不明智，也同样如此。但是，在特定场合下，为确保被害人放弃自身权益的承诺是其自身真实意思的体现、确属被害人自主决定的结果，法秩序也可能基于软家长主义的立场对被害人承诺的权限与方式进行限制。一般而言，被害人所放弃的自身法益越重要、越难以恢复，就越有必要确保被害人意思决定的自主性和真实性。特别是，生命法益一旦丧失就不可能再予恢复，因此，法秩序原则上不承认被害人将自身生命交予他人处置的自由，不允许被害人以承诺他人杀害自己的方式放弃生命。因为，在被害人允许他人杀死自己的场合，是行为人控制和支配着直接导致被害人死亡的杀害行为，这就无法确保死亡结果是被害人真实意思的体现。唯有当被害人自愿放弃生命，并且客观上也是自己支配着直接造成死亡结果的行为时，才能保证被害人若在最后关头回心转意就可以毫无障碍地放弃杀害行为、保全性命，从而确保相应的死亡结果确实体现着被害人的真实意愿。正是基于尊重被害人的自治与自主决定的立场，法秩序虽然应当肯定自杀行为的合法性，却不能轻易承认被害人允许他人杀死自己之承诺的有效性。除非已经建立起了在得承诺杀人的场合也能确定、有效地确认被害人死亡意志的法律机制，否则刑法应当出于保障被害人自治的考量，禁止包括积极安乐死在内的得承诺杀人行为。②类似地，虽然被害人造成自己重伤的行为并不违法，但是，在被害人允许他人对自己进行重伤的场合，由于严重的身体伤害往往也缺乏恢复可能性，出于确保被害人意志决定真实性的考虑，同样应当认为，除非存在证据确证被害人的重伤承诺源自其自身真实意志、是其自主决定的结果(譬如，被害人为保全自己生命而允许医生实施截肢手术)，否则其重伤承诺原则上也属无效。当然，根据我国《刑法》第234条之一第2款的规定，在非法摘取器官的场合，被害人的重伤承诺可以阻却故意伤害罪的成立，使得行为人仅构成组织出卖人体器官罪。

(三)承诺表达

对于被害人承诺是否只有在被表达于外时才具有阻却犯罪的效力，学界也存在见解分歧。意思方向说认为，被害人承诺即使没有被表示于外部，也属有效。[8]P226相反，意思表示说则主张，被害人承诺必须通过语言、举动等方式明示或默示地向外界表示出来方为有效，仅仅存在于被害人内心而不为外界所知的承诺无效。[25]P221基于被害人自治的承诺理论，本文赞同意思方向说的见解。既然被害人承诺意味着被害人自主决定地对属于自己的权益进行自由支配和处分，就应当只需要其内心存在相应的支配或处分意思即可。至于被害人是否将内心意愿表露于外，则非所问。主张意思表示说的理由主要有以下几点：其一，部分持该说的论者将被害人承诺视为民事法律行为，并认为在民法中应当根据效力主义理论，基于(客观)接受人根据上下文所能理解的意义确定意思表示的内容，从而避免因表意人难以为外界所知的内心真意影响交易的安全和稳定。与此相应，被害人承诺也必须被明确地对外表示，如此才能保障行为人对于可以依照被害人意志实施行为的信赖。[3]其二，部分论者基于维护法安定性的考虑主张意思表示说。在这些论者看来，法律只能基于可以被感知的外在事实赋予相应的法律后果，被害人的内心意思若不被表达于外，就无从确定其具体内容，从而也就难以成为法律评价的对象。意思方向说会导致在个案中无法确定被害人是否进行了承诺以及作出了何种承诺，容易造成法律适用的混乱。因此，为保障法安定性，应当要求被害人对外表达自己的承诺。[24]P73其三，还有部分论者则认为，只有当行为人认识到了被害人承诺的存在而实施行为时，才能认定行为人无需负担刑事责任。因此，有效的承诺必然要求其以某种方式被表达于外，能够被行为人所知悉。[26]P358在本文看来，这些理由并不成立：

首先，如前文所述，将被害人承诺视同为民事法律行为的见解并不妥当，也就难以基于民法效力主义理论支持意思表示说。民法中的效力主义理论旨在保护意思表示接受人的信赖并进而保障交易安全，但是，刑法中的被害人承诺却并不意味着行为人取得了干涉被害人法益的权利。学界几无争议地认为，即便被害人曾明确承诺行为人可以损害自身利益，其也可以在行为实施前或实施过程中随时撤回承诺，而不必履行“义务”容忍行为人的行为。因此，刑法中的被害人承诺制度其实并非旨在保障行为人对于自己可以依承诺行事的信赖，而是侧重于对被害人自治和自主决定之自由的保障。既然如此，自然也就应当采取意思方向说的立场，基于被害人的内心真意确定其是否作出承诺。

其次，从法安定性的角度对意思方向说的批评也有失偏颇，其混淆了对内心事实的法律评价和对内心事实的法律证明这两个不同的问题。犯罪故意、非法目的等构成要件要素表明，刑法完全可以基于人的内心事实对外在行为进行法律评价。诚然，在个案中，司法机关总是需要结合案件的客观事实推断行为人是否具有相应的犯罪故意或非法目的，但这只是对行为人内心事实的法律证明问题，显然不能据此认为，只有当行为人将其内心的犯罪故意或非法目的明示或默示地表达于外时，才能认定其具有犯罪故意或非法目的。同理，是否存在被害人承诺，也仅涉及被害人内心的意思以及对其内心意思的法律评价。虽然个案中无疑需要结合外在事实证明被害人是否以及在何种范围内进行了承诺，但这种证据问题却并不意味着被害人承诺以被表示于外为前提。③

最后，虽然持结果无价值论的学者大多会支持意思方向说，[7]P167却不能认为行为无价值论必然会导致意思表示说，也不应基于对行为人刑事责任的考虑主张意思表示说。根据案例分析的基本逻辑，在考察行为人的刑事责任时应当考虑其行为是否符合被害人有效的承诺，而不能与此相反，以行为人不负刑事责任作为认定被害人承诺有效的前提条件。事实上，即便是主张意思表示说的论者，也经常并不要求被害人只有在向行为人表达了承诺时，其承诺方为有效，而是认为被害人只要向外界表达了承诺即可。至于行为人是否知情，则非所问。[27]P43若被害人内心具有处分自身法益的意思，行为人却因不知情而企图侵犯被害人权益的，依行为无价值论的见解，应认定行为人构成故意犯罪未遂。此时之所以不能认定行为人构成故意犯罪既遂，恰恰是因为被害人的承诺有效，不能再就相应的损害结果追究行为人的刑事责任。由此可见，被害人承诺是否有效与行为人的刑事责任仍然是两个不同的问题，应当是前者影响对后者的认定，而不能本末倒置，以后者定义前者，认为只有完全排除行为人刑事责任的承诺乃属有效。

(四)意思瑕疵

被害人承诺理论中最具争议的问题是，被害人的意思瑕疵在何种范围和程度上影响承诺的有效性。对此亦应基于维护被害人自治的规范目的进行判断。如前文所述，任何人的自治都必然建立在外在条件的基础之上，由于外在条件的限制，自治总是表现为一种相对的自治。相应地，刑法中的被害人承诺制度也不可能旨在保障被害人总能得偿所愿，而只是通过禁止他人对被害人自治的外在条件加以干扰，从而维护被害人在既有条件的基础上享有充分的自治。即便在个案中被害人未能实现自己的目标，但只要其自治的外在条件未受他人干扰，其承诺就仍然是体现着其自治的有效承诺。据此，在被害人存在意思瑕疵的场合，对其承诺有效性的基本判断原则是：若被害人的承诺虽然存在意思瑕疵，但却仍然是其意思自治的结果，则其承诺有效；相反，若被害人的意思瑕疵已经构成了对其自主决定和意思自治之自由的妨碍，则相应承诺并非被害人真实意思的体现，故而无效。下文将从几个不同方面对此基本原则予以阐释：

1. 受强制的情形

刑法学界的通说认为，行为人对被害人施以暴力或胁迫，迫使被害人作出承诺的，就是不当干预了被害人意思决定的自由。此时应当肯定行为人限缩了被害人进行自主决策的外在条件、侵入了被害人的自治领域、妨碍了被害人的自主决定，故应认定被害人的承诺无效。本文原则上赞同这种结论，但认为还需注意以下两点：

首先，只有当行为人对被害人施加的暴力或胁迫达到了足以影响被害人意志决定的程度，才能认为其能够构成对被害人之自治的妨碍。刑法中的敲诈勒索罪表明，当被害人遭受该罪意义上的暴力或胁迫时，其法益处分才不再是自主决定的结果，应当由行为人对被害人的法益损失负责。相应地，在被害人因受行为人暴力或胁迫而承诺放弃法益的场合，就也只有当相应的暴力或胁迫达到了足以构成敲诈勒索罪的程度时，才能认为被害人的自治领域受到了侵犯，其因此作出的承诺无效。过于轻微的暴力或胁迫并不足以对被害人的自治造成干扰，也就不能影响被害人承诺的有效性。

其次，即便行为人对被害人施加的心理影响达到了足以构成敲诈勒索罪的程度，被害人的承诺也并非一律无效。在部分场合下，行为人的提议虽然有时表面上看带有胁迫的性质，但实际上却并未使被害人的处境更为恶化，反而是向被害人提供了额外的摆脱困境的可能性。此时行为人的提议没有限缩被害人的自治领域，而是扩张了被害人的选择自由，故不应将行为人的提议评价为影响承诺有效性的胁迫。譬如，甲在人迹罕至的水域不慎落水，眼看就要淹死，此时乙刚好划船路过(乙对甲没有救助义务)，见甲大声呼救，便跟甲说：“你给我3万元酬金，我就救你上船。”甲为保命，无奈同意。乙遂救甲上船，后甲亦向乙支付3万元酬金。在该例中，由于乙本无义务对甲施以救助，其提出的要约其实是增加了甲的选择余地，使得甲能够通过支付酬金挽回自身生命，故乙的行为扩张了甲的自由领域，并未干扰其自治，应当认定甲的承诺仍然有效。与此相应，在该例中不能认定乙构成敲诈勒索罪。

2. 法益关系错误

既然被害人承诺是因体现了被害人对于自身法益的自主处分、反映了被害人的自治而阻却犯罪成立，就只有在被害人认识到了法益处分的范围、程度和方式，并且是有意识地放弃自身法益时，才能认定其就相应的法益损害结果进行了有效的承诺。若被害人没有正确认识到法益处分的范围和程度，或者误认了行为人之行为的危险性，其实际上就没有对现实发生的法益损害结果进行承诺，自然不得以被害人承诺为由否定犯罪成立。问题在于，当被害人是由于自身的表达错误而“承诺”放弃法益时，是否应当认定存在着有效的承诺。譬如，在城市定居的甲收到乡下邻居乙的来信，询问是否可以拆除甲家的院墙从而方便乙在家开店经营。甲不希望院墙被拆除，于是回信给乙说：“你不可以拆除我家院墙。”但其在写信过程中却不慎漏写了“不”字，导致乙收到回信后将甲的院墙拆除。在这种场合中，诸多学者采取了类似民法中的效力主义理论的立场，认为应当从接受人的视角理解被害人承诺的内容。既然甲的回信表明其同意拆除院墙，就应该认为存在着有效的被害人承诺，至于甲的内心真意，则非所问。[24]P111本文对此持不同的见解。如前所述，刑法中的被害人承诺制度并非旨在维护行为人对于可以依被害人意思实施行为的信赖，而是旨在保障被害人进行意思决定的自由。被害人对外的意思表示不过是使其内心真意公之于众的手段，当两者不一致时，应当优先保障被害人的真实意愿、维护其自治。相应地，在上述案例中，应当认为甲并未就院墙的拆除作出承诺，乙客观上仍然实施了财物毁坏行为。若乙可以信赖甲在信件中错误表述的内容，则其因欠缺毁坏财物的故意而不构成犯罪，但是，在乙拆除院墙时，知道甲内心真意的第三人可以合法制止乙的行为。

3. 动机错误

当被害人虽然正确认识到了法益处分的范围和程度，但却就法益处分的对价、目的或意义发生了认识错误时，对于其承诺是否有效的判断，学界存在着全面无效说(主观真意说)、[28]P159法益错误说(法益关系错误说)[6]P96-100以及诸多形态的折中说[8]P225[11]P164[29]P438等多种不同见解。本文支持全面无效说的立场。主张法益错误说和折中说的论者们往往认为，刑法原则上仅保护法益的客观存续而不保护对法益的交换自由。动机错误只是权利人对于自己通过法益处分所能获得的物质性或者非物质性对价发生的认识错误，其本质上是一种对交换价值的认识错误。这种认识错误与法益无关，应当肯定陷于动机错误的被害人仍然是基于自身的意愿进行了法益处分，故其承诺有效。[30]P17在本文看来，这种立场显然是对法益概念采取了静态的理解而忽视了对被害人自治的保护，并不合理。如前文所述，个人法益并不仅指归属于权利人的相应对象物或客体得以保全和存续的客观状态，而是在这种静态成分之外，也包含有动态成分，即权利人自主决定地对归属于自身的法益客体加以利用的自由。事实上，被害人经常也并不是单纯为放弃法益而放弃法益，其往往是希望通过放弃法益换取其他利益。当被害人确实是为了获得对价才进行法益处分时，对于对价的权衡当然也是其决定是否放弃法益的重要考量因素。行为人就此进行欺骗的，同样妨碍了被害人进行自治和自主决定的信息基础、侵犯了被害人的意志自由，不能认为被害人的法益处分是其对自身利益进行自主支配的体现。基于本文所主张的个人自治的法益概念，这种动机错误并非与法益无关，相反，行为人正是通过引起被害人的动机错误侵入了被害人的自治领域，干扰了其自主决定的基础，应当认定被害人的承诺无效。④

当然，主张全面无效说并不意味着任何动机错误都会导致被害人的承诺无效。从保障被害人自治的角度考察，只有那些确实限缩了被害人进行自主决定的外在条件、妨碍了被害人自治的动机错误，才能影响被害人承诺的有效性。⑤因此，在个案中需要仔细检视，相应的动机错误是否限制了被害人的自治。若得出否定结论，则被害人承诺不因动机错误而无效。譬如，副主任医师甲为使患者乙安心接受手术，谎称自己是主任医师，使得乙同意其实施手术的，若甲原本就具备实施相应手术的资质、不会导致额外的风险，则乙的承诺有效。此时甲的欺骗固然使乙陷入了认识错误，但是，这种认识错误却并未增加对乙的身体法益的危险，没有限缩乙的自治领域，故并不影响乙进行手术之承诺的有效性。⑥此外，特别需要指出的是，自治并不意味着权利人在任何时候都能作出对自己最为有利的意思决定，自治者也须对自己不明智的决定负责。因此，在被害人具备相应的承诺能力且所处分的也确为其有权处分的法益时，不能因其承诺在社会一般观念看来不理性而否定其承诺的有效性。我国有论者认为，“按照客观的、一般人的标准认为同意是法益衡量之后的理性选择从而具备任意性的”，才可以说“法益主体自律地、自愿地放弃了法益保护”，此时被害人的承诺方为有效。[11]P165然而，这种见解不仅悖离了被害人承诺制度的规范目的，未能充分尊重被害人的自主决定，也难以被实际运用于司法实务当中。因为，在价值多元的现代社会中，究竟何种对法益的使用方式才是“正确”和“理性”的，原本就欠缺普遍适用的标准。若以客观利益权衡限制承诺的有效性，其实就是强迫权利人必须进行在社会一般观念看来“正确”和“理性”的意志决定，从而必然会导致基于家长主义立场严重限制权利人支配和处分自身法益的自由，有违法秩序保障权利人自治的主旨。正是由于高度的自治总是对应着高度的责任，不能以敦促被害人进行于己有利的自主决定为由干预其意思决定，故被害人因自身的动机错误作出承诺的，其承诺仍然有效。譬如，在德国联邦最高法院于1978年判决的“拔牙案”中，患者坚定地认为是自己曾经补过的牙齿引起了自己的头痛，遂要求牙医将自己补过的牙齿全部拔除。牙医劝解无效，在患者强烈要求之下，为其拔除了五颗牙齿。⑦德国联邦最高法院认定患者承诺无效，牙医构成故意伤害罪。依本文之见，既然患者是在未受他人干扰的情况下进行了拔牙的意思决定，就应当认为这种决定是其自治的结果。其自身动机错误所造成的不利后果应当由患者自己承担，因此，认定其承诺有效、牙医无需负担刑事责任才是正确的结论。

四、三角关系中的判断

(一)问题和分歧

如前文所述，我国当前鲜有学术文献论及三角关系中的被害人承诺问题。但是实际上，相应的情形并不难想见。为便于讨论，此处仅举几例说明：

案例1：甲欲伪造火情给电影院造成损失，遂在电影上映过程中，在影院的角落利用大量干冰制造出烟雾效果。影院经理乙果然误以为发生火灾，其虽知火情处理会造成影院设施损坏，但仍然紧急疏散观众并请求观众丙帮忙按下电影院的消防设备按钮。丙知道并无火情，为取乐按下按钮，导致影院消防系统喷洒灭火剂损坏了银幕等设施，造成巨额经济损失。

案例2：甲无端认为乙饲养的名贵宠物狗干扰了自己的生活，遂以对乙施加暴力相威胁，迫使乙将宠物狗处死。乙无奈，为使爱犬免受痛楚，便请求兽医丙为宠物狗实施安乐死。丙明知乙是受迫而为，但仍然依乙的要求向宠物狗注射毒剂致其死亡。

案例3：甲见乙新买了别墅，心中不平，遂向乙谎称别墅中的一面墙挡住了风水，将之拆除才能保证乙财源广进，并欺骗乙说该墙并非承重墙，将之拆除也没有问题。乙信以为真，找到建筑工丙，请求丙将该墙拆除。丙明知乙陷入了认识错误，但仍按乙的要求将该墙拆除，致使别墅出现严重的结构缺陷和安全隐患，不再适合居住。

案例4：丈夫甲希望妻子乙通过手术绝育，但其知道乙想要孩子，不会同意实施手术，遂欺骗乙说，做了绝育手术之后，如果以后想要孩子，还可以让医生再实施手术恢复生育能力。乙信以为真，同意进行手术。医生丙不知乙陷入了认识错误，遂依乙的意愿为之实施绝育手术，导致乙永久丧失生育能力。

在这些三角关系中，被害人的承诺是否仍然有效，就是值得探讨的问题。德国学界对该问题的论述也较为少见。在论及该问题的德国学者中，大体上存在着绝对无效说、相对无效说和有效说之间的分歧。其中，绝对无效说认为，在三角关系中对被害人承诺有效性的判断与双边关系的场合并无不同。既然在双边关系中，受胁迫的承诺是无效的，那么，因受他人强制而在三角关系中作出的承诺也应当无效。[31]P46在受欺骗的场合也同样如此。[32]P180德国刑法学者阿梅隆(Amelung)认为，认定承诺是否有效的标准仅在于，被害人放弃法益的意思决定是否是其意思自治的结果。只要被害人的认识错误导致其偏离内心的价值标准进行了承诺，这种承诺就不是被害人自主决定的体现，故而无效。在三角关系中，受骗的被害人所进行的承诺同样无效。[33]P87-88依该说，前述四则案例中的被害人承诺全部无效，在案例1至案例3中，直接引起法益损害结果的行为人丙构成故意犯罪，在案例4中，丙若对误认乙的真实意思存在过错，也应当构成过失犯罪。相反，雅各布斯(Jakobs)等学者则主张有效说。该说认为，除非被害人对于法益处分的范围、程度和方式产生了错误认识，否则就应当认定依被害人承诺实施的行为属于被害人的管辖领域，肯定被害人的承诺有效。[34]P118据此，在案例1和案例2中，被害人乙的承诺有效，丙无需负担刑事责任，引起被害人意思瑕疵的甲则构成间接正犯。在案例3和案例4中，被害人乙未能正确认识到法益处分的范围和程度，故其承诺无效。在该说看来，唯有如此才能在三角关系中妥善界分各方当事人的责任领域。[35]P30-131相对无效说认为，在三角关系中，应当根据后行为人的主观认识来认定被害人承诺的有效性。该说主张，被害人承诺的内容应该是客观理性的接受人根据具体情形所能理解的意义，而非被害人内心难以被探知的主观真意。即便被害人是因意思瑕疵进行承诺，但在其意思瑕疵不为后行为人所知时，仍然应当从不知情的客观接受人的视角理解承诺的内容，从而认定其承诺相对于后行为人有效。[36]P45-62否则就会导致后行为人在依被害人意思行事时可能遭受他人的正当防卫，殊为不当。[30]P32但是，若后行为人明知被害人的承诺存在意思瑕疵，则应当基于禁止权利滥用之原则，否定被害人承诺对其有效。[37]P244-245依据这种见解，案例4中的被害人承诺相对于丙有效，在前三则案例中，行为人丙均知悉被害人乙是因意思瑕疵而进行承诺，故相应承诺相对于丙无效，丙构成故意犯罪。

(二)本文的立场

本文认为，在三角关系中，同样应当以相应承诺是否体现了被害人的自治为标准认定其是否有效，如此才能维持被害人承诺理论的体系性。就承诺能力、承诺权限和承诺表达等问题而言，三角关系中的承诺与双边关系下的承诺并无差异，此处不再赘述。问题是，在被害人基于意思瑕疵进行承诺时，应当如何在三角关系中认定其承诺的效力。上文分析表明，当被害人陷入了法益关系错误，未能正确认识到法益处分的范围和程度，或者当行为人通过强制或欺骗手段限制了被害人进行自主决定的外在条件、侵入了被害人的自治领域时，被害人的承诺无效。相反，若行为人并未影响被害人的自治，或者是被害人自己陷入动机错误进行了法益处分，则其承诺仍属有效。这种基本的判断准则也应当被适用在三角关系的场合。下文将结合前述案例对此予以阐释：

1.受强制的情形

基于维护被害人自治的视角考察，当前行为人对被害人施以强制，致使其被迫向后行为人作出放弃法益的承诺，从而摆脱困境时，后行为人的行为并未限制被害人的自治领域，甚至扩张了被害人的选择范围，故应当肯定被害人的承诺相对于后行为人有效。如前所述，权利人进行自治的外在条件总是受到各方面的限制，故权利人的自治并不意味着其可以诸事顺意，刑法也只能保障权利人进行自治的外在条件不受他人干扰，确保权利人可以在有限的范围内享有相对的自治。事实上，在被害人基于自然界的不利影响而“被迫”进行承诺的场合，学界毫无争议地认为其承诺有效。譬如，患者身患疾病，只能通过手术才能治愈时，其允许医生实施手术的承诺显然是其自治的体现。乔尔·范伯格正确地指出，此时正是涉及到三方关系下的承诺问题：自然力以疾病的形式出现而作为其中一方，其是对患者造成压力的来源，而实施手术的医生则作为第三方出现以提供帮助，故患者在困境中接受医学治疗的决定是自愿的。[13]P164同理，当被害人因陷入前行为人创设的困境而作出承诺时，若后行为人的行为确属被害人借以摆脱困境的方式，就同样应当肯定其承诺相对于后行为人有效。在案例2中，甲以对乙施加暴力相要挟，迫使乙要求兽医丙为自己的爱犬实施安乐死。此时，甲固然通过其胁迫行为侵犯了乙的意志决定自由，干预了乙的自治，但是，兽医丙的行为却有助于乙摆脱甲的胁迫，其不仅没有使乙进行自主决策的外在条件再度恶化，未对乙的自治领域加以限制，反而是在甲所创设的困境中为乙提供了出路。因此，应当认为乙承诺丙对自己的爱犬实施安乐死，其实是乙在被甲的胁迫所限制了的自治领域中，依据自身的价值体系自主作出的意思决定。相对于丙而言，乙的承诺恰是乙本人在其所剩余的自治领域中施行的相对自治，这与权利人因受自然界的胁迫而进行承诺的场合并没有什么不同，故应肯定乙的承诺相对于丙仍属有效。若此时否定乙的承诺相对于丙的有效性，则无疑会吓阻丙顺应乙的意愿实施行为，这无异于剥夺了乙摆脱困境的手段，反而不利于维护乙的自治。当然，乙的有效承诺只能排除丙的刑事责任，由于乙是受到了甲的胁迫才作出的承诺，应当认定甲构成故意毁坏财物的间接正犯。[38]P674与此类似，若被害人受到前行为人的敲诈勒索而委托后行为人替自己将财物交与前行为人的，后行为人的行为也因获得了被害人的有效承诺而不构成犯罪，前行为人则构成敲诈勒索罪。[39]P36

2. 法益关系错误

如前文所述，体现被害人自治的法益处分以被害人认识到了法益处分的范围、程度和方式并且有意识地放弃自身法益为前提。若被害人没有认识到所处分之法益的范围和程度，便不能认为被害人就现实发生的法益损害结果进行了承诺，此时他所做出的承诺无效。在三角关系中也同样如此。在案例3中，乙虽然认识到了拆墙的事实，但却因甲的欺骗没有认识到所拆的是承重墙，也没有认识到拆墙会导致别墅结构的严重损伤，故应当认为其没有对实际发生的损害结果进行承诺，其承诺无效。丙明知乙陷入认识错误而实施行为，所以丙构成故意毁坏财物罪。甲则将乙作为工具加以利用，引起了丙的犯罪决意，所以甲构成故意毁坏财物的教唆犯。

在案例4中，乙也是由于甲的欺骗而没有认识到绝育手术会导致自己永久丧失生育能力，从而误认了法益处分的范围和程度，其承诺无效。医生丙不知乙陷入认识错误而实施手术，不能成立故意犯罪，仅在有过失且对乙的伤害结果达到了重伤程度时构成过失致人重伤罪。由于丙对于乙的法益损害结果最多只具有过失，而甲则是故意地引起了整个事件，其才是对犯罪事实的幕后支配者，故应认定甲构成故意伤害罪的间接正犯。相反，若以丙不知乙陷入了认识错误为由，肯定乙的承诺对丙有效，则不妥当。因为，首先，这种见解从客观接受人的视角理解承诺的内容，认为既然从不知情的第三人看来，乙的承诺在外观上是有效的，其相对于不知情的丙就应当同样有效。然而，如前所述，与民法中效力主义理论的诉求不同，刑法中的被害人承诺制度旨在维护被害人的意思自治，此时基于意思主义理论的立场否定乙的承诺有效，才是最能维护乙的自治与自主决定权的方案。事实上，若肯定此时乙的承诺对丙有效，也确实会对乙的权益造成过度的威胁。譬如，如此便会导致，在乙接受麻醉进入昏迷状态之后，即便其他知情者向丙指出乙的认识错误，丙也可以以客观上存在乙的有效承诺为由继续实施手术。这显然不利于保护乙的权益。其次，不同于部分德国学者的担忧，此时否定乙的承诺有效，并不会导致他人可以随意对不知情的丙进行正当防卫。依刑法中的被害人承诺理论，被害人若回心转意，随时都可以撤回承诺。因此，他人此时若欲维护乙的利益，也只需对乙加以提醒，排除其认识错误即可。即便在乙已经接受麻醉进入昏迷状态之后，欲保护乙利益的其他知情者也只需向医生丙阐明乙是因陷于法益关系错误才同意手术的事实，就足以使丙认识到乙的承诺无效，从而促使其放弃或中止手术。唯有在丙基于自身过错执意进行手术时，他人才能对之采取防卫措施、制止其手术行为。不由分说地对不知情的丙施行防卫，则并不属于相对最为缓和的防卫方式，不能符合正当防卫的成立条件。有鉴于此，在被害人陷入法益关系错误的三角关系中，不必因不知情的后行为人可能遭受他人的正当防卫而肯定被害人的承诺有效。

3. 动机错误

出于对被害人自治的保障，当被害人因受到前行为人的欺骗陷入动机错误而对后行为人作出承诺时，只要这种动机错误本身足以构成对被害人实行自治的妨害，就应当认定被害人的承诺无效。如前所述，法益处分的对价、目的和意义也是影响被害人进行自主决定的重要因素，因此，前行为人就这些因素对被害人进行欺骗，致使被害人基于错误的利益权衡而处分法益的，不能认为被害人的法益处分是其自主决定的结果。与此相应，后行为人依照被害人基于动机错误的承诺行事，对被害人法益进行损害的，就妨害了被害人的自治，故不能认为被害人的承诺相对于后行为人有效。不论后行为人主观上是否认识到被害人是基于动机错误作出承诺，都并不影响此处对被害人承诺有效性的判断。后行为人若明知被害人是陷入动机错误作出承诺，却仍然实施相应行为，对被害人造成损害的，应当构成故意犯罪。前行为人则因间接引起或强化了后行为人的犯罪决意而构成教唆犯或帮助犯。因此，在上述案例1中，应当认为丙构成故意毁坏财物罪，甲则构成故意毁坏财物罪的教唆犯。相反，若后行为人过失地未能认识到被害人的意思瑕疵，其便至多就被害人的损失构成过失犯罪，前行为人则因支配了犯罪事实而构成间接正犯。对此结论，还需从以下几个方面予以阐释和说明：

首先，有论者认为，在被害人受前行为人欺骗而陷入动机错误进行承诺时，对其承诺有效性的判断应当与其受前行为人强制而承诺的场合相同。在两种情形下，被害人向后行为人作出的承诺都体现着被害人在经由前行为人所限制的外在条件之基础上的相对自治，故均属有效。[40]P260本文对此持不同的见解。在被害人受前行为人强制而作出承诺的场合之所以应当认定其承诺相对于后行为人有效，是因为前行为人的强制已经对被害人的法益造成了威胁。此时被害人其实是在后行为人的行为将造成的损失和前行为人所威胁的损害之间经过自主权衡之后，选择同意后行为人损害自己的利益，从而摆脱前行为人所创设之困境。正是因为被害人对后行为人的承诺是其在充分享有信息的基础之上自己权衡的结果，是其借以脱离困境的手段，才应当认为该承诺体现着被害人的相对自治，故而有效。然而，在被害人受前行为人欺骗陷入动机错误时，情形却有所不同。此时被害人虽然陷入了认识错误，但其法益尚未遭遇现实的损害或危险，毋宁是后行为人所实施的行为才对被害人的法益造成了实质的损失。后行为人的行为非但没有协助被害人脱离困境，反而现实地造成了被害人的法益损害、恶化了被害人的处境，自然就不应将之视为对被害人自治的维护。因此，被害人受前行为人欺骗基于动机错误进行承诺的，并不是在前行为人所限定的外在信息条件的基础上进行了相对的自治，而是因决策信息的缺乏违背自己的内心真意处分了自身法益。相应的承诺并非被害人支配和利用自身法益之自由的体现，不是被害人自主决定的结果，因而应当认定其无效。

其次，虽然本文主张，在被害人自己陷入动机错误时，其承诺仍然有效，但却不能据此认为，被害人受前行为人欺骗基于动机错误作出的承诺相对于后行为人亦属有效。如前文所述，由于任何人的自治总是受到外在条件的限制，故在现实生活中，任何人都不可能实现完全的自治。也正因如此，被害人在自主决定对自身法益的支配和利用时，总是存在因受自身学识和阅历等因素的限制，无法完全实现法益处分之目的的风险。这种风险与自治相伴而生，属于日常生活中所固有的风险，应当由进行承诺的被害人自己承担。因此，只要被害人具有实行自治的基本能力且其进行自治的条件未受他人的外来干扰，就应当肯定其是在享有充分自治的基础上自主决定地进行了承诺。即便此时其是因自身的动机错误进行了不理智或不理想的决策，也应当肯定相应承诺是其自由意志的体现，故而有效。与此截然不同的是，在被害人受前行为人欺骗而陷入动机错误进行承诺的场合，前行为人的欺骗行为已经侵入了被害人的自治领域、限缩了被害人进行自治的信息条件，难以再认为被害人的承诺是其自主决定的结果。此时后行为人依据被害人有瑕疵的意思决定损害其法益的，就是违背被害人的真实意志无端造成了被害人的法益损失，应当对被害人的法益损失负责。因此，三角关系中被害人基于动机错误进行承诺与双边关系中被害人因自身动机错误而作出承诺的情形存在本质的差异，不能基于后一种情形中被害人承诺的有效性主张前一种情形中的被害人承诺也必然有效。

最后，若认为在前行为人引起被害人动机错误的场合，被害人对后行为人的承诺有效，便会导致难以追究前行为人的刑事责任。此时不仅后行为人的行为基于被害人的有效承诺不能构成刑事不法，根据共犯从属性说，也无法再认定前行为人构成教唆犯或帮助犯，从而造成处罚漏洞。为避免前行为人无罪的不当结论，雅各布斯等学者主张，此时应当认定前行为人构成间接正犯。这种见解试图弥补处罚漏洞的初衷固然值得赞许，但其却只有基于雅各布斯所主张的管辖理论才能成立，无法与刑法中认定间接正犯的基本原则相契合。依学界通说，唯有当幕后者相对实施者具备优势认知，并据此将实施者作为工具加以利用、实现了对犯罪事实的支配时，才能认定其构成间接正犯。然而，在前行为人引起被害人动机错误的场合，若后行为人明知被害人是基于错误作出承诺，却仍然故意地损害被害人的权益，便难以认为前行为人相对后行为人占据了优势的支配地位，无从认定其构成间接正犯。譬如，在前述案例1中，丙就是在了解全部情况的基础上，基于自己的意思决定按下了电影院的消防设备按钮，从而难以认为甲能够将知情的丙作为工具加以利用。

结论

根据本文所主张的个人自治的法益概念，被害人放弃法益的承诺正是其对自己的法益客体进行支配和使用的具体方式，行为人依承诺实施的行为则体现着被害人的意思自治，未对被害人的法益造成实质性的损害或威胁。因此，被害人的有效承诺阻却行为人依承诺实施之行为的法益侵害性，使之无法被评价为符合构成要件的实行行为，从而阻却犯罪的成立。

既然被害人承诺是因体现了被害人的自治而阻却犯罪成立，就也应当从被害人自治的角度来判断其承诺的有效性。只有当相应承诺确实是被害人自治和自主决定的结果时，才能认定其有效。首先，自治以自治者具有相应的自主决定、自我管理的能力为前提，因此，唯有当被害人具有相应的承诺能力时，也即只有当其事实上能够认识和判断相应法益处分的后果和意义时，才能肯定其承诺有效。其次，任何人的自治都限于对自身事务的管理和自我管辖，因此，有损他人或公共利益的承诺超出了被害人自治的范畴，不具有法律效力。特定场合下，法秩序也可能基于软家长主义的立场，对被害人处分自身生命和身体等重大法益的自由予以限制。再次，由于被害人承诺意味着被害人自主决定地对属于自身的权益进行自由支配和处分，因此，当被害人内心存在相应的支配或处分意思时，即应肯定存在着有效的被害人承诺。最后，在被害人基于意思瑕疵而承诺的场合，同样应当结合被害人的意思自治考察其承诺是否有效。在被害人因受到行为人的暴力或胁迫而承诺时，若相应的暴力或胁迫达到了足以构成敲诈勒索罪的程度，原则上应当认为被害人的意志自由受到了显著影响，其承诺无效。但是，若行为人的强制事实上扩展了被害人的自治领域，则应当认为被害人的自治未受干扰，其承诺仍然有效。在被害人没有正确认识到法益处分的范围和程度时，其就没有对现实发生的法益损害结果进行承诺，故被害人的法益关系错误导致其承诺无效。此外，法益处分的对价、目的和意义也是被害人决定是否放弃法益时的重要考量因素，行为人就此进行欺骗的，亦可能妨碍了被害人进行自治和自主决定的信息基础、侵犯了被害人的意志自由，从而导致被害人的承诺无效。当然，自治并不意味着权利人诸事顺遂，高度的自治总是意味的高度的责任。当被害人的自治条件未受他人干扰，而是因其自身阅历、学识的局限，基于自身的动机错误进行了不理性或者不理想的决策时，相应后果应当由被害人自己承担。此时应当肯定被害人仍然是自主决定地进行了法益处分，其承诺有效。

在三角关系中，同样应当以相应承诺是否体现了被害人的自治为标准认定其是否有效。就承诺能力、承诺权限和承诺表达等问题而言，三角关系与双边关系中的承诺并无差异。在前行为人对被害人施以强制，致使其被迫向后行为人承诺放弃法益以摆脱困境的场合，应当认为被害人是在被前行为人所限制的自治领域中进行了相对的自治。此时后行为人的行为并未干扰被害人的自治，而是在协助被害人脱离困境，故被害人的承诺相对于后行为人有效。相反，在前行为人对被害人进行欺骗，致使被害人陷入足以影响其自治的法益关系错误或动机错误，并因此向后行为人承诺处分法益的场合，则不应认为被害人的承诺有效。

注释：

① 基本的判断原则是，被害人所放弃的法益越重大，对其自治能力的要求就越高。譬如，已满14周岁未满16周岁的被害人，虽然对自身的轻伤结果具有承诺能力，但其对重伤的承诺原则上因欠缺承诺能力而无效。一般而言，只有年满16周岁的被害人才可能具有对重伤结果的承诺能力。

② 德国立法者于2009年在《民法典》中增设了第1901a条等条文，详细规定了在安乐死的场合确认患者真实意志的法律程序。正因如此，德国联邦最高法院2010年的刑事判决也开始在中断医疗的场合部分地承认积极安乐死的合法性。Vgl. BGHSt 55, 191 ff.

③ 因此，若被害人将允许行为人实施相应行为的意愿记录在私人日记中，但在行为人实施行为时却并未对外表达自己的承诺的，即便司法机关和行为人都只能事后确定被害人承诺的内容，也应当认定其承诺有效。

④ 德国联邦最高法院的民事判决也持相同立场。Vgl. BGH NJW 1964, 1177 (1178).

⑤ Vgl. BGHSt 16, 309 (310 ff.).

⑥ 相反，若甲是乙的仇人，乙明确表示不愿意让甲为自己做手术，甲假意答应，却趁乙被麻醉之后擅自为乙进行手术的，应当认为甲干扰了乙的自治，乙的承诺无效。

⑦ Vgl. BGH NJW 1978, 1206.