新检察侦查权适用的三个问题分析

朱德安，王 喆

（1. 天津商业大学 法律事务室，天津 300134；2. 中共天津市纪委 办公厅，天津 300060）

引言

在监察改革开始后的相当长一段时间内，由于立法上、实践中规定与操作的衔接不畅，给刑事理论界制造了一些“误区”和“假象”，使得“检察机关又一次被推向重大改革的当口”[1]。《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》指出：在试点地区“暂时调整或者暂时停止适用《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）①这里指的是2018年修订之前的《刑事诉讼法》。第三条、第十八条、第一百四十八条以及第二编第二章第十一节关于检察机关对直接受理的案件进行侦查的有关规定”。有学者提出“国家监察体制改革后，检察监督失去了职务犯罪侦查权的支撑，会导致诉讼监督进一步软化和弱化，致使具有中国特色的检察制度面临严峻挑战”[2]，还有学者认为“监察体制改革下检察机关的侦查权被抽空，如断其手足”[3]，“舆论界几乎形成一边倒的声音，今后检察机关不再有公职人员职务犯罪案件的侦查管辖权”[4]，甚至“检察院要被废除”的声音亦不胫而走。2018年修订的《刑事诉讼法》②本文以下，2018年修订之前的刑诉法称为旧《刑事诉讼法》，修订之后的称为新《刑事诉讼法》。重新赋予了检察机关部分侦查权，从而打破了先前学界一些学者所认为的“自职务犯罪侦查权转隶和监察委员会的组建，检察机关不再享有侦查权”[5]的说法与分歧。新《刑事诉讼法》第十九条第二款关于检察机关职务犯罪侦查立案管辖的表述为：“人民检察院在对诉讼活动实行法律监督中发现的司法工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪，可以由人民检察院立案侦查。”同时“侦查”的定义也发生了变化，是指“公安机关、人民检察院对于刑事案件，依照法律进行的收集证据、查明案情的工作和有关的强制性措施”①新《刑事诉讼法》第一百零八条。。至此，在刑事案件立案的管辖上业已形成监察调查、检察侦查、公安侦查“三查鼎立”之局面。既然立法上作出这样的调整和设计，势必是有所关切、有所侧重。但在保障新检察侦查权的功用合法、真实、有效发挥上也确有一些问题需要厘清。笔者以为，新检察侦查权在适用上可能需要考虑以下三个方面的问题：一是本体问题，二是立案范围问题，三是管辖互涉问题。

一、新检察侦查权的本体问题

由于对贪污贿赂、渎职等职务犯罪行为严峻的查处形势、“零容忍”的态度，亟待集中、有效、权威的专门机关来捍卫，手持这柄“利刃”的监察委员会应运而生。“监察委员会是行使国家监察职能的专责机关，不同于行政机关和司法机关，是反腐败的政治机关”[6]。检察侦查权之所以被重新设计，也正是出于缓解立法上的冲突、畅通实践操作中的衔接之需要。笔者以为，“本体问题”是根本问题，正如“法的本体问题是法自身的根本性问题”，清晰地认识新检察侦查权是其得以准确适用的前提。本文在新检察侦查权的本体方面主要讨论的是其“新”在何处及其存在价值。

（一）检察侦查权“新”在何处

首先，新检察侦查权是直接侦查权。实际上，此前颁布的《中华人民共和国监察法》（以下简称《监察法》）并非完全“剥夺”了检察机关的职务犯罪侦查权，只不过是仅规定了“对于监察委员会移送审查起诉，经审查认为需补充核实的，必要时可自行补充侦查”②《监察法》第四十七条：“人民检察院经审查，认为需要补充核实的，应当退回监察机关补充调查，必要时可以自行补充侦查”。，是一种补充侦查权，而非直接侦查权。其补充性体现在两个方面：一方面，检察机关进行补充侦查的对象是“监察机关已经调查完毕并移送审查起诉的案件，是对已经收集的证据、发现的事实进行的必要的补充和完善”[7]，二者之间存在先后的承续关系，其对监察机关的职务犯罪调查活动具有依附性。另一方面，对公安机关侦查终结的案件，检察机关经审查，“既可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查”③新《刑事诉讼法》第一百七十五条第二款。，是一种选择型权力；而与之不同的是，对监察机关调查终结的案件是以“退回补充侦查”为原则，以“必要时自行补充侦查”为例外。在保留补充侦查权的基础上，新《刑事诉讼法》第十九条第二款赋予检察机关的侦查权是直接侦查权，是对包括“非法拘禁罪、刑讯逼供罪、暴力取证罪”等在内的14项罪名的直接侦查权④《关于人民检察院立案侦查司法工作人员相关职务犯罪案件若干问题的规定》明确了14项可由人民检察院立案侦查的罪名，文中简称为《若干问题的规定》。，其不以其他机关的侦查（调查）为前提，而是可以直接进行立案并展开侦查，是完整意义上的侦查权。

其次，“侦查”内涵被重新定义。侦查权因主体的不同，而分为公安侦查权和检察侦查权，“侦查”内涵的变化无疑会引起两种侦查权内涵的变化。此次“侦查”内涵变化的内容有二：一是将“办理案件”修改为“刑事案件”；二是用“收集证据、查明案情”替换了“专门调查”。就第一处修改而言，其明确了侦查的案件类型只能是刑事案件，也可以理解为“侦查的对象是刑事案件，而非犯罪嫌疑人”[8]，体现了侦查活动以刑事案件为出发点与落脚点、不因犯罪嫌疑人不同而变化的客观性。有学者表示，这一修改“可以直接排除监察案件、将监察案件调查与侦查区分开来”[9]，在笔者看来并非如此明显。一方面，在对职务犯罪刑事责任的追诉上，即使是在监察机关调查阶段，也不能否认其是刑事案件的事实，不能狭隘地认为只有经过刑事立案才能称为是刑事案件。另一方面，笔者认为立法者此处修改更多的是对与《监察法》衔接的考虑。“办理案件”的外延要远远大于“刑事案件”，而当下检察机关的案件办理范围有了较大限缩，用后者更为确切，避免了与监察调查在权力范围上的纠葛。就第二处修改来说，最显著的意图是为了将“调查”与“侦查”加以区别，二者之间不再有定义上的重叠。此外也“脱去了”“专门工作”的神秘外衣，明确了检察侦查的主要工作和根本任务就是“收集证据、查明案情”，只有查明了真实案情、获得了充分证据，才能有效推动刑事诉讼活动的继续前进。

再次，立案侦查管辖范围有所变化。检察侦查立案范围的变化可谓是此次《刑事诉讼法》修订的最大变化之一。可以看到，与修订之前相比，新检察侦查的立案管辖范围有了相当的限缩。具体而言，有如下六点变化：一是“贪污贿赂犯罪、国家工作人员渎职犯罪”、“报复陷害犯罪”不再由检察机关立案侦查；二是将犯罪主体规定为“司法工作人员”，而不再是“国家机关工作人员”；三是设置了侦查立案的时空条件为“在对诉讼活动实行法律监督中”；四是行为类型除了“侵犯公民权力”，还增加了“损害司法公正”的犯罪；五是将应当由检察机关立案侦查变为“可以”，即是用“选择性启动”代替了“原则性启动”；六是需经省级决定的机动侦查的情形。①新《刑事诉讼法》第十九条第二款“……对于公安机关管辖的国家机关工作人员利用职权实施的重大犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。”但机动侦查本文不做重点探讨，故不再展开。显然，原检察机关的部分权力通过《监察法》的规定已转移至监察机关，前者相关立法必须要做出调整。既要充分意识到“监察改革是事关全局的政治大事”，必须放在首要位置，也要保障检察机关功用的充分、有效发挥。

（二）新检察侦查权的价值

自监察改革伊始至《监察法》的出台、《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）、《刑事诉讼法》的相继修订，检察机关职务犯罪侦查权在理论上经历了从无到有、在立法上经历了从旧到新的转变，检察侦查权最终“重获新生”。笔者以为，立法者作出如此设计安排，新检察侦查权的存在价值有三：

一是作为监察机关职务犯罪调查权的补充。可以看到，《若干问题的规定》规定了检察机关可以立案侦查的14项罪名，从罪名的构成来看，该14项罪名的“贪污腐败气息”并不强，在类型上甚至还包括不具有公职人员身份也可实施的普通犯罪。而监察委员会诞生的原因和旨归就是为了“加强对所有行使公权力的公职人员的监督，实现国家监察全面覆盖”，其核心任务是预防、惩治、减少贪污腐败犯罪行为，构建“不敢腐、不能腐、不想腐”的政治生态。将“贪污腐败气息”不强的职务犯罪交由检察机关来进行侦查，作为监察机关职务犯罪调查的补充，有助于监察机关集中力量查办贪污腐败犯罪，提高司法资源的利用效率。另一方面，检察机关立案侦查采取的是“选择性启动”模式，按照一般理解，上述犯罪行为可以由检察机关立案侦查，也可以由监察机关立案调查，在主体上不具有唯一性。尽管新《刑事诉讼法》没有明确“可以由人民检察院立案侦查”应由谁进行决定以及决定程序是什么，但可以看到，《监察法》规定“人民检察院……在工作中发现……应当移送监察机关……一般应当由监察机关为主调查”②《监察法》第三十四条。，《若干问题的规定》同时规定“人民检察院立案侦查……发现犯罪嫌疑人……应当及时与同级监察委员会沟通，一般应当由监察委员会为主调查”，双双确立了“监察为主、调查优先”的原则。从某种程度上可以认为，只有当监察机关对上述种类案件不予立案调查或者主动移交给检察机关的，检察机关才能够立案侦查。除此之外，新《刑事诉讼法》中还首次出现了“依照本法和监察法的有关规定”③新《刑事诉讼法》第一百七十条。以及《人民检察院组织法》中“依照法律规定对有关刑事案件行使侦查权”④《人民检察院组织法》第二十条。都在一定程度上标明了检察侦查与监察调查之间的密切关系。对于有学者所表露的“检察侦查权很容易在司法实践环节被扭曲为检察机关增强自身法律地位的功利主义机制”[10]的过度适用之担心，实际上在检察侦查权的补充属性之下并不会那么轻易实现。

二是对检察机关自身法定职权的补强。正如前文所述，不少学者表达了对检察机关职权式微的担忧，而“重获”侦查权无疑是打了一剂“强心针”。人民检察院是《宪法》规定的“法律监督机关”，“对诉讼活动实行法律监督”是人民检察院的法定职权，法律监督应当既包括违法监督也包括犯罪监督，正如朱孝清副检察长所强调的，若“检察机关只监督诉讼中的违法，而不监督诉讼中的职务犯罪，那诉讼监督只能是不完整的”[11]。一方面，新检察侦查权明确了是在“法律监督中”适用，更加符合检察机关的宪法地位，有效减少了原检察侦查权过分关注职务犯罪侦查职能的发挥而忽视了法律监督职能的担忧。另一方面，如果检察机关只能在诉讼监督中通过“提出抗诉、纠正意见、检察建议等”进行违法监督，这些方式在本质上并不会对被监督机关造成直接、实质的影响，因此很难说能在实体上产生多大的约束力。倘若检察机关能够直接对职务犯罪行为进行侦查，行使“求刑权”，要知道刑法是最严厉的部门法，效果就会截然不同。恰如有学者提出的“有了职务犯罪侦查权的支撑，检察机关才可以将纠正违法行为和错误决定的权力与职务犯罪侦查权进行协调，诉讼监督才能由软变硬”[10]。况且，自1978年以来的检察侦查历史也充分说明了检察机关在职务犯罪侦查领域具有深厚的实践积淀和独特的业务优势。

三是优化反腐资源配置，提高反腐工作效能。将原本散落在纪检、行政监察、检察机关等部门的反腐资源集中整合到监察委员会，便是要把“好钢用在刀刃上”，打出反腐的有力、有效的组合拳。重新赋予检察机关部分职务犯罪侦查权，将监察机关的调查资源更加集中到“贪腐气息”强的案件上，能够优化反腐资源配置。一方面，检察机关作为诉讼监督机关，对监督过程中发现的犯罪线索进行直接立案侦查，保障了问题发现与立案侦查两个环节的无缝衔接，提高工作效能。同时，检察机关通过行使监督、审查等职能，也能够更及时地发现司法工作人员实施有碍司法公正等犯罪的苗头，对证据取得的合法性、是否存在犯罪行为进行判断，从而正确引导刑事追诉进程。另一方面，检察机关在行使部分职务犯罪侦查权的过程中，发现的应当属于监察机关管辖的案件，连同前期搜集的证据材料和案件一并移交监察机关，避免了后者前期的重复调查。而且，检察机关在该类案件侦查上具有丰富经验和业务优势。

二、新检察侦查权的立案范围问题

明确新检察侦查的适用范围，使得权力行使有的放矢，应当结合新《刑事诉讼法》第十九条第二款的具体规定，利用文义解释的方法进行阐明。可以清晰地看到，在新检察侦查权立案范围上规定有三个方面的必要条件限定。

（一）主体方面范围限定

在该条款中，侦查权所关涉主体包括侦查主体和犯罪主体，前者为“人民检察院”，后者为“司法工作人员”。尽管检察机关作为广义上的侦查主体于法有据，但具体实施部门仍有待设计。就前者来说，“检察机关内设机构，采取的是分工越来越细的走向”[12]，侦查、批捕、公诉、立案、反渎、反贪、未成年人等相继成为检察机关的内设部门，内设部门之间相互配合，共同促成检察职能的有效发挥。但随着监察委员会的成立，检察机关部分内设部门转隶、职能发生转变，检察机关内部格局也有待重新调整。“近期最高人民检察院率先进行的内设机构调整，成为全国检察机关内设机构调整的先声”[12]。笔者以为，“检察机关的内设机构主要是基于管理以及专业化发展的需要而设”[13]，作为直接承担部分侦查职责的市级检察机关，一方面应当重构内设格局，明确具体履职部门，做好职责的划分，《若干问题的规定》亦明确规定由“人民检察院负责刑事检察工作的专门部门负责侦查”；另一方面，转隶造成检察机关“战斗力”锐减，应着力培养一批职务犯罪侦查业务能手以满足工作需要。有学者指出“检察机关在对司法人员进行职务犯罪立案侦查方面经过长期积累，有着独特的业务优势”[4]，诚然如是。但也应清醒地看到，在监察改革的大潮中，绝大部分原检察机关职务犯罪侦查部门和反贪部门的工作人员业已转隶至监察机关，“这意味着检察机关已经基本失去了展开职务犯罪侦查活动所必须的专业侦查队伍和资源”[7]。虽然在制度设计上久经考验，实际上却已是“缺兵少马”。一套业务精、能力强的检察侦查班底的形成何尝是一朝一夕的事情。

就后者而言，需要明辨“司法工作人员”的内涵。在旧《刑事诉讼法》中，就存在检察机关自侦案件行为主体身份上的限定，其为“国家机关工作人员”。同样，“司法工作人员”亦是如此。这是因为，一方面按照我国刑法分则中犯罪构成“四要件”的规定，部分犯罪行为的主体如果不具有特定的身份则不构成此罪或者就不认为是犯罪。另一方面，也在于强调检察机关诉讼监督作用的发挥，因为大部分自侦犯罪行为都发生在诉讼活动中。同时，也通过主体限定将普通主体实施该行为构成犯罪的情形继续归于公安机关管辖（如非法拘禁罪），避免管辖上的纠缠。依《刑法》规定，“司法工作人员”是指“有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员”①《刑法》第九十四条。，可能涉及到的机关包括法院、检察院、公关、国安、海关、监狱、海警、司法行政等机关。但应该注意，不是凡在上述机关工作的人员或者片面的认为直接办案人员就是“司法工作人员”，而应当是真正行使刑法规定的四项职权的人，既包括直接行使，也包括间接领导。

（二）客观方面范围限定

司法工作人员实施的行为在客观上，需要满足“利用职权实施”这一要素，且要在《若干问题的规定》的14项罪名之列，才能被检察机关所侦查。举例来说，普通人实施的构成非法拘禁罪的行为属公安机关管辖范围；即使是广义的在司法机关工作的人员，但没有利用职权实施的构成非法拘禁罪的行为亦当属公安机关管辖范围；只有司法工作人员利用职权实施上述犯罪行为才可以由检察机关立案管辖。14项罪名中，有5项规定在刑法分则第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”中，9项规定在第九章“渎职罪”中，因而也有学者将该类犯罪称为“司法工作人员侵权、渎职犯罪”。

（三）时空方面范围限定

时空方面条件在这里指的是犯罪行为发生的时间和空间上的规定性，有学者称之为“发现犯罪的途径”，法条规定为“在对诉讼活动实行法律监督中”，也有学者简称为“诉讼监督中”。此处的“诉讼活动”当是广义上的，不限于刑事诉讼，还应包括民事诉讼、行政诉讼等。除却在诉讼监督中依职权主动发现的犯罪问题、线索，也应当包括在诉讼监督中接受处理的举报、控告、揭发等而进一步发掘的犯罪问题、线索。就“法律监督”来说，原检察机关将职务犯罪侦查作为其“主营业务”并不符合其“国家监督机关”的宪法定位。[14]

检察机关的法律监督，是检察机关依照法律的授权和法定的程序，对法律的遵守和执行情况进行监督，保障法律的正确实施，目的是“维护社会公平正义，维护国家法制统一、尊严、权威”。[15]按照学理分类，“法律监督”有狭义和广义之别。广义法律监督的主体包括国家机关、社会团体和个人三类。[16]但相较而言，检察机关作为法律监督主体具有不可比拟性。其一，检察机关行使法律监督职权具有合宪性，“国家监督机关”是对检察机关的宪法定位，在1982年《宪法》以来的历次修订中均未出其右。②1982年《宪法》第一百二十七条，《宪法》（2004年修订）第一百二十九条，《宪法》（2018年）修订第一百三十四条。其二，法律监督是检察机关的职责和使命，是其主要的工作内容之一，具有全时性和全程参与性。其三，检察机关工作人员学历普遍较高，是法学等相关专业领域的人才，具备较强的专业素养和实践能力。最后，理论上来说，检察机关有权对任何国家机关、社会组织在进行立法、司法和执法等法律活动的合法性上进行监察和督促，都是其监督对象。修订后的制度安排更贴近检察机关的角色定位。

三、新检察侦查权的管辖互涉问题

“管辖互涉问题”在本文指的是有侦查（调查）权的权力机关依据法定职权进行刑事案件立案管辖时存在相互交叉的情形。形成“互涉问题”的原因在于，一方面时下法律框架内能够进行刑事案件立案的权力机关呈现“三查鼎立”的格局。另一方面，我国刑法理论对于犯罪界定的基本单元是行为，无行为则无犯罪。而行为与行为人之间是一对一或多对一的映射关系，对于不同行为可能涉及的犯罪又可能归属不同的权力机关管辖。实践中，除却互涉关系，还可能存在牵连关系，甚至更为复杂的关系。鉴于此，下文将探讨检察机关与公安机关、检察机关与监察机关的管辖互涉问题。

（一）管辖互涉的一般原则

就检察机关与公安机关案件管辖互涉问题，在监察改革之前，对刑事案件的管辖二者是非此即彼的关系，以公安管辖为一般，以检察管辖为例外。从最高检的统计数据（见表1）中能够清楚的反映出职务犯罪案件相对于普通刑事案件还是要少得多。①笔者统计的是监察改革之前的数据，因而检察立案即为职务犯罪立案，公诉案件中除却职务犯罪立案基本可以认为是一般刑事案件数。实际上一般刑事案件数要更多，包括亲告罪、立案但未起诉的等等。当出现检察机关、公安机关对行为人均具有管辖权时，依据六部委联合发布的《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》所确定的“相互移送、主罪为主”的原则，由对主罪具有管辖权的机关进行立案侦查，其他机关予以配合。对于“主罪”的判断应对结合犯罪行为可能构成的刑法分则的罪名的罪质、刑罚轻重来进行具体判断。时下，这一原则在二者之间仍然具有适用性。

表1 近2013-2016年普通刑事立案与职务犯罪立案数对比

就检察机关与监察机关案件管辖互涉问题，如前文所述，在职务犯罪立案管辖方面，新检察侦查权是对监察调查权的补充，继而形成“监察调查为主、检察侦查为辅”的职务犯罪刑事追诉格局，二者之间已然确立了“监察为主、调查优先”的原则。这里有两点需要引起注意。

第一，《若干问题的规定》明确了检察机关与监察机关在互涉案件上的“沟通机制”。这一机制按照时间先后包含两个方面内容：一是在侦查阶段，检察机关发现涉嫌监察机关管辖的线索的，沟通结果要么由监察机关全案调查，检察机关撤销案件，要么分别立案侦查（调查）。二是在审查起诉阶段，对于上述分别立案的情形，要经过沟通，协商一致后方能提起公诉。“‘沟通’‘协商’是具有中国特色的共识型纠错模式”[17]，通过沟通、协商最终达到诸方一致的共识结果。理论上来讲，“沟通”的进行还存在由谁主导、沟通不能达成共识如何处理等问题。但目前来看，很大程度上还是会由监察机关主导，从出发点上还是要达到监察机关对于职务犯罪全覆盖的目的。

第二，“监察为主、调查优先”原则的确定，并非依据的是行为人犯罪行为的性质或者刑罚的轻重，而仅仅是单纯依据管辖范围进行判断，是一种“断崖式”的法律规定行为。言外之意是，当行为人实施了多个归属于不同权力机关管辖的犯罪行为，其中只要有监察机关管辖的职务犯罪，就应当以“监察为主、调查优先”。考虑到监察调查程序与检察侦查程序存在一定的差别，确定由谁管辖之后对追诉进程的影响亦可能不同。有学者提出“如果在牵连案件中不区分主次，一概由监察机关为主调查，程序的正当性也将存疑”[18]。笔者以为这种观点有一定的合理性。举例来看，行为人具有国家工作人员身份，利用职权实施了较轻的挪用公款的行为，符合刑法分则该罪的构成要件，但行为人为防止东窗事发，又实施复杂的杀害知情人员的行为。此时由监察机关主调查就值得商榷。也有学者对此表达了不同的声音，其认为从《立法法》所确定的“特别法优于一般法”的原则，职务犯罪由监察机关调查是一般性、原则性规定，所列14项罪名由检察机关进行侦查是特殊规定，应当在互涉案件中后者优于前者。

（二）诉讼活动与监察调查活动的关系

诉讼活动与监察调查活动的关系问题实际上是探寻二者之间是否存在包含关系，之所以要回答这一问题，是因为监察调查活动是否属于诉讼活动决定着检察机关对相应职务犯罪行为进行立案侦查的正当性问题。倘若诉讼活动包含监察调查活动，那么监察工作人员在职务犯罪调查中实施了新《刑事诉讼法》第十九条第二款规定的行为，就能够被检察机关立案侦查。

“法律监督体现在职能上，主要是诉讼监督”[2]，诉讼监督又包括刑事、民事、行政诉讼监督等。不难理解，检察侦查权行使应当满足：一项诉讼活动已经开始，同时检察机关在对其进行诉讼监督。如此看来，检察机关侦查权的行使在某种程度上具有依附性，其依附于真实存在的诉讼活动。倘若司法工作人员未进行诉讼活动，即使实施了该条款中的行为，检察机关是否有权立案侦查就值得商榷。举例来说，囿于侦查措施和强制措施的适用是在犯罪侦查阶段，属于诉讼活动范畴，故司法工作人员无法在诉讼活动之外进行刑讯逼供，但其完全有可能利用职权实施非法拘禁的行为。

广义的“诉讼活动”包括但不限于刑事、民事、行政诉讼活动等，本文中且将其作为刑事诉讼活动以便于展开探讨。通常情况下，刑事诉讼活动的始点为刑事立案①新《刑事诉讼法》第一百零九条。，通过立案程序展开对涉嫌犯罪行为的侦查。刑事诉讼活动主要由立案、侦查、审查起诉、审理判决、执行等阶段组成。在传统刑事诉讼理论与实践中，公安机关、检察机关作为侦查主体，上述各阶段的界分是相当明晰的。以公安机关为例，根据一定的线索进行立案，采取一系列侦查措施收集证据，满足条件提请检察机关审查起诉，检察机关提起公诉，人民法院依法审判，判决生效后付诸执行。显然，公安机关、检察机关的侦查活动均属于刑事诉讼活动，公安机关、检察机关的侦查工作人员亦属于司法工作人员。但在监察改革之后，监察机关成为职务违法犯罪的调查主体，检察机关处于辅助、补充地位，就不得不面临这样的问题：监察机关的调查活动是否属于诉讼活动？其言外之意要回答的是，检察机关是否有权对监察机关职务违法犯罪调查中存在的法定情形进行立案侦查。监察机关的调查活动与检察机关侦查活动的不同之处之一在于，后者是对职务犯罪行为进行追诉，而前者还包括对职务违法行为的调查。因检察侦查权指向的行为所要求到达的程度为“侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪”，显然职务违法行为的严重程度还不足以使之涵盖在本文的探讨范围之内。这样一来，此处所需回答的问题就变成：监察机关职务犯罪调查活动是否属于刑事诉讼活动。

笔者，职务犯罪调查活动应属于诉讼活动的范畴，理由如下：

一是刑事诉讼活动的内在要求。刑事诉讼是指“审判机关、检察机关和侦查机关在当事人以及诉讼参与人的参加下，依法证明犯罪事实，确定犯罪嫌疑人、被告人有无罪责和罪责大小，并决定是否追究刑事责任的诉讼活动”[19]。一方面职务犯罪调查的目的在于通过依法搜集证据、确定被调查人、查明职务犯罪事实，并将职务犯罪行为人绳之以法，这与刑事诉讼活动的旨归一致。另一方面，刑事诉讼有一套完整的逻辑链条，既要搜集证据、查明事实，也要依法作出裁判。如果否认职务犯罪调查是刑事诉讼的一部分，那么对于职务犯罪刑事追诉而言，就只有依法审判这一环节，这显然是不合理的。只不过，与传统的刑事诉讼活动在程序上受《刑事诉讼法》规范不同，职务犯罪调查依《监察法》展开，但这并不与其作为刑事诉讼活动的组成部分相冲突。正如有学者提出的“从诉讼构造来看，无论是监察机关所行使的职务犯罪调查权，还是检察机关行使的公诉权，均属于对职务犯罪的控诉职权的范围”[20]，二者在目的上具有相同向度的诉讼功能。

二是职务犯罪调查的本质为职务犯罪侦查。从规范内容角度看，“职务犯罪调查”顾名思义是监察机关依法采取调查措施对涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守等职务犯罪行为进行调查。除却主体不同，在调查措施及调查对象上与原职务犯罪侦查在侦查措施、侦查对象上的规定极为相近。尤其是在讯问、搜查、查封扣押等措施的规定上基本一致。从目的角度看，无论是职务犯罪调查抑或是职务犯罪侦查，均旨在收集犯罪证据、证明犯罪事实、确定犯罪嫌疑人，终极目的乃是裁判行为人是否获罪、罪责大小、刑罚几何。也正如汪海燕教授所说的“从权力行使的目的角度考察，监察委员会的调查权包含‘求刑权’”[21]。从语义角度看，“调查”与“侦查”二词在内涵上彼此并不排斥。在英语表达中，二者用的是同一单词。“criminal investigation”译为“刑事侦查”，“court investigation”译为“法庭调查”。尽管障目“一叶”在乎职务犯罪调查行为不受《刑事诉讼法》规制，且试图摆脱与《刑事诉讼法》的干系，但并不影响所见之“泰山”却是职务犯罪调查权在本质上就是职务犯罪侦查权。恰如“国家监察机关在行使职务犯罪调查职能的时候即被纳入了刑事司法机关之范畴”[20]。也即，职务犯罪调查机关就是职务犯罪侦查机关。

结语

尽管《刑事诉讼法》通过修改部分内容以达到与《监察法》、监察体制相衔接、相协调的目的，但在制度设计上来说，不论是《刑事诉讼法》还是《监察法》均存在需要进一步完善的地方。例如交由基层检察院侦查的案件，基层检察院没有专门的侦查部门的如何处理；基层检察机关在侦查中发现的涉嫌监察机关管辖的线索是直接与县级监察委员会沟通，还是由交办的市级检察机关沟通等等具体问题。笔者以为，对于职务犯罪行为的追诉，不能单单从监察或刑事诉讼的角度来解释或处理，在制度设计上应当以“审判为中心”来进行统筹，遵循基本的“程序正当”“比例原则”“保障人权”等基本理念。因而，监察与检察之间的协调衔接问题在制度设计上仍有一段路要走。