民事专家证据司法采信的困境与路径选择

周一颜

（温州大学 法学院，浙江 温州 325035）

社会分工的细化和科学技术的进步已经使人类无法抵制专家意见向司法场域的渗透。即使是代表精英阶层的法官们，也无力以全能者的姿态活跃在纠纷解决的舞台。面对日新月异的社会现实，司法裁判者在法律推理过程中不得求助于特定领域的专家，以此作为补足认知能力、应对证据裁判主义的必要利器。而当越来越多良莠不齐的专家意见以证据的形式涉足诉讼，就必然产生司法运用和审查判断的问题。在目前的司法环境下，裁判者囿于认识论的障碍和价值论的掣肘，其固守事实认定权、捍卫司法权威之路正面临空前的挑战。

一、专家证据司法采信困境的表象解读

20世纪末，美国哈佛大学法学院斯科特·布鲁尔（Scott Brewer）教授在一文开篇时，以一个看似普通的问题开启了对专家证据①为便于论述，除在特定语境中需要对英美法系的专家证词和大陆法系的鉴定意见加以单独论述外，本文以“专家证据”作为二者的统称，以“专家”作为专家证人和司法鉴定人的统称。另一维度的思索，深远悠长且耐人寻味。布鲁尔提出，假设两组数学专家在一个复杂的数学问题上产生分歧：即当代著名的英国数学家安德鲁·怀尔斯（Andrew Wiles）是否真的证明了数论中历史悠久的“费马大定理”（Fermat’s Last Theorem）？②17世纪法国数学家皮耶·德·费马（Pierre de Fermat）在阅读《丢番图》（Diophantine）的拉丁文译本时，于第11卷第8命题旁留下了一个猜想：Xn+Yn=Zn，当n＞2时，没有正整数解。但费马没有接着证明，而是在页边写道：我确信已发现了一种美妙的证法，可惜这里空白的地方太小写不下。为了寻求“费马大定理”的解答，3个多世纪以来，一代又一代的数学家前赴后继却大多一筹莫展。直至1995年，任教于美国普林斯顿大学的安德鲁·怀尔斯教授在历经8年的孤军奋战之后终于完成了此项证明。这些专家虽然都有机会听取对方的理由，但彼此之间仍然争锋相对，无法说服对方。由此引发的问题是，我们如何判断专家观点孰是孰非？一种可能的路径是，邀请一名在数学领域没有深入研究的普通人分别听取各组代表的意见陈述，继而判断怀尔斯是否成功证明了“费马大定理”。如果结论的真实性对这名裁判者而言至关重要，那么如此决定的程序是否合理？

显然，抛开精微透彻的逻辑论证，将极其复杂的数学难题交由一名不具备特定知识和能力的普通人来解答，至少欠缺了直觉上的正当性和可靠性。布鲁尔在此基础上提出了“知识正当程序”的概念，其认为，裁判者如欲在事实认定过程中实现对专家证据的正当顺从，则必须具备认知上的正当信念，武断的认知推理将无从产生合法的判决。[1]司法实践中，法官或陪审团遭遇的问题纵然难以企及上述情境所描述的高深程度，但从判断者的认知角度而言，各国围绕专家证据所建构的诉讼程序（包括当事人主义和职权主义诉讼模式之下裁判者对专家证词或鉴定意见的审查）事实上与前述方法并无二致。

在我国，鉴定意见的司法采信率长期畸高，以致民众对“打官司就是打证据，打证据就是打鉴定”的俗语深感认同。这种现象的产生并不能归功于事实上“无懈可击”的司法鉴定管理体制；相反，其恰恰从另一角度揭示了法官对于鉴定意见的武断裁判甚至过度信赖。据北京市司法局统计，5年来出具鉴定意见10万余份，95%以上为司法机关所采信。[2]另据有关人士对W法院2010年5月至2013年4月审结的180起道路交通损害赔偿案的调查发现，将交通事故认定书作为证据提交的案件有171件，占案件总数的95%，法院采信交通事故认定书的案件总数为171件，采信率为100%。[3]

有论者认为，专家证据最大的风险来自事实认定者对专家证据的判断。[4]一个十分外显的原因在于，现今几乎所有的科学和技术工作均涵括自身独特的专业术语，只有熟悉该理论与技术语境者才能对之加以分析和理解。法庭求助词典的幼稚行为固然与其查明事实真相的哲学性格格不入。即使运用熟知的方法对术语的普通含义加以调查，也会因技术运用的好坏而导致不同的理论发现。现实中，事实裁判者与专家之间的知识隔阂正使诉讼程序的进行遭遇前所未有的尴尬。毋庸讳言，在目前的司法环境和制度条件下，裁判者如何以某种正当有效的方式运用专家证据发现真实、化解纠纷，已成为当代各国民事司法普遍面临的重大难题。

二、专家证据司法审查的认识论障碍

在民事诉讼中，法官或陪审团是否有能力评价专家证据？其是否能够在法律推理过程中实现正当的认知顺从？这些问题已然超越了法系和诉讼模式的界线，而必须在更高层面诉诸于法律认识论。

（一）求知者与裁判者的双重身份悖论

美国乔治城大学法律中心保罗·罗斯坦教授曾指出，“20世纪的早期是法庭雄辩术时代，而中期是论证证据的时代，进入它的晚期后，却出现了高精技术证据时代”[5] 43。近一个世纪以来，涉及科学技术等专门性问题的民事纠纷层出不穷。尽管人类社会早已湮没在信息爆炸的时代，各式各样的知识信息以迅雷不及掩耳之势在人群中传播蔓延，但法官群体的知识增长速度依然远远落后于涉及专门性问题的民事纠纷的增长速度。实践中，证明对象的专业性和复杂化常常使一线法官感到力不从心。他们即便肩负着守护公平正义的艰巨使命，也只能在隔行如隔山的尴尬困境中选择妥协，进而逐渐形成对专家提供的专业知识予以顺从和依赖的心理倾向。在这一点上，以法官或陪审团为代表的绝大多数事实认定者成了不折不扣的求知者。如果事实裁判者仅仅根据专家的结论武断地作出决定，那么这种行为势必会危及其作为司法主权者的地位和裁判结果的合法性。而大量事实表明，裁判者并没有充足的自信和能力来对抗这种威胁。

由此，司法一方面以最便捷的方式享用着社会和科技进步带来的丰富成果，从而最大限度地接近真实和正义；但另一方面，司法同时也经受着固有权力被分割或僭越的危险，以及正义的运送逐步偏离既定轨道的诘难。[6]这种不足的审查能力在审查过程中极易转化为趋附于专门知识的权威，甚至会让渡自己的权力，进而颠覆制度安排的主辅关系。[7] 121尤其令人匪夷所思的是，法官或陪审团先以求知者的名义向某一领域内具有作证资格的专家获取专门信息，转而又以裁判者的身份评价筛选该专家提供的信息和意见，且在二者之间几乎不存在显著的时间差。

（二）专家的分歧与偏见

无论是由于人类智识水平的局限性，还是因为在现实条件下求证检验假说所面临的客观障碍，不同专家在某一特定问题上完全有可能秉持旗鼓相当的两种或多种对立观点。尽管每种观点都能在自身的理论体系内经充分论证做到自圆其说、圆融自洽，但在现阶段没有一种观点可依据强势的理由击败其他观点而使对手心悦诚服，也没有一种更具说服优势的观点能够全面取代其他观点。著名学者Deirdre Dwyer将理论研究的分歧领域概括为如下三方面：1）用以形成结论的相关基础事实；2）为解决案件争议问题而应适用于基础事实的普遍原理；3）选定的普遍原理如何适用于选定的基础事实。[8]分歧本身无法避免也并非坏事，其是任何理论在进步过程中必然出现的阶段性产物，也是任何学科持续发展必定会伴随的常规现象。真正的分歧固然是过滤偏见和错误之后所提炼出来的合理争议，但民事法律程序对于确定性和终局性的价值追求并不能无限制地包容这种分歧。

当事实认定者受个人利益、制度环境等外部不良因素的干扰而发生独立性和中立性的偏位时，摆在他们面前的任务就更为艰巨和复杂。事实上，分歧并不总是孤立地存在，在很多情况下，分歧和偏见如同孪生姊妹般形影不离，二者相互渗透交融共同构成了现实环境中的纷纭众说。不可否认，即使理论推理者本着探求真理的崇高目标从事科研工作，也很难彻底排除一切主客观因素的干扰，他们总会或多或少地持有偏好或倾向，甚至会因主体能力所限而在形成结论的过程中发生一定的错误。

其中，利益是形成专家偏见的天然催化剂。驱使专家意见发生中立性和客观性偏位的主要动因源于专家的个人利益、经济利益或知识利益（intellectual interest），既包括存在于现时诉讼外部的利益倾向（predisposition），也包括与现时诉讼直接相关的利益牵连（involvement）。[9] 169这些利益动机不同程度地扭曲或侵蚀专家在长期实践中习得的专业品质，甚至可能直接冲击专家的职业道德底线。所不同的是，偏见始终表征着某种缺陷或主观恶性，并以“理论、职业、制度、经济等不同形式展现于实践”[10]。理性完备的法律程序承载着排除偏见的可能和使命，却无意也无力消除其他专业领域所存在的真正分歧。

（三）法律与科学的品性差异

在专家证据活跃的众多领域中，科学是颇具代表性的典范。司法裁判者和专家之间频繁的信息交流和互动使法律与科学之间的暧昧关系昭然若揭。然而，立场、角色、认知目标等方面的不同特性使这种关系的存在如同一桩触礁的婚姻，遭遇（着）了难以调和的差异甚至矛盾。查尔斯·海姆斯（Charles F. Himes）曾精辟地总结道：“对于律师有时甚至是法官而言，科学专家在许多方面都像是一个不速之客，他们作为一种难以驾驭、无法调和并且不甚和谐的力量，使法律程序这条原本非常平静的河流掀起了惊涛骇浪；他们是如此的重要和不可或缺，以至于我们无法对其视而不见；他们具有如此高的聪明才智和职业素养，以至于其无法归化于普通的法庭规则和规范。与此同时，他们对陪审团具有如此重大的影响，以致其很难受制于法律程序中既定的规范和准则。”[11]不难觉察，就探究真相、解决纠纷而言，科学和法律之间有着与生俱来的亲和力；但在相对刻板、守旧的法律面前，科学又显得极其激进和叛逆。

哈克将法律和科学之间存在的分歧概括为如下八种情况：1）法律（尤其是有毒物质引发的侵权案件）常常要求助一些领域的科学来揭示导致原告人身伤害的真正原因，而这些科学往往要顶着为商业利益服务的压力；2）法律期冀快速地解决争端，但它指望科学去寻找的答案通常是缺乏证据的；3）由于个案本身具有特殊性，法律要求的答案常常是科学尚未做好充分准备予以回应的；4）法律制度实际上构成了法庭科学特定领域以及某些精神病学的整个市场；5）由于对抗制的特性，法律制度倾向于以证人科学家的名义边缘化地吸收科学，而不是像他们的同行——律师那样从己方案情和利益出发，选择那些愿意依赖不充分的证据而出具有利意见的专家，并且，专家担任证人的次数越多，就愈发对自己的意见产生难以撼动的自信；6）法律规则不可能揭示那些潜在有用的科学信息；7）法律对规则的偏好容易将科学变异为刻板的法律教条；8）法律关注先例以及终局性的价值，致使法律制度存在一种惰性倾向而落后于科学。[12] 93-100甚至由于这种互不兼容的差异性，当事人常常在法庭中就某些新奇的科学方法是否属于特定的科学学科而展开激辩。显然，法庭不是最佳的场所，诉讼也不是最合适的方式。

法律和科学在认识论上的错位成为科学嵌入法庭从而辅助纠纷解决的主要障碍，而现代民事诉讼的运行过程却时常充盈着这样的对抗和碰撞。例如，从一定程度上讲，科学家和法学家被一个共通的语言（因果关系的推理）彻底界分，而时间的一维性使因果关系的论证和推理对于法律或科学而言都相当困难。法官坚持认为，某些物质或导致疾病或不导致疾病是或有或无两种极端的状态。但对科学家而言，这是一个统计归因的问题。如果某事物在统计学上与疾病风险的提升相关联，可认定其导致了该疾病的发生。换言之，科学家对因果关系的决定不是非黑即白的命题，而是一个关于概率事实的评价，取决于所有可获得的证据如何有效地满足潜在的理论。据此，因果关系的概率会因收集证据的不同而呈上升或下降之势。但总体而言，由于科学分析以拒绝假阳性为导向，科学家在决定因果关系的过程中往往非常保守。

在理论和实践的推理互动过程中，动物实验为这种分歧提供了鲜活的可视化样本。科学家认为，所有存活的机体共享同一套生物学原理。共同的生物学导致亚细胞结构对有毒物质的反应存在明显的相似之处，几乎所有已知的、令人体致癌的化学物质也会使动物致癌。[13]因此，动物和人类作为目标机体在这些研究中往往具有类似甚至一致的效果。相较于流行病学研究，动物研究的优势在于能够实施特定的控制，其设计和分析相对简易且费用适中。作为科学分析的常规部分，动物研究的结果经科学家准确分析后向外扩展并最终适用于人类。虽然科学家也承认这种不确定性，但他们同时也认为这是不可避免的。加之道德及可行性等原因，现实中开展人体实验的可能性极低。在科学家眼中，不确定性并不会使科学研究变得无效，相反，这恰恰体现了盖然性推理的本质。①事实上，现实世界中的科学发现常常受到资金来源、政治环境、文化准则和实验室科学家的主观解释等因素的深刻影响而偏离纯粹的客观性。[14]

然而，法官在接受不确定的盖然性因果关系方面却时常存在障碍。尽管动物实验数据和人类影响之间的关联已为科学界普遍接受，但二者之间仍然存在一定的知识间隙。面对同样不确定的情况，法官常常感到将信将疑、不知所措。除此之外，尽管流行病学或毒理学研究已颇具说服力，它们可以在接触某一特定化学物质和人类疾病之间作出盖然性的判断，但是其致命的弱点在于最终结果并不显示个体、具体的因果关系，而仅仅适用于群体研究。[15]这与法律展示和实现个案正义的要求直接相抵触。

当然，也有一些评论者将因果关系难题归因于科学和法律之间不同的证明标准。民事诉讼中的盖然性占优势被表述为高于50%的概率，而科学最普遍使用的标准是95%的置信区间。[16]仅从数值上看，由于民事证明标准之低，法官不应排除那些未能满足科学有效性标准的专家证据。但事实上，很多经司法实践排除的专家证据并不是因为其未能满足统计学意义上的标准，而是因为法官没有意识到科学证据客观存在的不确定性。[17]换言之，法官实则提出了比科学界更高的有效性标准，他们所坚持的标准甚至是科学家所认为的不可能达到的精度。对于科学而言，其作为一种发现，只不过是“最逼近真理的尽可能不包括自相矛盾的知识体系”罢了。[18] 20

1993年，美国联邦最高法院布莱克曼大法官（Justice Blackmun）在Daubertv. Merrell Dow Pharm.，Inc.一案（以下简称达伯特案）的判决中写道：法庭和实验室对真实的探索存在重要的区别。[19]科学的核心事业在于探究，科学探究从本质上说属于一项尝试性的工作，也是一项彻底性的证伪工作；它关注普遍规律或原理而非特定的事例；其核心价值是理性的诚实，并且自愿共享相关的证据；其程序以问题为导向，具有非正式的实用性；它是开放性和前瞻性的；[20]尽管它通常与政策密切相关，但其自身是政策无涉的。[21]相比之下，法律制度的核心事业在于解决纠纷，虽然并未否认探究在法律程序中的作用，但法律制度决定真实的方式与科学调查过程不可同日而语：法律依赖于对抗程序，遵照相关证明标准，甚至根据现有规定强制排除一些与案件事实相关的证据；科学探究从问题出发收集证据、寻找答案，而处于对抗程序中心的律师则旨在说服，通过集结有利的最佳证据为自己的主张进行辩护。

诉讼活动固然在很大程度上依赖于专家证据，但这并不意味着科学就能在法律制度中穿行无阻如入无人之境。证据规则的严苛设计不是为了追寻对宇宙的无尽探索，而是强调对于法律争端的具体解决，这是维护社会秩序必须把持的一种平衡。当下，以科学技术为载体的专家证据（如催眠证据、监听证据等）在诉讼中的应用已然面临着侵犯人权、违反伦理的挑战。[4] 37可以预见，在这种剪不断理还乱的纠缠关系中，尤其在法官自由心证的制度条件下，来自科学等领域的专家证词能否成为知识或正当信念的来源而为司法裁判者所用，至少从裁判合法性的角度来看是值得质疑和深思的。

三、专家证据司法审查的价值论掣肘

专家证据犹如司法裁判者在发现真实过程中遇到的“烫手的山芋”，不得丢弃却又难以处置。受各种内外复杂因素的干扰，契合真实价值的专家证据往往为各种偏见、错误、虚伪所埋没而无法为外行者轻易辨认。但对于专业知识水平有限的裁判者而言，其不仅要在良莠不齐的众多专家证据中发现客观中立的专业意见，又须通过对该证据的运用到达发现真实的彼岸，其中的艰难不言而喻。

（一）民事诉讼中的真实价值

尽管通过民事诉讼程序发现真实早已生成超越国度和法系的普遍意义，但现实生活中的真实总是魅影朦胧、难以判定。从哲学层面看，围绕着本体论、认识论和价值论展开的真实，包含着真实的客观存在、主体认识真实的能力和认识这种真实的价值等三个层面的意义。囿于人类认识能力的局限性和司法价值的多样化需求，各国在民事诉讼中确立的真实目标往往体现为大陆法系的“接近真实的高度盖然性”或英美法系的“真实的盖然性”[22] 45，而止于绝对的客观真实。法律对于实体利益的无条件保障固然能够满足社会个体对于正义的朴素预期，但“那种无论支付多少成本也要接近事实真相的做法并不是民事诉讼法的初衷”[23] 25。退一步讲，客观真实本身也无力成为程序正当性的评判标准，因为“诉讼过程所起的复原作用仅仅反映了裁判者的意愿，能否复原到利益的客观状态，却缺乏外在的标准进行衡量。”①笔者赞同该观点，对于个案而言，诉讼结果是否达致客观真实或许存在评判的可能，因为当事人作为冲突的亲历者往往了解纠纷的真相。但对于民事纠纷解决整体而言，确实无法抽象地提炼归纳出何为客观真实以及客观真实的评判标准。[24] 10

对裁判者而言，司法的过程如同将当事人呈现的诸多利益碎片加以重新整理、分析和拼接的过程，案件事实的最终确定是法官源自于证据，并依据法律上确认事实的方式与标准而形成的法律真实。[25] 77-78实践中，有限的证明能力和外部条件常常使当事人无法提交证明责任范围内的所有证据。在部分利益碎片缺失的情况下，裁判者只能尽最大努力作出在整体上符合正义的安排，从而到达位于实体利益与程序利益平衡点上的当事人信赖之真实。[26] 40-41

事实上，所谓客观真实或实体真实与法律真实或程序真实之间并不存在本质上的矛盾，只是二者之间或因个案具体情况的差异而存在不同程度的量的偏差。在正当法律程序框架中展开的诉讼，往往可以且应该从整体上将这种距离控制在社会所能谅解和接受的范围内。因此，对于法律真实的理性强调绝非建立在排斥或否定客观真实价值的基础之上。换言之，尽管程序正义实际上不能绝对保证每一个案件都实现实体正义，但其可以保障绝大多数案件实现实体正义。[27]这是法律受制于证据技术手段的现实“最优解”。[28] 53如果程序和证据规则的设定无法保证大部分纠纷恢复到实体利益的原初状态，则势必会丧失生存之基、立足之本。就此角度看，法律真实的实现对规则实施主体和规则本身的理性均提出了相当高的要求。欲使既定规则作用于未来的纠纷并产生趋近客观真实的结果，就必须不断地改善规则并提高主体运用规则的能力。恰如达玛斯卡颇具洞察力的一番断言，“作为科技进步与社会生活之间更高层次的冲突在司法领域中的反映，科学证明方法与现行司法制度之间的紧张关系无法避免……程序法和证据法可能面临着又一次里程碑式的转型”。[29] 224-229

（二）专家证据之于发现真实的潜在冲击

社会关系的急剧变迁带动纠纷复杂程度的持续升级，致使感官能力、经验法则、逻辑规则等发现真实的传统手段在现代司法领域愈发捉襟见肘。科学技术和专业知识以专家证据的形式涉足诉讼，提升了裁判者发现真实的能力，却同时也助长了当事人“制造真实”的实力。尤其当法官遭遇正当知识顺从障碍时，专家证据便如同脱缰的野马逃离传统规则的束缚，从而在利益驱动之下裹挟各式偏见夺取事实认定的话语权。近几十年来，这种危险似乎已在各国的民事司法领域逐渐滋长蔓延。

作为一把双刃剑，专家证据的侵入能力并非一般的司法方法所能抵抗。着眼于专家证据的审查过程，裁判者在既定的证明标准之下依据特定的证据采信规则，通过自由心证完成对专家证据的取舍及其证明力的评价，最终形成关于事实真相的内心确信。若将内心确信的过程加以具体化、规范化的表述，可转化为如下公式：内心确信=（科学的调查+实地勘验+良知良能的判断）—（错误+偏见+虚伪+诱惑+下意识）。[25] 97从裁判者的立场出发，科学调查和实地勘验因全部托付于具有专门知识的专家证据制作者而处于空白状态；即使裁判者能够以其高尚的职业操守排除自身的错误、偏见、虚伪、诱惑和下意识，也至多只能凭借一个外行者的良知良能对专家证据作出判断。不难觉察，在此背景下形成的内心确信只会偶尔产生符合客观真实的结果，且这种概率在很大程度上取决于专家证人的执业能力、道德品行以及专家证据的质量。一旦专家证人在形成专业意见时融入一定的错误或偏见，而裁判者又将其对知识权威的崇拜嫁接到对专家证据的判断上[30]，事实认定的结果便会严重偏离真实。

短期内，天然气的持续低价、可再生能源对电价的影响以及福岛核事故后若干国家的核政策转变等因素将继续拖累核电的增长前景。此外，受安全要求提高、部署先进技术面临挑战及其他因素的影响，核电发展在建设周期和造价方面面临着严峻挑战。尽管如此，发展中国家对核电的兴趣依然强劲，特别是中国和印度等电力需求不断增长并希望减少温室气体排放的亚洲国家。该报告表示，各国2015年在巴黎的联合国气候变化大会第21届会议(COP21)上作出的承诺可能对未来的核能发展产生积极影响。

诚然，专家证据的形成不同于自然科学的探索研究，前者的核心在于利用科学等专业领域的技术或方法再现冲突过程的真实状况，其本质上属于技术或方法的应用过程，而非技术或方法本身。但即便如此，裁判者仍应通过某种标准对形成专家意见所依据的技术或方法的可靠性加以评判，确保同一方法的反复运用能够产生一致的结果。在此基础上，裁判者还须检验专家证据的有效性，确保专家能够正确利用可靠的技术或方法进行事实推理并形成结论。显然，这些问题完全不是事实裁判者的专长，而任何建立在非理性基础之上的评价将容易滑向盲目信任或怀疑两个极端。从现实角度出发，司法究竟能在多大程度上确保专家证据的合理运用，仍然是各国立法者深深忧虑的话题。

为了在专家证据的运用过程中趋利避害，使之切实服务于事实真相的发现，大体存在以下两条可能的路径：一是通过外部干预和管理杜绝不正当利益干涉专家证人，最大限度地减少专家偏见的成因，从而确保提交法庭的专家证据的质量；二是增强裁判者对专家证据进行实质性审查的能力，包括补充必要的专业知识、增设辅助审查的技术性规则等。大陆法系国家的司法鉴定制度大体采取了第一种路径模式，将鉴定程序置于司法权的严格控制和管理之下，确保鉴定人的中立地位，以形成客观公正的鉴定意见；英美法系国家则一般聚焦于第二种路径模式，重在专家证据采信规则的建立和完善，借以提升法官审查专家证据的技术，并增强证据规则对于垃圾科学的拦截功能。两种模式虽各有所长，但仍然不足以应付专家证据的趁虚而入。何为真实，在专业意见介入司法的时代似乎变得愈发不可捉摸。

四、专家证据司法采信的正当化进路

法官应如何对待专家证据，恰似民事司法的戈尔迪之结，曾吸引无数理论家和立法者们前赴后继、煞费苦心寻求正义之解。布鲁尔受困于自我构筑的知识正当程序而无奈在制度之外寻找出路。为实现正当知识顺从，司法裁判者必须戴上另一顶帽子①布鲁尔认为，拥有司法权的人，包括法官或陪审员，必须通过培训获得对专门性问题的认知能力，才能作出合法的判断。，以认知非武断的方式对专家证据作出合法的评价。这种理想主义的认知目标几乎将纠纷解决推向追求客观真实的高台，又同时置于排除多元价值掣肘的真空状态，无论对法官的智识水平还是司法的客观条件而言都难以承受。况且这样的布局无不散发着浓厚的悲观主义色彩，不仅给裁判者带来不必要的压力，亦不利于司法权威的树立。相对而言，更接地气的路径则停留于证据和程序的法律框架内部，通过为裁判者制定力所能及的判断策略，赋予其灵活的管理权限，并释放诉讼主体（包括专家）的话语力量，既使诉讼所建构的事实在正当程序中达致“似真”，又最大限度地融贯司法的价值选择。这也是各国法律制度在相互渗透过程中渐渐形成的共识。

（一）基于商谈理性的秩序构造

随着人类寻找客观真实的神话在司法领域中宣告破灭，不少学者着手展开对事实认定方法可靠性的理性反思，相继提出了真理的“交互理论”、“对话理论”、“合意理论”，由此将事实发现的重心从事实真相转向了对事实主张的确证过程。[29] 52从罗尔斯对“无知之幕”的假设到哈贝马斯“交往理性”的提出，尽管对正义实质内涵的强调逐渐淡化，但二者无一例外地着眼于给契约或商谈的参与者提供一个可以反思的环境或条件，以使最后达成的契约或者商谈所获取的共识，从任何一个参与者的视角来观察都能够获得支持。[31] 179按照罗尔斯的说法，可以把正义原则作为将被有理性的人们选择的原则来理解，正义观可以这种方式得到解释和证明。[32] 14理论的更迭促使人们在从事法律实践的过程中，不再纯粹纠结于对正义的具象描绘，而试图从利益主体间形成共识的动态过程中完成对正义观的论证。

民事冲突的化解过程关联着主体利益的重新交换和分配，作为“最擅长也最有动力进行利益衡量的‘经济理性人’”[33] 233，当事人在交往过程中形成的关于正当行为的合意，实际上就构成了人们所说的法律上的正当性。[34]这种正当性镶嵌在民事领域的诉讼契约理论中，进一步分化为实体法维度的处分权原则、证据法维度的辩论主义和程序法维度的当事人进行主义。[33] 234可以说，充分挖掘纠纷主体作为理性人的自治性和能动性，在正当法律程序中寻求主体间的共识，已成为现代诉讼法律程序内部构造或诉讼外纠纷解决机制普遍认同的理念精髓。

对于私益自治和理性共识的强调，意味着民事纠纷解决的目标不再简单地停留于社会冲突的形式排除，不仅仅因为在法院强制命令下达成的利益交换可能无法实现利益整体的最大增量；更为重要的是，其难以从根本上修复当事人的受损情绪进而平衡各主体对于正义的差异性理解。尤其当现有的事实认定手段无法有效地接近客观真实时，纠纷主体在法律框架下就拟制的客观真实而达成共识，便成为裁判者发现法律真实的正当捷径。换言之，诉讼各主体以制度性语境和规则作为对话和评价的依据，在平等对话建构法律事实的过程中形成的共识构成了法律事实合理性的来源。[34]至于其中的制度性语境和规则，则是法律建构过程中所要进一步解决的具体问题。

（二）寻求理性共识的程序构造

哈贝马斯在其交往行为理论中，为处于交往活动中的主体言语行为的有效性设置了四个标准：1）表达的可领会性；2）陈述的真实性；3）表达的真诚性；4）言说的正当性。[36] 100为确保作为裁判结果的共识的正当性，罗尔斯提出了尊重参与者对自身利益的追求、地位平等、享有自由表达意见的机会和具有理性判断能力等四项基本条件。[32] 7-12如果将这些要求植入涉及专门性问题的司法裁判过程，借以在特定情况下产生商谈的正义，则有助于更好地理解当下各国就专家证据制度展开的种种改革。

诉讼主体进行交涉和博弈的对象既包括实体利益，也包括程序利益。就主体的理性判断能力而言，外行的当事人之间只能就涉及专家证据的程序性事项和基础性实体事项进行协商，如在大陆法系国家司法鉴定程序的启动阶段，当事人有权合意选择鉴定机构或鉴定人，共同确认移交鉴定的事实材料等；英国等普通法系国家赋予当事人协商选择单一共同专家的权利。而对于超出一般人知识范畴的专业性问题，其平等交涉和博弈的过程只能发生在具有专门知识的各专家证人之间，例如，普通法系各国的审前专家会议、澳大利亚的并行证据机制，大陆法系国家的诉讼辅佐人参与鉴定意见的质证等。

Delphi方法的核心在于，通过一系列的问卷探知专家就某一问题的观点，从而形成最可靠的专家组共识。为此，专家可能需要反复回答同一个问题，但每进入下一轮之前，他们会得知其他专家在本轮环节提供的不一致的观点。这些信息作为受控反馈由中间人负责提供，能够有效避免“支配”（dominance）或“抑制”（inhibition）的问题。②“支配”和“抑制”均属心理效应，前者是指个体因顾及权威者的身份地位而改变自己的观点；后者是指个体为防止冒犯那些具有强势性格的人或与其观点相矛盾，而不发表自己的观点。相较于并行证据机制，Delphi方法更有利于专家在彼此独立的情况下经过深思熟虑形成意见，并防止个人观点受外界的不当干扰而产生摇摆。作者进而以一起工伤赔偿诉讼为例，模拟Delphi方法在民事诉讼中的具体应用。

原告系一名工厂手工劳动者，33岁，靠右手进行重复性劳动，曾患有家族关节病史，十几岁时曾因骑马摔伤致骨折。原告在工厂上班期间，因一个装满物品的箱子从员工传送带上掉下，砸中其右肘导致机械性损伤。原告休息一周后返回工作，但两周后右肘和胳膊疼痛难忍，致其无法完成工作任务。在与工厂方面交涉失败后，原告以工伤赔偿为由向法院提起诉讼。

本案涉及的专门性问题如下：1）原告的伤残情况在多大程度上源于其工作环境；2）未来十年内能从事何种职业；3）完全康复的可能性。本案共聘请三位相关领域的杰出专家组成Delphi专家组（专家不知晓其他成员的身份信息），分别为矫形外科手术医生（拥有丰富的上肢疾病诊疗经验）、康复理疗师（公立医院康复科主任）、康复内科医生（从事康复研究并在诊所担任兼职医生）。在专家考虑所有证据并检查病人以后，中间人要求专家对第一个问题作出回答。即结合所有相关事实，包括但不限于原告的病史和事故史，原告目前的残疾状况在多大比例上是由工伤事故造成的？本题共设置10%-100%十个选项，由三名专家分别独立作出选择。如果三位专家选择结果一致，则该结果直接被用来认定事实。如果选择结果不一致，则由中间人向专家告知有异于己的其他答案，每位专家各自进行思考后就同一问题进行第二轮回答。如此反复，当结果趋近一致或已经一致时，专家往往会选择坚守立场，法官将采取平均值作为专家组的最终意见。

Delphi方法尤其适合解决复杂的专门性问题，如涉及对未来情况的预测③已有研究成果表明，对于预测未知事物而言，群体意见往往优于个体意见。[38] 93或过去因果关系的认定、理论基础存在争议的问题等。而在业已达成基本共识的领域，传统方法则更能体现其优势。有理由期待，在适度的控制范围内引导各方当事人和专家形成理性的共识，将成为未来专家证据司法适用程序的发展方向。

当事人固然有权基于自身利益与对方的专家证人进行磋商，但此种交涉往往由于理性能力的不对等而无法确保共识结果足以产生实质的正当性。我国民事诉讼法增设专家辅助人制度，帮助当事人有效参与鉴定意见的质证程序，即为促进诉讼结果达致理性共识的重要体现。

与此同时，主体言语行为的有效性对专家证人在诉讼中的角色定位提出了严格的要求。在主体陈述的真实性和表达的真诚性方面，英美法系专家证人的偏向性无疑是致命伤。事实上，哈贝马斯的四项标准在客观上要求专家证人必须具备独立表达专业意见的机会和条件，这意味着专家证人不得依附于一方当事人而参与到利益交涉的过程中。就此角度而言，英国率先在普通法域提出专家证人对于法庭的优先职责，其改革方向至少具备了理论上的正当性。然而，专家的形式独立并不代表其所作的陈述就能完全符合哈氏四项标准，正如大陆法系国家的中立鉴定人并非总是提供客观、中立的鉴定意见。

我们无法明确推断促成这些改革的真正理论动因为何，但从既有的制度成果来看，规则的演变似乎愈发契合于理性共识的追求。诚然，合意是正当性的源泉，但同时，正当性也是合意的界限。[39] 27主体间的合意在一定程度上构成了对法官自由心证的干预，如合意结果可能改变法官对证据证明力的判断，但合意的内容必须限定在法律所允许的范围内。作为合意秩序的维持者，法官须在发现真实的过程中，及时禁止和排除那些涉及国家和社会公共利益以及案外人利益的恶意共识。