假释的实质条件及其评估保障机制研究*

董邦俊 赵 聪

(中南财经政法大学刑事司法学院,湖北 武汉 430073)

佩特森有句名言：“你不可能在监禁状态下培育一个人的自由(意志)。”[1]P478假释是对被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，根据一定的刑期内的悔改表现，确定其是否具有不再危害社会的特性而附条件将其予以提前释放的制度，被释放者要在相关机关考验下恢复正常的社会生活，它体现了行刑社会化思想，有利于弥补监禁刑的弊端[2]P339。假释的实质条件是指罪犯在服刑期间的行为表现以及通过行为表现和其他因素而反映出来的能适应社会的一种倾向或趋向。[3]P159尽管假释制度具有悠久的发展历史并为世界多数国家所适用，在我国，假释制度的发展亦有百年历史，但这项力倡刑罚个别化和刑罚人道、体现教育刑思想的制度并没有因法治建设的推进而得到切实贯彻。自《大清新刑律》颁布以来②，我国的假释制度经过了批判性的继承，逐步从政府规章以及最高法院批复走向立法定型。多年的司法实践表明，少用假释，多用监禁，这是防止释放者再犯后责任追究的金科玉律。虽然我国刑法对假释的实质条件进行了修正，但假释制度的适用蹒跚不前,而假释适用偏低，将不利于罪犯回归社会，不符合国家治本安全观的要求。③因此，我们需要对被假释制度进一步展开探讨。

一、假释实质条件规定之回眸

我国1997年刑法对假释增加了条文规定，假释的程序以及考验期内的考验都得到进一步细化。虽然我国刑法规定了假释的实质条件与消极条件，但假释制度并没有因此而被司法机关广泛适用，在司法实践中障碍重重，谨小慎微。我国自1979年刑法颁布以来，一直坚持“确有悔改表现，不致再危害社会”的实质标准，直到《刑法修正案(八)》颁布实施。除了假释的实质条件之外，刑法还有一些特别的条件规定。对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪人，不得假释，这被称之为假释的消极条件。由于重刑主义思想的深远影响，“杀人者死、伤人及盗抵罪”的报应观念具有强烈的社会效应，对于犯罪的宽宥缺乏群众基础；再加上刑罚执行中的腐败行为，使得这项因人制宜、奖惩分明的制度在实践中黯然失色。对于行刑机关来说，其改造质量面临着多方面的质疑，到底是将其打造成改造罪犯，使其成为善良人的熔炉还是将其变成培养罪犯的温床，这是令监狱长期以来惴惴不安的困局，重新犯罪问题使执行机关不断面临着现实而又无法抗拒的风险。面对此种风险和西方非监禁刑取得的成功及其在我国(如社区矫正)的不断推进，监狱缺乏应对风险的信心和抗压能力，“内外交困”。因此，对假释实质条件的设定需要考虑刑罚执行的现实，重新审视“不致危害社会”这一实质条件存在的弊端，以便更好地理解修正假释实质条件的动因。

(一)理想化的预测结果欠缺可操作性

最高人民法院于1997年出台的《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》仅仅对“不致再危害社会”进行了粗略界定，而没有对“不致再危害社会”的认定标准进行细致描述。据此《规定》，“不致再危害社会”是指罪犯在服刑期间一贯表现好，确已具备本规定第一条第一项所列情形，不致违法、重新犯罪的，或者老年、身体有残疾的(不含自伤自残)，并丧失作案能力的。“丧失作案能力”是一种行为能力的判断，相对而言具有一定的客观性和可操作性；同时其符合“不致再危害社会”的条件要求，因为不能实施危害社会的犯罪行为的人当然不会再危害社会。对不能实施犯罪的人没有必要再对其适用监禁刑，将其作为假释的对象是合理的。但是“不致违法、重新犯罪”是一种判断和预测，这意味着相关的机构要对罪犯被释放后可能实施的行为进行评估。“连一个一般公民我们都难以保证其不实施违法行为，更何况是一个还未出狱的罪犯呢?”人是社会性的动物，人的行为受到社会多种因素的作用以及个体的兴趣、爱好以及自控能力等多方面因素的影响。马克思在《关于费尔巴哈的提纲》中指出，“人的本质并不是单个人所固有的抽象物。在其现实性上，他是一切社会关系的总和。”因此，进行再犯预测具有自身的参考价值，它需要综合多方面因素对服刑人员进行全方位评价，这样对服刑人员就有更全面的把握。但对其评价准确性不能绝对化，因为在设计评价依据时，可能考虑了无关的因素或者高估了非关键因素，而忽视了评价体系中相对重要的因素应有的作用，从而影响评价结果的科学性。即使评价的结果相对科学，也不能将其作为唯一的依据，因为人毕竟不是一台可以缜密计算和精确操控的机器，一个针对一般特征的主体的评价结果对于特定的人或者说处于特定情景之下的人而言，难以精准地预测其行为性质与类型。所以，以“不致再危害社会”或者“不再具有社会危害性”作为为假释设置的条件存在操作上的困难。

(二)“不致再危害社会”的误判责任难以明确

有学者认为，如果简单地把假释犯重新违法犯罪的责任归诸监狱的假释建议或者法院裁定，显然是不客观的。因此，应明晰假释司法风险责任，实事求是地分析对待假释犯重新违法犯罪现象。只要监狱在考核和呈报假释建议书的过程中能严格依法定条件和程序办理，法院能依法裁定，即使罪犯出监后又违法犯罪，也不应归责于监狱和法院。[4]这就产生一个悖论，既要认可相关判断的科学性，又要考虑相反结果产生的正当性；既要求相关决定产生效力，又不要求做出决定的相关司法人员承担责任。这使得相关人员有机会推卸责任，造成司法腐败的可能。

评价结果形成后，其法律效力的界定也是问题。如果赋予其司法上的评判效力，则当实践证明这种评判是有误的，即被假释的服刑人员释放后有犯罪的情形出现时，对服刑人员的处理依照刑法规定，撤销假释、重新收监。问题在于，做出再犯预测有误后，对相关评估机构或者个人如何处理？如果不给予相关评价机构以处罚，就会纵容相关机构的违法行为，最终一个防控犯罪的举措却成为违法腐败犯罪的平台；或者取中间的状态，在一次评估失误后不给予处罚、几次评估失误再给予处罚，但这就有可能造成效率违法现象。刑法执行中所面对的服刑人员都是违法犯罪分子，他们因为形形色色的犯罪行为而入罪、最终接受法律的处罚，这些人中有严重的贪污腐败分子、有集团犯罪的参与人，还有恶性事件的制造者，他们可能拥有大量的财产或者有不为人知的背景，极有可能利用自己掌握的资源引诱、威胁甚至恐吓相关评估人员，评估本身也就是一项工作，在没有政治化色彩的参与下就是一种谋生的手段，当相关评估人员受到引诱和威胁时，他的抵御能力是有限的。而严肃、公正的刑罚执行制度不能建立在少数人意志和品质的基础上，要防止被假释的服刑人员的社会危害性被人为地缩小化或者扩大化的。

(三)过于严格的规定使假释和减刑适用不均衡

根据刑法规定，服刑人员在服刑期间“确有悔改表现”(或有立功表现)可以适用减刑。而适用假释，不仅罪犯要有悔改表现，还强调“不致再危害社会”。所以，罪犯如果仅有悔改表现，也不符合假释条件。从实质条件的规定来看，假释的相关规定比减刑要严格。由此可见，假释制度在条件和结果上的设计违反了罪刑均衡原则。减刑制度的设计仅以“确有悔改表现”为基本条件，减刑之后犯人的刑期必然减少，没有后续的监督措施。而假释制度的适用是在“确有悔改表现”的基础上，附加“不致再危害社会”的规定；且符合假释条件的服刑人员必须继续服刑，因为假释仅仅是假释放而已，被假释的服刑人员仍然要受到监管，其人身自由会受到限制。根据刑法规定，被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，有违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于假释的监督管理规定的行为，即使没有构成新罪，也要按照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。有了紧箍咒，假释人员必须严格要求自己，而不像减刑释放人员，可以像正常人一样生活。由此看来，相对于减刑和假释人员的刑罚处遇，假释的条件规定更加严格。

(四)假释预测结果科学而相关执行行为与执行理念相悖

对于被假释的服刑人员而言，被假释并不等于其所受刑罚的终结，假释只是一种虚假的释放，形散而神不散，相关服刑人员被释放后仍然要受到执行机关的监控，仍然在接受改造、在服刑，只是服刑的方式有了变化而已。按照教育刑思想，刑罚之适用以预防犯罪为要，其中有两个基本的任务，一是要实现犯罪的控制；二是要促进罪犯回归社会。对于一个已经被确认为“不致再危害社会”的人而言，因为他已经没有再犯的危险性了，则没有必要再对其继续执行刑罚。但是“不致再危害社会”只是我国相关服刑人员获得假释的条件，相关服刑人员被批准假释后，按照假释制度规定仍然要对其执行刑罚。这与现代教育刑观点和行刑个别化的观念不符。当然，这是从一个谬论归结到了另一个谬论。

(五)“不致再危害社会”与假释规定本身存在矛盾

在我国现行假释制度下，对于将要被假释者而言，还应让其在受到相关机关管束和监视之下回归正常的社会生活，以培养服刑人员在无须监视的情况下在自由社会里的生活能力，以此来判断在没有执行机关管束情况下服刑人员能够控制自己的行为而不再犯罪的能力。这说明相关部门在决定让部分服刑人员适用假释刑罚时，并不能确定其再次犯罪的可能性已经消失，其再犯罪的可能性还要在假释的执行过程中予以了解和确定。所以，假释制度本身并不要求被假释者达到“不致再危害社会”的条件，强行要求将“不致再危害社会”作为假释的成立条件是对假释制度的一种误读，也不符合假释制度设立的自身逻辑。

(六)严格的条件规定使我国假释率持续走低

假释体现了行刑社会化的理念，是将执行监禁刑的罪犯从矫正机构中依法、有条件地释放的重要途径。假释鼓励罪犯改过自新、补救量刑偏差，有利于实现罪犯回归社会的追求，并在一些国家的司法实践中取得了良好的行刑效果。据统计，美国年均65%以上的假释犯未违反假释规定，再犯新罪者不到13%，[5]P335加拿大90%的假释犯在假释考验期内没有重新犯罪，99%的假释犯未犯暴力型犯罪。[6]正是因为假释良好的行刑效果，使得假释在世界范围内得以广泛运用。④1995～2001年我国监狱假释罪犯占在押罪犯总数的比例分别是：2．3%、2．68%、2．93%、2．07%、2．13%、2．25%、1．43%。随着司法活动的深入开展，在有的省份假释比例更低，如广东省2010年假释比例为1.44%，2011年为1.71%，2012年为1.13%。⑤而最新的数据显示，我国服刑罪犯的假释率为2%。[7]监狱部门的实务专家认为，减刑与假释适用相比差异性大，缺乏配套的操作规范。[8]P376

“不致再危害社会”作为假释的实质性要件影响到司法裁决，审判人员很难把握和预测“确定有悔改表现”、“不致再危害社会”，于是对假释的适用采取抑制的态度。执行机关担心假释后犯罪人的复归表现，害怕被假释的罪犯重新犯罪或者实施其他违法行为，所以选择少用或不用假释。更有甚者，司法者愿意选择减刑代替假释，以达到少犯、不犯错误，避免承担把关审核不严的责任，消极回避责任。而负责假释监督的检察机关担心监督任务落实不了，也反对多适用假释，有些部门甚至将暂停假释作为防止腐败的途径。“宁可多关一天，也绝不轻易假释”，成为相关机构和人员对于假释的一贯态度，我国较低的假释率正是这种思想在实践中的体现。据某在监狱工作人员的统计，近十年我国每年假释比例为1%左右，而且这1%中被假释者的剩余刑期都不足5个月。此时，减刑不易操作，于是便采取假释的方法，这使服刑犯无法享受到5个月的“便宜”。从该表述可以看出，办案人员对假释的理解和执行上存在误差。假释并不是让服刑人员占便宜，而是行刑社会化的一种追求，是非监禁执行方式，假释的减少也不利于罪犯的改善与回归。

针对我国假释率偏低的现象，部分地区的司法机关也努力细化相关的操作条件和流程，试图达到提高假释率的效果，如北京、陕西等地的执行机关一直在进行提高假释率的尝试。为了使假释后不再犯罪的标准明确化，上海市监狱局专门研制出罪犯心理素质量表和再犯预测量表，要求监管场所对所有提请假释的罪犯均进行再犯预测，并将测试结果作为是否对其适用假释的参考依据。但从法律地位上看，再犯预测属性不明确，法院对此往往不予采信，承担刑罚执行监督的检察机关也无所适从。所以，目前我国假释率偏低的现象并不是相关执行机关、裁决机关、检察机关的不作为，其根源在于假释成立的实质性条件的规定过于严格。

二、假释条件之立法修正

近代刑事人类学派的开山鼻祖龙勃罗梭在其著作《犯罪人论》中写道：“获得自由是一种梦想，囚犯总是为此而思虑。如果他们看到有一条比逃跑更保险和更可及的阳关大道，他们会立即奔向那里；他们做好事仅仅是为了获得自由，但他们毕竟是在做好事。不断重复的运动会变成第二种本性，它可能使人养成习惯。”[9]P352因此，需要反思假释的条件规定而不能因噎废食。执行制度的设计只要有助于提升改造效果，有助于执行的人道化、个别化，都是应当肯定的。《刑法修正案(八)》、《刑法修正案(九)》对假释制度进行了大幅度修正，对假释的条件进行重新界定。根据该修正案的规定，被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十三年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险的，可以假释。如有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。对犯罪分子决定假释时，应当考虑其假释后对所居住社区的影响。同时，修正案对刑法中已经确定的禁止性规定予以保留并增加了对严重的贪污贿赂犯罪禁止假释的规定。修正案对假释的修正主要包括以下几个方面：

第一，对服刑期条件进行大幅调整。这种修改对犯罪分子的处理更加严密，体现了宽严相济的刑事政策精神。修正之后的实际服刑期条件有所提高，由10年提高到13年，通过刑罚执行贯彻罪责刑相适应的原则。贝卡利亚指出，“刑罚不仅应该从强度上与犯罪相对称，也应从实施刑罚的方式上与犯罪相对称。”假释立足于特殊预防主义，增进罪犯的悔改与复归。根据特别预防主义，只要犯罪人的内心性格已改恶从善，则刑罚的目的己经达到，即可不必再执行刑罚。[10]P352因此，对于假释的实施，不仅要遵守基本的前提条件，即遵守纪律、接受改造，而且要对社会危害性严重的犯罪分子赋予更长的服刑限度，使其接受更多的法律、道德以及文化技术等方面的教育，促进其善良品格的形成。在我国周代《康浩》中有“明德慎罚”与“刑兹无赦”之表述，也就是说要德主刑辅，重视教化；而对于“元恶大罪”要从严处理。因此，修正对无期徒刑实际应负刑期的提高具有合理性，这种区别对待、注重特殊预防的思想在数罪并罚规定上也得到体现，我国数罪并罚的最高刑期的上限提高到25年。

第二，修正案对假释禁止性规定的范围进一步扩大。《刑法修正案(八)》规定“对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释”。《刑法修正案(九)》规定，对贪污贿赂犯罪数额特别巨大或有特别严重情节的，在判处死缓满二年之后减为无期徒刑之后不得减刑、假释。修正前刑法规定，对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。通过前后立法比较可以看出，刑法修正案将实施放火、投放危险物质、有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子以及严重的贪污贿赂犯罪纳入禁止假释的范围，明确对此类犯罪的严厉的否定评价和从严管教的决心。由于多次犯罪、严重危害公共安全犯罪、有组织的暴力犯罪以及贪污贿赂犯罪行为已经突破了社会可容忍的界限，也是我国立法与司法要极力防控的犯罪行为，规定此类犯罪分子不适用假释体现了“当严则严”的价值取向。而相关禁止性条款明确规定了不可以适用假释的犯罪类型，涵盖范围更大，适用更严格。

第三，充分考虑罪犯被假释后对社区的影响。《刑法修正案(八)》要求相关机关对犯罪分子决定适用假释时，应当考虑其假释后对所居住社区的影响以及人民群众对罪犯提前释放的看法。这一全新的规定是在考虑到社区群众正常生活秩序不受破坏的情况下做出的，被假释者毕竟与其他社区新增成员存在一定差别，如果其不能稳妥地融入社区，则可能会导致重新违法犯罪进而破坏社区的和谐与安宁。法律是一个变量。它可以增减……法律的量可以用多种方式测定……法律样式也是个变量。根据社会生活中比较普遍存在的社会控制的样式，可以观察到几种法律样式。这些社会控制的样式有刑罚……对不轨行为的界定方式，并有各自的对策。每种样式也都有各自的语言和逻辑。[11]P4-5因此，假释的做出需要考虑社区影响，而这种决定就依赖于刑罚执行机关和审判机关对于罪犯主客观情况的综合判断与预测，视具体情况做出假释与否的决定。

第四，对假释的实质条件进行修正。根据《刑法修正案(八)》，假释的实质性条件是“确有悔改表现，没有再犯罪的危险”，修正了1997年刑法中“假释后不致再危害社会的”的规定。假释实质条件是容易产生争议和实践中操作无序的焦点问题，正因为可操作性差才需要立法修正完善。假释的结果是要将正在服刑人员从原来的监禁状态改为非监禁状态，犯罪分子所受的处遇应当与其行为的社会危害性及人身危险性相协调。刑期未完者的人身危险性尚未彻底消除，让一个具有人身危险性的犯罪分子重返社会难免会给社会带来隐患，故立法上要求罪犯“没有再犯罪的危险”。既然服刑人员人身危险性的降低是在服刑的过程中实现的，那么一个刑期尚未届满的服刑人员的人身危险性怎么会消失呢？根据行刑个别化的要求，基于个体的差异，因而刑罚效果各不相同。因此，出现部分服刑人员在刑期届满前就丧失人身危险性的现象，对于这部分服刑人员基于刑罚目的的实现考虑，给他们以一种较轻的刑罚处遇，同时让他们在接触社会的同时增强自己在完全回归社会时的适应和生存能力。

行刑社会化是刑事法治文明和刑罚结构改革的必然趋向，《刑法修正案(八)》对假释的修正具有积极的助推意义，且宽严相济的精神得到更好的贯彻。霍姆斯大法官说，“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”[12]P2虽然《刑法修正案(八)》确定了“没有再犯罪的危险”的标准，如何判断“没有再犯罪的危险”，如何使罪犯在考验期内的执行状况与司法机关作出的判断相一致仍存在着现实的困难，这值得我们进行进一步的思考。

三、域外假释实质条件之考察

合理的决策需要知识，并要在各种可选方案中作有意识的选择。为了做出合理的选择，必须了解各种可选的方案。[13]P64针对我国假释适用率低的情况，我们应反思我国假释实质条件的设置，并参考其他国家相关规定，对我国的假释制度进行适度调整。《刑法修正案(八)》对假释实质条件的修正就是在借鉴他国经验和反思我国立法与司法实践的基础上做出的调整，其目的就是要使其更具可操作性以提高假释的适用率，通过对假释合理适用发挥其应有的价值，并遏制操作中可能发生的腐败现象。但是，立法是抽象的、概括的，如何使抽象的法律术语落实到实践之中仍然是我们需要考量的问题。由于每个国家对假释制度有不同的具体规定，对影响假释制度发挥作用的诸因素的看法不同，在假释的实质性条件的规定上着眼点也就不同。

(一)关注服刑人员服刑期间的表现

由于假释制度的功能之一是激发服刑人员改造的积极性，而服刑人员改造的积极性在刑罚生效后就只能根据其在服刑期间的表现来判断。所以，服刑期间的表现被高度重视。《瑞士联邦刑法典》规定：“其在执行期间行状良好，并可认其于获释后亦能保持此良好之行为。”日本刑法第28条规定服刑人须“有悔悟之状”才能假释，但这一标准不好把握，1974年日本颁布了《有关假释与保护观察规则》，第32条对假释适用的服刑表现条件予以细化，包括悔悟之情、更生之意欲、无再犯之虞等。现行意大利刑法典第176条第1款规定，假释可适用于“服刑至少30个月并已服所判刑罚的一半，所剩刑期不超过5年”，而且在刑罚执行期间“确有悔改表现”的服刑人。[14]P371韩国刑法第74条规定，假释须以服刑人“悔改情况显著”为条件。根据《美国模范刑法典》，被判处1年以上不定期监禁刑的罪犯，如果行为良好和重视履行义务，则可以减少所负监禁刑期，并确定具有假释资格的日期。[15]P258我国刑法也将“认真遵守监规，接受教育改造”作为假释的条件之一，它是假释的前提。诚如笔者在前文所述，如果服刑人员在监禁的状态下尚不能遵守纪律、接受改造，就无法想象其在恢复自由后的自律程度；而一个不遵守监规、不服从改造的人的悔过程度和再犯的危险性都是值得关注的。

(二)关注个人的生活能力和适应社会的能力

巴西和奥地利都将服刑人员可以寻得正当的职业作为假释的前提条件。[16]P591服刑人员的谋生能力对于其正常融入社会极为重要，因为一个没有合法收入、无法自力更生的人，很有可能在生活窘迫下再次犯罪。此外，《法国刑事诉讼法》第729条规定，对犯罪人的假释除了满足刑期方面的条件之外，必须具有“重返社会的严格保障”。这不是指服刑人的良好服刑表现，而是指被判刑人获得了社会再安置的前景，包括取得工作证和居留证、取得由刑罚执行法官或容留机构签发的负担证明，以及承担返回部队的义务等等。这一点与我国刑法规定的假释条件明显不同。如果被假释者不具备自力更生能力，很有可能走上再次犯罪的道路。李斯特指出，“最好的社会政策就是最好的刑事政策”，所以各国都在致力于提高低收入者的待遇，这也是减少犯罪现象、保持社会稳定的重要途径。但是，如果将其作为假释的本质条件则忽视了假释的目的。假释是一种以非监禁的方式执行刑罚，这种非监禁的方式使得被假释人员可以接触社会，并在假释机关的帮助下重新适应社会，同时在一定程度上培养和提高其谋生的技能，增强其社会适应力。罪犯被假释的过程是一个提高能力的过程，而将一个后期要努力完成的目标作为前期成立的条件将造成不同社会地位者不同对待，违背刑法平等原则。

(三)关注被害人损失的修复

服刑人员的犯罪行为给社会和被害人造成了损害，因而应当受到刑罚处罚。所以，当决定对服刑人员以一种人性化、更轻微的方式来执行刑罚时，必须考虑到被害人损失的补偿与修复。意大利和巴西刑法都规定被假释者必须履行因犯罪行为而产生的民事义务。义务的承担体现了服刑人员对自己行为负责任的态度，在使得受害人的相关损失在一定程度上得到修复的同时，可以在一定程度上体现服刑人员的悔过态度。在我国刑事附带民事判决执行率较低的情况下，要求服刑人员积极履行赔偿义务并将其作为可以假释的条件有利于督促服刑人员履行民事义务，弥补受害损失，减少犯罪伤害，修复社会关系。在这方面，我国相关司法机关在减刑问题上采取了一些积极的措施⑥，虽然其被称为“花钱买刑”而遭受公众质疑，但是其良好的社会效果已经得到证实。当然，将民事赔偿作为假释条件可能引起不同的经济实力而受刑处遇不同，实践中可以根据犯罪人实际财产状况具体把握，对能履行民事赔偿而拒不赔偿的则不适用假释。当然，如果加害人以积极的方式弥补受害人的损失，则可以将其作为悔过情节，而加大服刑人员可能被假释和减刑的机率。

(四)关注社会的承受能力

在德国刑法典中没有明确规定假释制度，但刑法典第57条规定了“有期自由刑余刑的缓刑”，它类似于我国刑法中规定的假释制度。有期自由刑余刑的缓刑的适用须是所判刑罚已执行2/3，但至少已执行2个月并且这样做有利于公共安全利益且经过本人同意。澳门刑法对于会影响法律秩序和社会安宁的罪犯分子规定不得假释，法院在决定假释时，需要考虑假释可能引起的社会效果并且照顾到居民的心理反应。[17]P300-301对此，我国《刑法修正案(八)》也规定，“对犯罪分子决定假释时，应当考虑其假释后对所居住社区的影响。”犯罪行为特别是严重危害公共安全的犯罪行为、有组织的暴力犯罪行为、严重的危害人身安全等方面的犯罪行为因其危害性大、打击面广或是手段残忍，超出了公众的容忍限度，在很大程度上无法被公众谅解。所以，在设计假释条件时，社会承受能力是必须考虑的因素。

通过前文关于国外假释条件立法分析可以看出，各国对假释条件的规定并不一致。有的国家关注罪犯的悔过，有的国家重视罪犯社会适应能力，而有的国家注重罪犯回归之后对社区的影响或者说社会的承受能力等等。我国刑法修正案对假释实质条件进行了修正，将“不致再危害社会”改为“没有再犯罪的危险”，如此修改对司法实践会产生怎样的影响需要全面的认识。

四、假释实质条件之完善与评估保障机制

(一)“没有再犯罪的危险”之双面评价

“没有再犯罪的危险”是一种特殊的司法判断，是对“不致再危害社会”标准的调整。如前所述，假释是要将一个尚在服刑期间的服刑人员放归社会，相关服刑人员必须满足一定条件。被假释人员享受了较轻刑罚处罚的待遇，则其必然要与其他的服刑人员有不同之处，这个不同显然就是可以被假释的服刑人员的人身危险性降低，降低到无需再采用监禁的方式对其进行管教的程度。对于已经服刑完毕的犯罪分子而言，其人身自由是不可侵犯的，被假释者可以享有人身自由不是因为其先前的行为不具有社会危害性，而是其本身所具有的自控能力使其人身危险性较缺乏自控能力的犯罪者更小。因此，被假释者与社会上没有违法犯罪的人相比是有所不同的。在社会上处于自由状态者是不用受到假释机关监管的，而被假释者在假释期间是要受到执行人员和社区监管的。虽然被假释者已经改过甚至达到行为良好的状态，但是立法的标准还需要通过司法裁定来贯彻，需要进一步检验被假释者的人身危险性。假释条件的符合性需要相关机构来判断，但这种判断难免会有一定的误差，故需要一定的机构进行监管，防止因误差而给社区造成恶劣影响、破坏社会治安稳定。被假释者本身还在服刑的过程中，而服刑是对其先前犯罪行为的惩罚，被批准假释者享受到人性化的刑罚处遇，这是刑罚个别化的价值体现。所以，以“没有再犯罪的危险”作为评判标准并不是过高的要求。而根据《刑法修正案(八)》关于假释撤销的规定：被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，有违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。因此，对被假释者提出“没有再犯罪的危险”的要求是出于被假释者人身危险性的考虑，是对罪责刑相适应原则的一种贯彻。《刑法修正案(八)》将假释的实质条件中的“不致再危害社会”修正为“没有再犯罪的危险”，使得司法机关对犯罪人适用假释的判断更加关注主客观方面的统一，重视到了服刑犯的人身危险性。与“不致再危害社会”的实质条件规定不同，“没有再犯罪的危险”的规定更加重视犯罪人的人身危险性，具有可操作性。该规定包涵着对再次犯罪的危险的预测，作为主观判断的范畴，考虑到罪犯被假释后可能出现的不确定性。

但是，完美的理论预设未必能够产生理想的结果。“没有再犯罪的危险”仍是一个概括性规定，同样存在预测的困难。因为其评价的对象为现实的人，但由于社会是不断发展的，人也是不断变化的；社会矛盾的聚集，人们压力的增大引起性格和行为方式的变化，这些都是在日常生活中持续发生、不断出现的现象。而这种受偶发性和突发性事件的影响而导致犯罪发生的现象并不罕见。近年就有“偶然性强奸”的判决出现，该判决因为引起了公愤而被取消。但该事件却告诉我们，人的未来行为是很难判断和预知的，一个各方面表现良好的人也会做出让人瞠目结舌的事情。药家鑫案件之所以引起轰动，并不是持刀杀人行为的罕见，而是因为其身份，一个在人们潜意识里应该与暴力杀人事件无关的大学生身份。前国际货币基金组织(IMF)总裁卡恩，作为法国总统的热门人选，却因为“性侵犯”而官司缠身。所以，对于人的行为的预测，只能是一个概率，而不能是一个绝对的结果。因此，如果说“不致再危害社会”作为一个确切的结果，不符合对于人的行为进行预测的规律；那么“没有再犯罪的危险”同样存在判断与执行上的困难。现实中，我们连一个正常人、一个从未服刑的人都无法保证其不再犯罪，又怎能保证一个服刑人员在出狱后不再犯罪。对于司法机关而言，主观的判断也需要一个相对确定的依据，即使一个在一定时期内没有再犯罪的危险者也难保其过了特定时期之后不再犯罪，故在司法实践中存对再犯危险判断的风险。

在刑法修正时，最高司法机关有学者也对此提出了质疑，犯罪分子如果在今后成为刑事犯罪嫌疑人，这个犯罪分子能否以法院曾认定他没有再犯罪的危险为依据抗辩公诉机关的指控呢？所以，即使刑法修正案对假释实质条件进行了修正，“没有再犯罪的危险”仍需要一系列的“观测点”，过于抽象的规定难保假释实施的科学性和监狱执行工作的实际效果。在2011年12月13日晚发生比利时枪击案件中，行为人诺丁·阿姆拉尼就是一个被假释者，⑦虽然他已经找到工作，但其因犯强奸案件之后的心理障碍并未消除，而这一点执行机关并没有关注到。再者，“没有再犯罪的危险”还需要在实践中落实，如加强考验期内的监管，禁止接触枪支弹药等危险物品以及其他的心理理疗等方面的条件。否则，仅靠“没有再犯罪的危险”的规定就决定是否适用假释是难以保证质量的。

(二)引入以“善良公民”为中心的“再犯评估”系统

根据前文所述，笔者认为，“没有再犯罪的危险”实质条件的修正具有积极意义，但是基于其概括性规定而存在运行困境。“法律不是嘲笑的对象”，既定的立法是司法的准绳与行动的指南，任何人也不能因为法律的漏洞或者法律的抽象性与概括性而曲解法律、扭曲法律的精神；抽象的、晦涩的逻辑推演对法律的正当性的价值判断也往往有空中楼阁之嫌。美国著名法学家博登海默认为[18]P217，“法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦，在同一时间里想用一盏探照灯照亮每一见房间、凹角和拐角是极为困难的，尤其是技术知识和经验受到局限的情况下，照明系统不适当或至少不完备时，情形就更是如此了”。因此，立法的抽象性与概括性等问题是客观存在的，它需要刑法解释及能动的司法来实现既定的使命。

笔者认为，针对《刑法修正案(八)》中假释条件设定的条件，要使其能够在司法实践中有效地适用，需要引入“再犯评估”系统，目前的“再犯”评估系统并没有一个确切的标准。因此，“没有再犯罪的危险”仍然需要在实践中不断充实、完善。这一点，《美国模范刑法典》值得我们借鉴。根据《美国模范刑法典》第 305.9 条规定，对于假释需要严格的条件限制，基本条件包括：无不遵守假释要求的重大风险或者藐视法律；受持续矫正处遇、医疗护理等措施可以提高遵守法律的能力。而在是否准予假释时，要求假释委员会考虑罪犯的个性，如责任感、成熟度、守法性等；承担义务的能力；家庭状况；职业状况；酗酒、吸毒方面的记录；精神或者身体状况方面的缺陷；犯罪记录等。[19]P264-265就当下的我国而言，为了落实“没有再犯罪的危险”要求，在判断中可以“善良公民”的标准为核心构建来“再犯评估”系统，即认为被假释者在假释考验期内能够尽一个善良公民的义务。按照法学理论，所谓“善良公民”(良好公民)是指遵守公序良俗，并应该在社会生活中尽到谨慎的注意义务。公序良俗是指公共秩序和善良风俗，公共秩序包括各种法律和法规，而善良风俗是指人们应当遵循的基本道德规范，是对法律没有明确规定而行为人理应遵守规范的补充。谨慎的注意义务是指，按照行为人现有的知识条件、身体条件在处理事务中所能够达到的注意，对于超出其自身条件的部分行为人无需负责。故根据服刑人员对于相关指标的符合性来判断其是否可以达到假释的条件。当然，借鉴其他国家的立法，我们在预测时也须考虑到罪犯的生活能力、社会适应性、责任感以及社会承受能力(对社区的影响)等因素，细化假释条件的规定和执行的标准。

以“善良公民”为中心的“再犯评估”系统具有一定的可行性。⑧“善良公民”意味着对被假释者未来行为的预测，看其未来的行为是否可以符合遵纪守法、并尽到谨慎注意义务的要求。当然，司法实践中可能会存在故意隐藏自己真实想法并且在服刑期间表现得规规矩矩以争取假释，但被假释后又重新犯罪，这也是执行机关的工作人员最为担心和不愿看到的。关于这个问题，笔者认为可以从三个方面来看待：其一，从服刑人员的主观心理状态来看，一个有意隐藏自己想法和掩饰自己行为的服刑人员，其本身对自己行为是拥有自控力的，一个拥有自控力的人可以防止一些因失控而发生的犯罪行为；而其行为又反映其对自由的渴望，说明自由刑对该服刑人员是有威慑力的，则其可能因为惧怕自由刑的再次施加而规范自己的行为。从恢复自由目的的单纯性看，如果服刑人员是为了解决未了的恩怨而意图出狱，这也是非教育改造能够达到的。在目前的教育刑刑罚理念中，主张刑罚的执行不仅仅是一种惩罚的过程，还是一个教育的过程。在教育过程中主张将被害人以及受影响的社区工作人员引入，并参与对服刑人员的教育。根据《刑法修正案(八)》的规定，服刑人员如果要获得假释必须要考虑其假释后“对所居住社区的影响”。而且目前我们已经采用高科技手段参与刑罚执行，可以对服刑人员在假释前作心理测试，对于心理异常者要及时进行咨询和治疗。其二，从假释的禁止性规定来看，严重危害社会的暴力犯罪和贪污贿赂犯罪已经被排除在假释可允许的范围之外，以防止被假释人员对社会和谐稳定的破坏以及对公平正义的践踏。其三，从假释考察期的制度完善来看。假释本身是一种刑罚的执行制度，并不是简单地将犯罪分子提前释放。减刑制度直接将服刑人员的刑期缩短，而被假释的服刑人员并没有因为被假释而减少刑期，只是服刑方式上有所变化而已。从假释制度的设计看，服刑人员在假释期间的人身自由是受到严格限制的，各国都设定了在假释期间相关服刑人员不同于正常人的行为规范。我国法律也设置了服刑人员在假释考验期的行为规范，只是由于对非监禁刑的重要性认识不足，对于相关刑罚执行的投入不够，而在具体的实施中产生偏差，相关制度落实不到位。值得肯定的是，《刑法修正案(八)》正式确立了社区矫正在假释考验期中的法律地位，将其纳入我国的行刑体系中。因此，只要我们积极采取有效措施将相关制度贯彻和落实，加大对假释考察期间监管力度，就可以在一定范围内控制假释人员再次犯罪的危险。

(三)假释实质条件贯彻之保障机制

1.预测机构和流程的设置。首先，要成立专门的机构负责对服刑人员是否符合“善良公民”的标准进行预测。考虑到工作上的便利和我国的现实条件，可以把相关预测机关设置在执行机关内部，以方便假释工作的开展。但是，为了防止腐败现象的出现，要加大检察机关对预测工作的监督。其次，为了防止评估中的腐败和被操纵，要求评估机构工作人员非固定化。评估机构人员不具有专门的评估资格，主要从事材料收集和整理工作，并且要定期轮换。再次，为了保证评估的科学性，要求设置评估专家库。专家库按专业分组，由各学科、工作在高校和科研机构的专业人员组成，各专业根据专家水平选聘小组长若干。在评估机关有评估需要时，随机抽取相关专家进行评估。最后，科学地设计预测流程。按照“一事二评，组长审定”的原则进行。一个案件的同一事项必须要由两名或多名专家进行评估，如果评估结果一致则可以通过，如果评估结果有较大差异，则请专家小组组长进行第三评，最终采纳专家组长的评定建议。整个评估的过程采取匿名方式，并且实行封闭的模式，在评估期间相关评估专家被集中且不得外出。

2.预测误差责任的承担。由于预测本身也是一种权力，且预测的结果直接影响到假释的决定及服刑人员的待遇，所以，预测误差的责任则是必须探讨的一个问题。“上天从没有赋予一个人任何权力，若非同时让他肩负相对的责任。”⑨以规范制约权力是经过验证的通行的法治路径，故对于服刑人员危险性格预测行为的规制也必须有一个合理的架构。

首先，关于决定有误的判断。由于假释的基础是相关服刑人员社会危害性降低，没有再犯罪的危险，如果相关的服刑人员仅仅是违反了关于假释人员的管理规定，而未实施犯罪行为，则假释评估者就没有责任。假释的目的是使服刑人员能够更好地融入社会，因此，当假释考验期满，服刑人员已经成为自由人，这时刑罚已经执行完毕，则该假释人员与正常执行刑罚的人员并无区别。因为根据《刑法修正案(八)》规定“假释考验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕，并公开予以宣告”。由于我国刑法并没有规定服刑届满人员重返社会再次犯罪的，要追究相关执行机关的责任。所以，在假释期满，服刑人员重新回归社会后，相关人员再次犯罪的，不追究评估者的责任。

其次，责任承担的限度。确定评估人员的评估有误的责任必须要明确几个方面：一是，要考虑相关人员因评估行为所可能获得的收益，如果评估人员的评估工作并不能获得较大的收益时，要求其承担过大的责任只能使相关评估人员望而却步。按照笔者先前的设计，评估的专业人员是随机抽取的，即他们是专家但评估并不是其专门的工作，只是一种兼职。目前，在国家财政并没有对于假释的评估加大投入的情况下，评估专家的评估费用应该是按人头收取。而评估往往涉及不同专业领域，所以要不同专家同时测评，而每个专业因为单个服刑人员的评估费用是有限的，所以其承担的责任也是有限的。二是，评估工作量的大小。由于社会情况复杂，目前我国在押犯人的数字也是庞大的，而对于这些在押犯人而言，除了《刑法修正案(八)》中假释消极条件中规定的罪名的罪犯，其他服刑人员都有可以被假释的权利。所以，要对这些人全部评估，其工作量是非常巨大的，在这种情况下工作难免疏漏。由于需要假释的案件数量巨大，即使是很小的比例也可能产生巨大的数字。在这种情况下，不能要求相关评估人员承担过分的责任。所以，对于评估人员因为评估行为而承担责任的认定上，可参照公务人员的考评行为进行。可以采取达到一定比例降低薪酬，或者取消其评估资格。相关腐败现象的预防还有待于预测机构和流程设置的规范。

注释：

① 最高人民法院1997年发布《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》规定，“确有悔改表现”是指同时具备以下五个方面的情形：认罪服法；认真遵守监规；接受教育改造；积极参加政治、文化、技术学习；积极参加劳动，完成生产任务。未成年罪犯能认罪服法，遵守监规，积极参加学习、劳动的，即可视为“确有悔改表现”。

② 1912年的《中华民国暂行新刑律》承袭了《大清新刑律》的规定，在《中华民国刑法》中也对假释作了规定，以后在北洋政府和国民党政府的刑事立法中都明确了假释制度。

③ 2018年两会期间，前司法部长张军对假释的适用指明了方向，并且指出，罪犯离监探亲是治本安全观的做法之一。要让社会上的春风能够透进高墙，透进铁门，让罪犯受到教化。《司法部部长：今后要大幅度提升可假释罪犯的比例》，http://www.chinanews.com/gn/2018/03-05/8459723.shtml.2018年12月访问。

④根据戈麦·纽曼在犯罪与刑事司法全球报告中的统计，1994年美国的假释率最高，为157.88%，芬兰为106.87，瑞典、加拿大、俄罗斯、韩国等分别为62.29%、46.43%、21.67%、13.35%。在美国，1995年假释罪犯占到当年监禁罪犯总人数的1/2，而且从1980年到2000年美国的假释罪犯人数一直处于上升势头，到2000年达到了725537人(1995年为700174人)。参见吴宗宪等.非监禁刑研究[M].中国人民公安大学出版社,2003,401-403;加拿大1992～1993年度联邦矫正机构罪犯的假释率为36．2%；参见卞建林等.加拿大刑事法典[M].中国政法大学出版社,1999,498.

⑤ 广东省监狱管理局课题组：《依法扩大假释适用工作机制之理论探讨》，http://www.gdjyj.gd.gov.cn/?c=magazine&act=view&id=41.

⑥ 山东蓬莱法院和莱阳监狱联合建立“赔偿减刑”制度规定：“服刑人员在监管改造期间，如果能积极赔偿被害方的损失，可以获得减刑。”该规定自2009年3月颁布，仅一个约时间就使得2起被拖了3年刑事案件的被害方获得赔偿而相关案件服刑人员也将因积极赔偿而获得减刑，使相关受损的社会关系在一定程度上的得到修复。

⑦ 比利时官方宣布，发生在列日市的枪击和手榴弹袭击事件的遇难人数增加到5人，受伤人数确认为123人。凶手原是焊工，3年前因为私种大麻和收藏武器而被捕入狱，当时警方在其家中查抄出1支冲锋枪、1支带瞄准具的狙击步枪、1具火箭发射器、数百发枪弹和一些消音器。他拒绝向警方交代武器的来源和可能的去向http://www.chinadaily.com.cn/micro-reading/mfeed/hotwords/20111215874.html.2017年4月访问。

⑧ 参见最高人民法院院长周强：《深入学习贯彻党的十九大精神 全面推进减刑假释工作规范化信息化建设》的讲话。要持续推进减刑假释信息化办案平台建设，不断完善平台功能。抓紧推进办案平台与四大公开平台及“全国法院减刑、假释、暂予监外执行信息网”的联通，对需要公开的信息做到自动提取、一键推送。司法部将积极配合检法机关推进减刑假释信息化办案平台建设，确保形成合力，取得效果。这将从制度和技术上对假释的适用起到积极推动作用。http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-70142.

⑨ No man was ever endowed with a right without being at the same time saddled with a responsibility.——Gerald W. Johnson.