新形势下P2P网贷平台风险及应对——兼论“爆雷潮”后P2P平台的合规化发展

叶媛博

（广东警官学院 侦查系， 广东 广州 510232）

2018年是P2P网贷行业发展的转折之年。经过几年的粗放式发展，P2P网贷平台数量在2017年底达到6000余家的峰值。尽管自2015年起相关法律文件不断出台，但对行业整体发展并未产生实质的影响，在绝大多数平台不合规的情况下，P2P网贷行业仍然蒸蒸日上。2017年12月，P2P网贷风险专项整治工作领导小组办公室下发了2018年P2P网贷平台整治整改通知①2017年12月P2P网贷风险专项整治工作领导小组办公室下发了《关于做好P2P网络借贷风险专项整治整改验收工作的通知》要求各地在2018年6月底之前完成辖内主要P2P机构的备案登记工作。，一石激起千尺浪，为顺利备案，继续发展，一些平台取消资金池、控制投资规模，甚至由平台垫钱兑付投资人收益。然而，备案整改并未如期开展，投资市场信心却开始动摇，加之这一时期部分地区购房政策松动，资金向房地产转移，资金抽离加之部分资金已经垫付投资人收益，P2P网贷平台资金链开始断裂，陆续出现项目逾期、平台退出、平台负责人失联跑路等“爆雷”事件，并在短期内迅速蔓延、席卷全国，截至2018年11月，全国正常运营的网贷平台仅剩1181家，因各种问题退出市场的平台累计达5245家，仅今年7月1日至7月15日，就有60家P2P平台“爆雷”，涉及待偿还金额400多亿。

合规整改下的频频“爆雷”，反映出P2P网络借贷平台转型升级的迫切要求。新形势下，有必要审视P2P平台蕴含的风险，剖析风险形成原因，进一步完善平台监管立法，堵住制度漏洞，防范经济风险，对可能存在违法违规行为的网贷平台及时预警，防止造成更大损害。

一、P2P网贷平台风险分析

（一）P2P网贷平台自身犯罪风险

当前，P2P网贷平台“爆雷”有可能涉嫌多种犯罪。据统计，截止2018年11月，全国公安机关已立案查处262家网贷平台，抓获犯罪嫌疑人672名，涉及未兑付金额1712亿元，未兑付投资人316万余名。[1]其中一些涉案平台在设立之初就存在犯罪故意，或使用“陷阱”软件，或假标自融吸收资金；还有一些涉案平台在运营过程中形成资金池，拆东墙补西墙，最终资金链断裂跑路。这些P2P网贷平台主要涉嫌以下几类犯罪：

1.非法吸收公众存款罪

非法吸收公众存款是P2P网贷问题平台最容易触碰的罪名。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第1款的规定，违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备非法性、公开性、利诱性和社会性，除刑法另有规定的以外应当认定为“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”。P2P网贷平台运行过程本身具有公开性、社会性的特点。实践中，P2P网贷平台的“利诱性”表现在以下几个方面：（1）承诺高息保本吸引投资人。一些平台为吸引投资者投入资金设定超高利率，或者在宣传及签订债权转让合同中通过各种方式约定向投资人“保本保息”。（2）虚增公司注册资本，夸大平台实力。根据国务院2014年《注册资本登记制度改革方案》的规定，从2014年3月1日起，公司实收资本、股东认缴、实缴出资额、出资方式、出资期限不再作为登记事项，企业办理设立及变更时，由公司自行在市场主体信用公示系统上公示注册资本实缴情况，一些P2P平台利用这一规定变更自己的注册资金数量欺骗投资人，包装成实力雄厚的企业，具有利诱性特点。平台的“非法性”，在《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》出台后，主要表现为违背“信息中介”的法律地位，将投资人资金归拢形成资金池放在平台自有的中间账户中，由平台方任意控制。

2.集资诈骗犯罪

集资诈骗犯罪在客观表现方面与非法吸收公众存款相似，主观方面以非法占有为目的。实践中，通常结合2001年1月21日《全国法院审理金融犯罪工作座谈纪要》中列举的金融诈骗犯罪非法占有为目的七种情形，重点审查资金池中资金获取方式及资金去向，判断非法集资的行为是否构成集资诈骗。如为了吸收资金形成资金发布虚假借款标的，吸收资金后用于自融、归还公司或个人债务、个人奢侈消费、卷款跑路等与借款标的无关的事项，都属于集资诈骗犯罪。

3.非法经营犯罪

《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二百二十五条第三款规定，未经国家有关部门批准非法经营证券、期货、保险业务或者非法从事资金支付结算业务的，构成非法经营罪。另外，该条第四款规定了兜底条款，其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。P2P网贷平台如果将债权打包转化为证券、期货等形式销售给出借人，达到法定立案标准则即涉嫌非法经营犯罪。实践中，也有案例因P2P网贷平台向借款人提供担保增信服务，违反银监会、发改委、工信部、财政部、商务部、人民银行、国家工商管理总局共同颁布的《融资性担保公司管理暂行办法》第八条第三款“任何单位和个人未经监管部门批准不得经营融资性担保业务”的规定，按照《刑法》第二百二十五条第四款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”以非法经营罪定罪。

4.洗钱罪

P2P网贷资金流动快、操作便捷，同时，P2P网贷平台受自身实力限制不可能对每笔投资款项逐一核实或实地调查，对投资人的资金来源情况难以实现有效监督，这使得犯罪分子极有可能利用P2P网贷平台洗钱。如平台明知洗钱实情仍为其提供帮助，构成洗钱罪的共犯。

5.擅自发行股票、公司、企业债券罪。

P2P平台一旦突破自身信息中介的地位，形成资金池，就可能演变成具有发放贷款、吸收公众资金、销售投资理财产品的民间金融机构。《中华人民共和国商业银行法》第七十九条规定：“未经中国人民银行批准，擅自设立商业银行、或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款的，依法追究刑事责任，并由中国人民银行予以取缔。”P2P平台非法吸收公众存款形成资金池的作法可能构成设立金融机构犯罪。刑法第一百七十九条规定“擅自发行股票、公司、企业债券罪是指未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或有其他严重情节的行为。”P2P网贷平台为吸引投资者将债权转化为公司股票或公司、企业债券销售，则构成擅自发行股票、公司、企业债券罪。

除以上几类情形外，P2P网贷平台在对借款者进行审核的过程中会收集借款人个人信息，对个人信息不恰当的再次利用有可能会涉嫌侵犯公民信息犯罪；P2P网贷平台对愈期未还款的借款人采用暴力等方式催收的过程可能涉嫌侵犯人身权的相关犯罪；部分P2P网贷平台采用欺诈手段虚构借款人信息，骗取投资人钱款的行为可能涉嫌诈骗罪或合同诈骗罪。

（二）P2P网贷平台向其他领域传导的风险

P2P网贷平台运营过程中通常与其他行业产生交集，例如出于增信需求，引入保险保障；资金向私募基金、银行理财产品、信托产品等金融产品投资；资金向房地产、养老、教育等实体经济领域投资等。伴随着大量P2P网贷平台的爆雷，风险也通过P2P网贷平台建立的法律关系向其他领域传导，造成P2P网贷行业与资本市场、实体经济的风险叠加。

1.P2P网贷平台向保险业的风险传导

据统计，截至2017年3月底，有33家保险公司介入到P2P网贷行业的保险业务中，部分保险公司同时与多家P2P平台合作。[2]P2P网贷平台与保险公司合作的保险主要包括两大类：第一类是较为成熟，但对P2P网贷平台不具有针对性的险种，如高管董事责任险、职业责任险、商业犯罪防护保险等；第二类是针对P2P网贷行业的保证保险，如履约保证保险、个人借款保证保险以及配合P2P网贷机构风险准备金设立的保证保险。

保证保险是P2P网贷行业增信的重要险种，一些保险公司为配合P2P网贷平台增信，推出了一系列创新型的融资类保险业务，一旦出现违约，极易造成风险累积。例如长安责任保险自2014年底至2018年初，与10余家P2P网贷平台达成合作，并针对P2P行业推出保险费率高、费用成本低的履约保证型创新险种，2018年P2P平台“爆雷”潮后，长安责任保险面临巨额亏损，偿付能力大幅跳水。①金融界：“长安责任保险踩雷P2P”. https://baijiahao.baidu.com/s?id=1619440948661506265&wfr=spider&for=pc ，2018-12-26.

2.P2P网贷平台向实体行业的风险传导

P2P网贷平台风险向实体行业传导主要有两条路径：一是向通过P2P网贷平台融资的企业传导。如创投领域的部分企业在资金、股权上与P2P网贷平台关系密切，创投企业的部分融资源自P2P网贷平台，P2P网贷平台资金链断裂直接便创投领域的实体公司陷入资金链困境，目前已有多家中小型创业公司受到波及，范围还在继续扩大。②如2018年8月P2P网贷“爆雷”潮后，一家做路由器的实体公司创始人发表公开信，称公司合作伙伴P2P平台i财富也发出兑付困难通知，并以“非法吸收公众存款罪”被立案，受此影响，公司正常经营活动受到极大影响。二是向投资P2P网贷平台的实体企业传导。P2P网贷行业的爆雷及合规清理，直接影响到大批投资P2P网贷平台的实体企业，如北京邻家便利店168家门店突然关闭、北京尚品国际旅行社有限公司申请破产等都与投资的P2P平台跑路有关。

二、P2P网贷平台风险形成原因分析

P2P网贷平台风险形成的根本原因在于平台超越了纯粹的信息中介身份，介入当事人双方借贷关系中，一方面苛以自身过多的责任，帮助投资人分担风险；另一方面赋予自己过度的权利，形成资金池由平台支配，在不合规的支配资金、承担风险的过程中，形成借新还旧的恶性循环，最终资金链断裂引发风险。具体而言，P2P网贷平台风险来源包括以下几个方面：

（一）来自借款人的风险

P2P网贷平台的借款人通常因自身借款能力、借款资质等因素所致无法达到正规金融机构的借款条件，于是选择快捷的P2P网贷平台贷款，借款人本身资信不高。实践中，借款人无法归还本息使平台坏账风险升高最终导致平台破产或跑路的案例并不少见。借款人风险的形成一方面由于我国征信体系不完善，P2P网贷平台难以通过规范的征信系统审查借款人信用情况；另一方面与P2P网贷平台急于促成借贷合同，放松借款人审核有关。目前大部分平台主要通过网络对借款人信息进行审核，部分不具有偿还能力的借款人为获取资金伪造自己信用记录、虚假包装蒙混过关，在多个平台频繁借款，套取资金。

（二）来自平台运营者的风险

在约束P2P网贷平台的相关法律法规尚不健全之际，平台运营者的自律能力、经营能力是平台运营稳健的重要保证。不容忽视的是，部分平台创立的目的就是为了骗取资金。非法集资团伙用本人或关联人员身份注册多家空壳公司，直接或间接控制多家P2P网贷平台，达到隐蔽持股关系、转移平台资金、逃避行业监管的目的。当资金进入平台后，通过导入虚假标的，从平台套取资金到其控制的公司银行账户，并将其大部分用于填补其他P2P平台的资金缺口。为避免此类违法犯罪团伙的形成，应当警惕以下两种现状：

1.P2P网贷平台行业内部股权交织

据调查，目前全国P2P网贷行业近1/5的平台存在高度关联，其中有305家在营平台与509家停运平台在股东出资、管理人员甚至实际控制人方面存在关联，并且又以数十个平台形成核心圈，逐步扩展延伸。[1]平台股权交织为平台之间互相拆借及平台自融提供了便利，并在无形中加大了整个P2P行业的经营风险。

2.P2P网贷平台与私募行业关联密切

私募机构与P2P网贷平台有密切资金往来，资金交易体量较大，部分P2P网贷平台或其法定代表人直接投资私募公司，或在私募公司任职。平台与其他新型金融机构的交织易造成金融风险的转移与传导。

（三）来自平台经营方式的风险

1.P2P网贷平台制度设置引发的风险

在征信体系不健全的情况下，P2P网贷平台在竞争过程中往往采用一些违规担保方式吸引投资人。担保模式主要包括：本息保障，当投资人投资借款未按时归还时，逾期一定期限后由平台网站向投资人垫付借款未归还的出借本金与利息；风险准备金，平台按照一定比例从每笔交易中收取的服务费里抽取一定资金，形成风险保证金为投资人提供本息保障；债权转让，投资人与平台签订债权转让合同，当逾期一定期限后投资人的债权全部转让给平台，从而使投资人“全身而退”。以上各种担保方式本质上都是由平台为投资人分担投资风险，平台的利益在很大程度上与投资人重合了。这些看上去安全的担保模式能够吸引大量投资者，然而，一旦坏账、烂账规模超出承受能力，平台就会因为负债累累而陷入运营困境，最终选择倒闭或者跑路。

2.P2P网贷平台自融套现已成为共性的违法犯罪行为

从已立案查处的部分P2P网贷平台的资金流向分析可知，平台自融问题十分突出，自融资金在资金总体流出中占比最高，是追赃工作的重点。如深圳某网贷平台注册500余家关联公司，在平台上虚构事实吸收投资，属于典型的虚构借款项目自融自用资金。深圳某网贷平台犯罪嫌疑人利用实际控制的多家公司在平台发布虚假标的，并以年化收益13.5%至16.2%的高息吸收社会不特定投资人资金，吸取的资金大部分转入其控制的公司账户。[1]P2P网贷平台运营公司利用与借款公司之间高度关联的股权关系，明为项目投资，实为套取资金。

3.P2P网贷平台跨市场经营问题凸显

P2P网贷平台控制人将吸收的资金主要投向私募基金、比特币、银行理财产品、信托产品、股票等金融产品及衍生品，或是通过多种渠道流入房地产、养老、教育、物流等行业，造成P2P网贷行业与资本市场、实体经济的风险叠加。一是投向比特币等高风险行业博取高额利益。二是通过购买私募基金、股票、信托产品等形式流入资本市场。三是部分P2P网贷平台资金投向教育信贷领域。四是部分P2P网贷平台资金通过多种渠道流入房地产市场。

（四）监管不足进一步放大风险

活跃的民间资本是P2P网贷平台迅速发展的重要推手。尽管2015年以来P2P行业规范文件不断出台，但不合规的P2P网贷机构仍然大量存在，并且吸引了不少投资者，这一现象反映出P2P行业监管不到位，完善的监管体制尚未建立。

1.平台信息披露监管不严

信息披露是P2P平台保障投资者权益的重要内容，也是平台监管立法的重要组成部分，近年来，平台信息披露不真实的情况仍然较为普遍。有学者对构成非法集资的P2P网贷平台进行研究发现，其中96%以上的平台存在承诺还本付高息的虚假宣传，由并不具备担保资质和能力的第三方企业或者平台的关联企业承诺对投资者提供担保；85%以上的平台存在对借款人的虚假宣传，包括虚构借款人身份信息、虚构借款人负债情况、虚增抵押借款合同数额等，使投资人对投资风险产生错误认识。[1]

2.平台准入和退出机制缺失

在平台准入方面，根据中央银行等十部委颁布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》，P2P网贷平台企业作为信息服务中介，并不直接参与借贷业务，并无金融业市场的准入审批手续和后续监管要求，企业设立仅需在当地工商部门登记即可。行业准入门槛低造成网贷平台行业良莠不齐，多数平台超越中介界限从事理财业务。在平台退出方面，目前尚缺乏完善的退出机制，包括退出条件、程序、借贷合同继续履行的保障措施等，在此轮爆雷潮中平台随意退出市场，严重侵害了投资者的利益。①部分平台“假清盘，真赖账”，如雅堂金融宣布清盘后，仅兑付一期投资款项就跑路失联了；牛板金在项目逾期后，宣称近1亿元的逾期资金将在两年实现兑付，但投资者普遍认为，此举不过是在拖延时间，为转移财产提供机会；钱满仓发布清盘公告，底线方案是由股东在36个月内对投资者的本金进行偿还，投资者对此方案严重不满，认为三年后难以保证完成兑付，只是意图拖延报案。

三、P2P网贷平台合规化发展中存在的问题

P2P网贷平台存在的种种风险因素，主要形成和积累于无法可依的几年野蛮发展期。目前，P2P网贷行业形成“一个办法三个指引”的监管法律体系，“一个办法”指2016年8月银监会等四部委联合发布的《网络借贷中介机构业务活动管理暂行办法》（下称《暂行办法》），“三个指引”指银监会及其他相关单位在2016年至2018年间发布的《网络借贷信息中介机构备案登记管理指引》《网络借贷资金存管业务指引》《网络借贷信息中介机构业务活动信息披露指引》，形成以备案登记、资金存管、信息披露为主的监管制度。尽管监管体系不断完善，但多年的积弊难以一时肃清，P2P网贷平台回归信息中介还存在许多困难。

（一）实质性“去担保”开展难

去除P2P平台对投资人的担保责任是P2P平台回归信息中介地位的基本要求。早在2014年银监会在P2P发展“四条红线”中就要求P2P平台本身不得提供担保，然而鉴于我国征信系统不健全，在平台竞争发展过程中，纯粹的不提供担保的信息中介平台发展举步为难，近年来P2P平台“去担保化”成效并不大。

1.采用风险备用金形式的违规担保仍然广泛存在

风险备用金主要来源于平台撮合成交易所获得的收入，P2P平台一般对风险备用金的适用制定了详细规则，以备用金账户总额为赔付上限，不至于让平台担负无限制的风险，因此这种受到多数平台的青睐。2017年11月，P2P网络借贷风险专项整治工作领导小组办公室下发《关于做好P2P网络借贷风险专项整治整改验收工作的通知》再次明确规定“禁止辖内机构继续提取、新增风险备付金，对已经提取的风险备付金，应当逐步消化，压缩风险备付金规模。”风险备用金是否能够顺利取消还有待后续发展。

2.存在名义第三方担保的担保模式

引入第三方担保成为“去担保”后保障投资者资金安全的替代选择，然而第三方担保相较于自我担保具有赔付金到位周期长、赔付投资标的覆盖面窄、平台运营成本高等问题，以至于多数P2P网贷平台引入的所谓“第三方担保”其实只是名义上的第三方，是运营平台的公司参股、控股，甚至全资设立担保公司，或者与担保公司是一个大集团旗下的子公司。违背了“去担保”的初衷。

（二）信息披露仍待加强

信息披露是控制P2P网贷平台风险，保障投资人利益的重要环节。2016年10月，中国互联网金融协会向各会员单位下发了《互联网金融信息披露个体网络借贷》标准和《中国互联网金融协会信息披露自律管理规范》，对P2P网贷平台信息强制披露内容做了全面要求，被称为“史上最严”信息披露制度。2017年8月，银监会发布《网络借贷信息中介机构业务活动信息披露指引》，再次规范P2P网贷平台信息披露制度，要求平台披露备案信息，包括备案登记、电信业务经营许可、资金存管、公安机关核发的网站备案图标及编号、风险管理等信息；组织信息，包括工商信息、股东信息、组织架构及从业人员概况、分支机构工商信息、官方网站、官方手机应用及其他官方互联网渠道信息；审核信息，包括上一年度的财务审计报告、经营合规重点环节的审计结果、上一年度的合规性审查报告。信息披露规范日趋严格使P2P网贷行业信息披露情况好转，然而，仍存在一些问题：

1.核心数据风险信息披露难

多数平台对于交易规模、融资情况等有利于宣传自身实力的指标，披露积极性相对较高。而对于投资人较为关心的逾期金额、项目逾期率、金额逾期率等指标披露情况并不乐观。

2.借款人信息披露缺乏监管

多数平台对平台机构信息、经营信息、项目信息进行披露，而有关具体的借款合同、借款用途、相关风险以及借款人信用等信息，是否对具体投资人进行充分披露、是否能够达到业务风险透明，缺乏相应的数据和监管措施。

（三）银行存管资金争议多

银行托管资金是P2P网贷平台避免形成资金池的有效方法，然而网贷平台与银行对接存在许多现实困难。

1.对P2P平台而言，与大型商业银行合作存管资金较难

大型商业银行出于对自身声誉及风险的考虑，在选择合作的P2P平台时对平台资质要求高，在注册资金、股东背景、成效体量等方面有硬性要求，如要求股东背景为国资、注册资本实缴金额达5000万元以上等。据融360《2016年P2P资金银行存管分析报告》数据显示，2016年9月底，仅有99家网贷平台实现了银行存管系统上线，据统计，这些平台平均补缴资本达5381.53万元。这对很多中小平台而言是个天文数字。实践中，为了实现资金存管，大多数P2P平台转而与小型银行合作，例如广东华兴银行与78家P2P平台签订了存管协议，徽商银行与35家P2P平台签订了存管协议。这些小型银行资产规模较低，风控能力有限，为了争夺客户，获取收益，往往不重视对合作P2P平台的资质审查，即不利于资金存管目的的实现，又在无形中将P2P网贷平台的风险传导到了银行业。①部分平台“假清盘，真赖账”，如雅堂金融宣布清盘后，仅兑付一期投资款项就跑路失联了；牛板金在项目逾期后，宣称近1亿元的逾期资金将在两年实现兑付，但投资者普遍认为，此举不过是在拖延时间，为转移财产提供机会；钱满仓发布清盘公告，底线方案是由股东在36个月内对投资者的本金进行偿还，投资者对此方案严重不满，认为三年后难以保证完成兑付，只是意图拖延报案。

2.对银行而言，无法获取合作P2P平台的完整信息

根据融360监测的数据显示，截至2018年1月有700多家网贷平台实现了存管，但其中30多家平台仍然出现了问题，并且这个数据还在持续增长中。其原因主要是银行存管仅能够对P2P网络借贷平台的资金起到一定的保管作用，不能真正发挥监管作用，对于P2P平台伪造信息、挪用资金等情况商业银行无法获取完整信息，亦无法向投资人披露或预警。[2]尤其是与P2P平台合作的小型银行，其风控能力有限，对P2P平台资质审查不严格，资金监管能力更为有限。

3.对投资人而言，银行存管资金容易导致盲目投资

一些P2P网贷平台打着与银行合作管理资金的旗号宣传平台投资的安全性，导致部分投资人只关注收益，而不关注平台风险，盲目向P2P平台投资，反而提升了P2P产业的风险。事实上，银行无法从平台有国企或上市公司背景、具备 ICP备案证书等评判平台质量，投资者也无法从由银行存管来判断平台是好平台。

（四）债权证券化转让行为处境尴尬

P2P网贷平台为了解决“点对点”模式投资人与贷款人不好匹配的问题，大量使用债权转让模式向不特定多数人融资。债权转让模式为：先由某个专业放款人与借款人签订协议，将资金出借给借款人取得相应的债权，而后由网贷平台将专业放款人手里的债权进行金额、期限拆分，包装成固定收益的理财产品，借助网贷平台通过债权转让的方式转让给多个投资人。

这种网贷平台债权转让模式深受P2P网贷平台欢迎，却运营中却持续遭到质疑。学者认为，“平台对债权打包转让的过程，涉及资产切割，组合拆分，期限、流动性和资金错配，涉嫌建立资金池，出售理财产品，已经违背了P2P网贷的互联网中介服务性质和‘金融脱媒’的本质，实为资产证券化的过程。”[3]2016年《暂行办法》叫停了这种资产证券化债权转让模式，规定网络借贷信息中介机构不得从事或者委托从事开展类资产证券化业务或实现以打包资产、证券化资产、信托资产、基金份额等形式的债权转让行为。然而平台开展债权转让是否具有刑事风险，仍然在讨论之中，部分学者认为P2P网贷平台债权证券化转让可能构成擅自发行股票、公司、企业债券罪，非法经营罪等犯罪。事实上，我国目前《证券法》对“证券”含义的规定较窄，债权拆分转让并不符合发行“证券”的法定要求，因此，对这种行为以擅自发行股票、公司、企业债券罪，非法经营罪定罪不具有法律依据，叫停这种模式的法律依据有待我国《证券法》的进一步完善。

四、P2P网贷平台犯罪风险防范

引发P2P网贷平台犯罪的风险，即有平台运营者及平台制度设置的原因，也有当前社会经济发展阶段局限性的因素。降低P2P网贷平台犯罪风险，需要全方位的考量各风险因素，在规制平台行为的同时创建良好的平台发展环境，去除P2P网贷平台合规化发展的阻碍，对平台市场行为做出适当指导，有效引导P2P网贷平台回归信息中介的身份。

（一）明确法律关系，完善相关立法

P2P网贷平台涉及的最基本的法律关系是平台的居间合同关系。居间合同又称为中介合同或中介服务合同，依据《合同法》的规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。同时，提供居间服务的主体需履行居间义务，否则需根据合同约定或法律的规定担负起相应的违约责任。对应于P2P网贷平台，应当存在以下法律权利和义务：

1.平台居间服务，履行相应职责

P2P网贷机构应当提供借贷信息发布平台、审查借款人资信、为借贷双方提供借款平台、调查及审核借贷双方的信息、协助催收放款。

2.平台收取相应费用

P2P网贷平台成功促使双方订立合同的，有权收取服务费、咨询费等。

3.平台依合同承担违约责任

《合同法》规定居间人故意隐瞒与缔约相关重要事项或提供内容涉及虚假信息造成委托人利益损害的，不得主张报酬支付且必须担负起相应的违约责任。P2P网贷平台有尽可能全面披露信息的义务，当因平台过错导致投资人或借款人损失时，平台不得主张报酬并依据相关方及平台的过错大小、损失程度等要素承担损失赔偿责任。除此之外，P2P网贷平台中借款人与投资人之间属于民间借贷关系，其行为受民法保护。平台借款人与担保人之间属于担保关系，同样受民法保护。

在明确P2P网贷平台法律定位的基础上，从以下几个方面完善相关立法：

1.提高平台监管的立法层级

P2P网贷平台法律定位虽为中介，但其运营过程涉及公众资金处置等金融活动，实践中极易超越其中介地位，成为理财平台，涉嫌违法违规。因此，有必要针对P2P网贷平台进行专门立法，保护投资者利益。目前，P2P网贷平台监管法律法规体系主要是由《暂行办法》和三个《指引》构成，并采用“负面清单”规定平台禁止行为。总体来看，立法层级较低，立法内容以指导性规范为主，部分规定还存在与上位法不符的情况。①如债权证券化转让是P2P网络贷款行业长期以来在金融创新与现有体制之间寻找出的一条中间道路，其行为本身属于债权转让，受民法保护，《暂行办法》直接禁止P2P网贷平台进行债权转让是缺乏上位法依据的。实践中，平台转让债权是否涉嫌犯罪仍然存在争议。为解决这些问题，有必要提高P2P网贷平台监管的立法层级，对目前涉及P2P的规范性法律文件进行统一指导和规范。

2.规范平台准入门槛

根据2016年《网络借贷信息中介备案登记管理指引》（下称《备案登记指引》的规定，备案登记是平台申请银行存管和增值电信业务许可的前置条件，由此可见，备案登记对P2P网贷平台进入市场、开展业务具有重要的作用。从这一意义上讲，备案登记本身是一种增信背书②《网络借贷信息中介备案登记管理指引》第二条强调，“备案登记仅对机构的基本信息进行登记、公示并建立相关机构档案，不构成对机构经营能力、合规程度、资信状况的认可和评价。”即备案登记不可作为监管对登记机构的增信背书。笔者认为，这一规定与实践效果不符，应当予以修正。，有必要将其作为P2P网贷行业准入门槛进一步规范化。按照《备案登记指引》的相关规定，平台备案登记需提供网贷机构基本信息（如名称、住所地、组织形式等）；股东或出资人名册及其出资额、股权结构；经营发展战略和规划；合规经营承诺书；企业法人营业执照正副本复印件；法定代表人以及董实、监事、高级管理人员基本信息资料；分支机构名册及其注册地；网络借贷信息中介机构官方网站网址及相关APP名称；地方金融监管部门要求提交的其他文件、资料。建议在备案登记环节将平台提供的以上信息与银监会、公安机关等相关监管部门共享，进行信息的实质审查，对存在较大运营风险的平台不予备案登记。

3.完善平台退出机制

当前，触犯刑法成为P2P网贷平台退出市场的主要路径，公安机关对P2P平台立案追赃成为投资人挽损的重要方式。“刑罚本是保护法益的最后手段，在其他手段能够实现法益保护的目的时，应当放弃刑罚。”[4]从P2P网贷平台当前发展状况来看，仅依靠负面清单和市场合规化竞争不足以让所有问题平台退出市场。应当结合实践中监管情况，从多个方面设置平台强制退出市场的机制，例如对平台实缴资本做出明确要求、要求多次违法违规或受到投诉的平台整改或退出行业等。

（二）加强部门协作，建立风险防控机制

1.平台内部风险控制

平台内部风险控制是平台完善相关风险防控制度，避免平台涉嫌非法吸收公众存款、洗钱等犯罪。平台内部风险控制应渗透于各个环节之中，包括交易之前、交易之后。

交易之前的风险控制目标是选择好的投资项目，即识别有信用保障的借款人并了解贷款用途。可以与存管银行合作建立借款人信用评价机制，对于资信情况不良或者是借款用途不真实、不合法融资方的借款申请，平台应当拒绝接受；而对于审查之后评价优良、符合标准的融资方及其借款项目，平台应在一定的授信额度内接受；对于大额贷款，平台应当要求借款人提供抵押物或有保证人，最大限度降低交易风险。

交易之后的风险控制包括，跟踪考察借款人的资信情况，并能够及时发现异常，以便采取应对措施来保护出借人和平台的权益；建立了“催收部”并制定了合法的催收规则，按照借款人逾期时间长短对借款人进行催收；规定投资司法保障制度，当借款人无法归还欠款后配合债权人通过司法程序实现债权。

2.平台外部风险控制

平台外部风险控制是指平台以外的其他机构、单位相协作，全方位的监测平台风险，对存在违规或犯罪风险的平台及时采取干预措施，最大程度挽回投资人资金。银监部门应当与各大P2P网贷机构建立信息共享平台，及时了解和掌握平台运营情况；P2P网贷行业协会应当承担起行业监督职责，对协会成员实施定期或不定期监督检查；公安机关应当利用大数据技术与银监部门、存管银行互换情报信息，及时查处和控制具有犯罪风险的问题平台。

（三）分析平台股权，实施穿透式监管

实践中P2P网贷平台行业存在的内部股权交织、与私募行业关联密切、跨市场经营等问题一方面容易造成部分P2P网贷平台利用股权和资金优势规避现行法律进行违规交易，另一方面也极易造成金融风险的传染性和波动性，为遏制P2P网贷平台金融犯罪风险及风险向其他领域传导，监管机构应当分析P2P网贷平台股权和资金关系，实施穿透式监管。

穿透式监管是指透过行为的表面形态，判断金融业务和行为的实质是什么，将资金来源、中间环节与资金的最终投向等全流程信息联系起来，按照“实质重于形式”的原则甄别金融业务和行为的性，对业务和行为进行全流程的监管。随着P2P行业的规范化，如ICP备案证书的普及适用、大数据技术的发展，穿透式监管已经具有技术上的可行性。2018年以来银监会、保监会、证监会出台的《商业银行股权管理暂行办法》《保险公司股权管理办法》《证券公司股权管理规定（征求意见稿）》《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》等法律文件无一例外对“穿透原则”进行了具体落实。在未来P2P网贷平台立法完善过程中，同样应当体现出穿透式监管。各部门之间相互协作，通过平台企业的公司背景、财报数据、税务、银行流水、征信系统、上下游合作协议合同等内容进行穿透式监管，厘清责任和权限，合理评估风险。

1.股权穿透

对P2P网贷平台行业内各平台企业的股权关系进行层层梳理，将各公司股权层级及各层级实际占有的股权出资占比依次加权计算，按照“受益序列”排列出占不同份额的股权人。并将不同企业的股权人进行对比研究，从而理清P2P网贷平台行业股权关系，并掌握实际享有行业利益的各股东的真实身份。

2.资金穿透

P2P网贷平台资金穿透式监管包括对资金来源和用途两个方面的监管。在资金来源方式，审查监督投资人资金来源是否合法；在资金用途方面，了解资金最终去向、投资渠道，对具有变相自融、私设资金池及其他违法违规行为及时查处。

（四）建立社会保障，改善平台运营环境

P2P网贷行业的合规化发展本质上就是让P2P网贷平台回归信息中介的地位，形成投资者风险自负的P2P市场。P2P网贷平台合规化发展的最大阻碍就是投资者无法实现风险自负，需要平台进行投资风险保障。因此，为了顺利实现“去担保化”、银行存管等要求，有必要从完善社会保障制度出发，建立投资者信心，改善P2P网贷平台运营环境。

1.完善信用体系建设

完善的社会信用环境是P2P信贷发展的重要基础。长期以来，由于我国P2P平台法律性质不明确，难以进入银行的征信系统。在行业转型新时期，P2P网贷行业应当寻求方法获取并建立可靠的个人征信系统。一方面，根据《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》的要求，网络借贷信息中介机构应当加强与金融信用信息基础数据库运行机构、征信机构的业务合作，依法报送、查询和使用有关金融信用信息。P2P网贷平台应当积极与相关机构建立联系，获取个人信用信息；另一方面，可以参考国外P2P网贷平台的做法，由平台自行根据借款人的信用报告和历史交易数据，通过评分模型计算中单个借款人的内部信用评分，从而实现对个体的信用识别及定价。在平台进行个人信用信息收集过程中，应当注意公民信息的保护。

2.加强投资者保护，建立投资者信心

首先，进一步完善P2P行业的信息披露机制及相应的监管措施，为投资者提供可靠的投资信息，由投资者自行选择投资方向，充分保护投资者的投资自主权；其次，在制度构建过程中，把投资者保护纳入监管体系，构建高效的投资者投诉与处理体系，将投资者保护制度化；最后，P2P网贷平台的投资者是特殊的消费者，同样适用消费者保护的相关法律法规，应当在实践中引导投资人了解权利诉求途径，增强投资者信心。