论我国民法典中侵害知识产权惩罚性赔偿的规则*

2019-01-26 21:06

政治与法律 2019年8期

(中国人民大学，北京 100872)

所谓惩罚性损害赔偿，也称示范性的赔偿(exemplary damages)或报复性的赔偿(vindictive damages)，是指由法院所作出的超出实际损害数额的赔偿。(1)Note, “Exemplary Damages in the Law of Torts”, 70 Harv. L. Rev,517,517 (1957),and Huckle v. Money, 95 Eng. Rep. 768(K. B. 1763).它具有补偿受害人遭受的损失、惩罚和遏制不法行为等多重功能。我国民事立法长期以来都认可在特殊情形下适用惩罚性赔偿规则，在知识产权领域的相关立法就规定了侵害知识产权惩罚性赔偿规则，目前，对我国正在制定的民法典侵权责任编是否有必要规定侵害知识产权惩罚性赔偿的一般规则，如果引入这一规则，如何确定其适用条件、是否应规定侵害知识产权惩罚性赔偿的限额等，仍然存在争议。笔者拟不揣浅陋，于本文对此作出分析和回应。

一、民法典侵权责任编有必要确立侵害知识产权惩罚性赔偿的一般规则

侵害知识产权的惩罚性赔偿制度源远流长，据学者考证，在西塞罗时期，裁判官创造了一个诉因，即收买奴隶之诉(actio serzi corrupti)，禁止第三人通过买通或胁迫等方式，使奴隶泄露其主人的商业秘密信息，按照裁判官法，第三人应承担奴隶主因秘密泄露而遭受损失额两倍的赔偿责任。(2)D.11.3.1.2 and 11.3.5 pr. Also see Schiller, A. Arthur. Trade Secrets and the Roman Law; The Actio Servi Corrupti. Columbia Law Review, Vol. 30, Issue 6 (June 1930), p.839.该诉因通过超出实际损失的赔偿责任对泄露秘密的行为进行规制，体现了惩罚性赔偿的理念。然而，侵害知识产权的惩罚性赔偿制度主要还是近代以来，随着知识产权制度的发展以及惩罚性赔偿制度的产生而在普通法系国家中逐步形成和发展的。从美国知识产权法的立法史来看，惩罚性赔偿最初在一些案例中采用，而后被成文立法所正式采纳。(3)参见《美国专利法》第284条第2款、1946年《美国商标法》第35条(a)。《美国专利法》和1946年《美国商标法》的具体内容可参见朱丹：《知识产权惩罚性赔偿制度研究》，法律出版社2016年版。美国侵害知识产权的惩罚性赔偿制度对其他普通法系国家如英国、加拿大等国的立法和判例也产生了重大影响。(4)参见上注，朱丹书，第67～75页。然而在大陆法系国家和地区，因为历史传统等原因，普遍不认可惩罚性赔偿。《欧洲侵权法原则》第10:101条明确将损害赔偿限于补偿性的目的，因而排斥惩罚性赔偿。德国法认为损害赔偿的目的在于恢复原状，坚持完全赔偿原则，而不承认惩罚性赔偿，德国联邦法院甚至认为，在物质性赔偿与非物质性赔偿之外概括性地采纳惩罚性赔偿的做法违反了公序良俗原则，因此，德国国内原则上不执行美国有关惩罚性赔偿的判决。(5)BGHZ 118， 312.德国著名学者彼得林斯基(Bydlinski)曾提出了“双向主体正当性理论(beidseitige Rechtfertigung)”来解释拒绝采纳惩罚性赔偿的理由。他认为，惩罚性赔偿只是解释了对加害人予以惩罚的正当性，但是没有解释受害人获得高额赔偿的正当性。(6)F. Bydlinski, System und Prinzipien 92 ff.

从比较法上来看，两大法系尚未就惩罚性赔偿能否成为一般的原则取得共识。我国高度重视对知识产权的保护，为达到强化保护知识产权的目的而采纳了惩罚性赔偿制度。2013年8月30日，我国《商标法》第三次修正获得通过，该法第63条第1款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”依据该条规定，在行为人恶意侵害商标权且情节严重的情形下，受害人有权请求行为人承担惩罚性赔偿责任。我国《商标法》的规定为我国民法典确立侵害知识产权惩罚性赔偿的一般规则提供了有益的可借鉴经验。然而，有关民法典侵权责任编是否应当规定侵害知识产权惩罚性赔偿的一般条款，仍然存在不同的看法。

应当看到，在知识产权侵权的情形下，惩罚性赔偿的适用具有比其他领域更为充分的理由。第一，知识产权具有无形性，很难确定实际损害。(7)参见 [奥]库齐奥：《侵权责任法的基本问题(第一卷)：德语国家的视角》，朱岩译，北京大学出版社2017年版，第51页。特别是因为，知识产权的客体具有无形性，行为人侵害他人知识产权，通常并不会影响权利人对其知识产权的利用，这就很难确定权利人是否遭受了现实的损害。例如，行为人未经商标权人许可在相同或类似的商品类别上使用了与他人注册商标相同或近似的商标，通常并不会影响权利人对其商标的使用，权利人甚至不知道行为人侵权的事实。第二，知识产权一旦遭受侵害，将难以恢复原状，有必要通过惩罚性赔偿救济受害人，并惩罚行为人。例如，就商标权侵权而言，商标具有标识商品或者服务来源的作用，指向特定的商品或者服务，在行为人未经许可将该商标用于其商品或者服务时，即便可以通过损害赔偿的方式弥补受害人减少的利润，但难以重建该商标与受害人产品或者服务之间的关联性，难以复原该商标承载的商誉，这也使得商标权的价值难以回归，所造成的损害也难以恢复原状。第三，惩罚性赔偿可以激励当事人通过许可使用的方式行使知识产权，鼓励创新。(8)参见胡海容、雷云：《知识产权侵权适用惩罚性赔偿的是与非——从法经济学角度解读》，《知识产权》2011年第2期。许多研究已经证明，从经济分析的角度来看，惩罚性赔偿可以通过预防未经授权的使用对社会公众产生正向激励，促进知识产权的授权使用，有效驱动对于知识产权授权的协商行为。(9)Lemley, Mark A. Property, Intellectual Property, and Free Riding, Texas Law Review, Vol. 83, Issue 4 (March 2005), pp. 1046.因此，在知识产权领域采纳惩罚性赔偿确实具有一定的合理性。尤其应当看到，我国知识产权领域存在着守法成本高、违法成本低的现象，通过运用惩罚性赔偿制度，可以大幅提高被告的违法成本，从而逐步培育守法成本低于违法成本的观念，(10)Kilgore, R. Collins, Sneering at the Law: An Argument for Punitive Damages in Copyright, Vanderbilt Journal of Entertainment and Technology Law, Vol. 15, Issue 3 (Spring 2013), p 656.并通过加重责任对行为人的行为进行处罚，以防止将来重犯。(11)参见李攀等：《保护知识产权点亮创新“火种”》，《浙江日报》2018年3月12日。2018年11月8日，习近平在首届中国国际进口博览会开幕式明确提出，要“引入惩罚性赔偿制度，显著提高违法成本”，这彰显了我国对于知识产权保护的高度重视。因此，确立侵害知识产权惩罚性赔偿的一般规则，使行为人负担超出其所造成的实际损害的赔偿责任，可以加大对行为人的惩罚，从而起到损害预防作用，尤其是可以预防故意或恶意的侵权行为。(12)Kilgore, R. Collins, Sneering at the Law: An Argument for Punitive Damages in Copyright, Vanderbilt Journal of Entertainment and Technology Law, Vol. 15, Issue 3 (Spring 2013), pp. 637.

既然我国《商标法》已经对恶意侵害商标权的惩罚性赔偿规则作出了规定，那么，民法典是否有必要规定侵害知识产权惩罚性赔偿的一般规则？笔者认为，民法典有必要规定侵害知识产权惩罚性赔偿的一般规则。

第一，有利于协调商标法、专利法、著作权法之间的关系，建立统一的侵害知识产权惩罚性赔偿的法律规则。虽然我国《商标法》已经明确规定了惩罚性赔偿规则，但现行我国《著作权法》和我国《专利法》并未规定这一规则，这三部法律之间对于是否采纳惩罚性赔偿规则不一。事实上，著作权、专利权与商标权具有同质性，既然我国《商标法》已经规定了恶意侵害商标权的惩罚性赔偿规则，那么，也应当在著作权与专利权侵权中确立惩罚性赔偿规则。现代法治社会要求贯彻平等原则，即“类似问题类似处理、不同问题不同处理”，在侵害知识产权的情形下，惩罚性赔偿的适用也应当贯彻平等原则。因此，如果在民法典中规定侵害知识产权惩罚性赔偿的一般性规则，则即便著作权法、专利法没有规定惩罚性赔偿规则，也可以援引民法典的规则适用惩罚性赔偿，这就有利于协调商标法、专利法、著作权法之间的关系。尤其是考虑到我国并没有颁行知识产权法典，无法就侵害知识产权的惩罚性赔偿作出一般性规定，而只能在我国《商标法》《专利法》《著作权法》之中作出具体规定。如前所述，确立侵害知识产权的惩罚性赔偿规则是域外法重要的发展趋势，因此，我国民法典规定侵害知识产权惩罚性赔偿的一般规则，既符合知识产权保护的立法趋势，也有利于实现制度规则的统一化。

第二，有助于实现知识产权惩罚性赔偿制度的体系化。我国民法典惩罚性赔偿的规定，应当成为知识产权法律的上位法依据。这就是说，在我国民法典通过之后，知识产权法的相关规定应当依据其相关规则进行修改，并形成体系化的规则。尽管我国《著作权法》和《专利法》已经开始修改并向全国人大提交了草案，但是这些法律的修订草案与我国《商标法》的相关规定并不一致。例如，2014年6月6日，国务院法制办在其公布的著作权法修订草案送审稿第76条第2款规定：“对于两次以上故意侵犯著作权或者相关权的，人民法院可以根据前款计算的赔偿数额的二至三倍确定赔偿数额。”这就将适用惩罚性赔偿的过错要件限定为“两次以上故意侵权”，但我国《商标法》中并无两次侵权的要求。再如，2019年1月4日，全国人大常委会公布的《中华人民共和国专利法修正案(草案)》(征求意见稿)第72条第1款规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。对故意侵犯专利权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。”该条尝试在专利侵权领域引入惩罚性赔偿制度，但该规定同样与我国《商标法》的相关规定不完全一致，甚至规定了可为基础赔偿数额5倍的惩罚性赔偿。因此，在民法典中规定侵害知识产权惩罚性赔偿的一般规则，有利于消除知识产权立法领域的冲突和矛盾，实现知识产权惩罚性赔偿制度的体系化。

第三，可以发挥兜底条款的功能，实现对未来新的知识产权保护的需要。随着科技的进步和市场经济的发展，知识产权的客体呈现出多样化的趋势，除了传统上的专利权、商标权和著作权外，还包括商业秘密权植物新品种权、集成电路布图设计权等新型知识产权。我国《民法总则》第123条第2款规定：“知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利：(一)作品；(二)发明、实用新型、外观设计；(三)商标；(四)地理标志；(五)商业秘密；(六)集成电路布图设计；(七)植物新品种；(八)法律规定的其他客体。”在行为人恶意侵害非专利权、商标权和著作权之外的知识产权的情形下，也有适用惩罚性赔偿的必要。然而，从我国立法来看，即便将来著作权法、专利法修订时确立了惩罚性赔偿规则，其也只能适用于著作权和专利权，而不能涵盖其他类型的知识产权。因此，在我国民法典侵权责任编中规定知识产权侵权的惩罚性赔偿有助于避免有关知识产权单行法律规定的遗漏，也有助于实现类似问题类似处理。

第四，有利于提高知识产权保护的立法层级，并实现民法典与知识产权单行法之间的衔接。关于知识产权的保护，我国虽然颁行了《著作权法》《商标法》《专利法》，但一些知识产权的保护仍有赖于行政法规等法律规范的保护。例如，集成电路仍主要依靠《集成电路布图设计保护条例》予以保护，与法律《著作权法》《商标法》《专利法》相比，该条例的效力层级相对较低，在民法典未规定侵害知识产权惩罚性赔偿的一般规则之前，恶意侵害此类知识产权、情节严重的，能否适用惩罚性赔偿，并不确定。尤其是如果没有民法典的规定，侵害商业秘密、集成电路等知识产权行政法规、规章能否规定惩罚性赔偿，也存在疑问。根据我国《立法法》第8条的规定，民事基本制度只能由法律规定。知识产权属于基本的民事法律制度，知识产权的惩罚性赔偿规则只能由立法来规定。因此，在民法典中规定侵害知识产权惩罚性赔偿的一般规则，有利于消除在新型知识产权中适用惩罚性赔偿所存在的立法上的障碍。

如果我国民法典侵权责任编规定了侵害知识产权的惩罚性赔偿规则，那么需要进一步明确该规则在性质上属于转致条款还是兜底条款。笔者认为，如果这一规则获得通过，其性质上并非转致条款，而应当属于上位法规则和一般法规则。一方面，民法典确定的惩罚性赔偿为相关知识产权特别法提供了上位法依据，知识产权法的规定应当以该规定为基础，可以进行细化，但不能与该规定相冲突。另一方面，就知识产权法与民法典的关系而言，民法典是一般法，知识产权法是特别法，按照特别法优先于一般法的规则，在知识产权法有特别规定时，才应当适用该特别规定，只有在特别法没有规定时，才应当适用民法典的一般规则。

二、民法典侵权责任编应将侵害知识产权的惩罚性赔偿限于故意侵权的情形

关于侵害知识产权的惩罚性赔偿是否应当以故意为要件，对此存在不同观点。有观点认为，既然民法典的规定目的是要扩大惩罚性赔偿的适用范围，那么就不应当将其限制为故意。笔者认为，侵害知识产权的惩罚性赔偿责任应当以行为人故意为要件，因为从惩罚性赔偿的产生和发展来看，由于惩罚性赔偿具有加重责任的性质，因此为了防止被滥用，或给行为人施加过度责任，自惩罚性赔偿产生以来，就一直以故意为要件。在美国法中，惩罚性赔偿通常适用于故意或者恶意侵权的情形，原告如果证明被告在实施侵权行为时具有恶意(malice)、实际的、明显的、事实上的恶意(actual，express or malice in fact)，或被告具有恶劣的动机(bad motive)，或被告完全不顾及原告的财产或人身安全，就可以考虑适用惩罚性赔偿。(13)参见谢哲胜：《财产法专题研究(第2卷)》，元照出版公司1999年版(台北)，第20页。美国有14个州甚至明确规定，被告必须具有恶意才能够适用惩罚性赔偿，例如，加利福尼亚州的法律规定，只有在不法行为人胁迫、欺诈和具有恶意的情况下，才能适用惩罚性赔偿。(14)参见陈聪富：《美国法上之惩罚性赔偿金制度》，《法学论丛》第31卷第5期。加拿大、澳大利亚等国家，均是将侵权人明知其行为构成侵权，或者具有侵权的故意甚至恶意作为适用惩罚性赔偿的条件。因此，域外法上的经验表明，侵害知识产权的惩罚性赔偿应当以故意为要件。

一方面之所以将惩罚性赔偿的适用限定为故意侵权，是因为故意是惩罚和制裁的正当性基础。惩罚性赔偿通过给不法行为人强加更重的经济负担来制裁不法行为，从而达到制裁的效果。(15)See M. Minzer & J. Nates & D. Axelrod, Damages in Tort Actions 39～40 (1994).但在侵害知识产权的情况下，只有对故意的行为进行惩罚，这种制裁才具有合理性，在行为人过失不慎侵害他人知识产权时，对其适用惩罚性赔偿，显然会形成“罚不当责”的后果。另一方面，惩罚故意行为也是发挥惩罚性赔偿的遏制和预防功能的基础。惩罚性赔偿也称为示范性赔偿，是因为通过对故意行为的惩罚从而确定一个样板，使他人从该样板中吸取教训而不再从事此行为。(16)David F. Partlett, “Punitive Damages: Legal Hot Zones”, 56 La. L. Rev. 781, 797 (1996).这种惩罚显然只能针对故意才能发挥作用，因为故意的行为相对于过失的行为具有更高的可避免性和可预防性。因此，将惩罚性赔偿的适用对象限于故意侵权行为，更有利于实现惩罚性赔偿的惩罚和预防的社会控制功能。(17)参见朱晓峰：《功利主义视角下惩罚性赔偿规则的完善》，《吉林大学社会科学学报》2017年第6期。在特殊情况下，行为人主观上出于恶意或者故意但其造成的损害后果并不严重，如果按照实际损失赔偿，则行为人只需承担较轻的赔偿责任，这显然不足以遏制侵权行为的再次发生。因此，有必要依据行为人的主观过错程度对其施加惩罚性赔偿。(18)参见前注，谢哲胜书，第20页。

许多侵害知识产权的行为都是故意侵权，虽然因为知识产权与其他权利不同，其权利边界可能并不清晰，但专利权和商标权具有典型的公开性，作品一般经发表后方可能受到侵害，在此情形下，行为人明知该知识产权存在而仍然作出侵害行为，通常可以认定为故意侵权。为防止对故意的概念解释过于宽泛，有必要界定故意侵害知识产权中“故意”的内涵。什么是故意？所谓故意，就是指明知而且追求行为结果的发生，既不包括应当知道(重大过失的情形)，也不包括间接故意。明知的特点在于，行为人不仅知道知识产权的存在，而且知道自己的行为会侵害他人的权利。关于故意的解释，主要有两种学说。一是“意思主义(Willenstheorie)”。此种观点认为，故意是指行为人“希望”或“意欲”造成某种损害后果。例如，捷克学者凯纳普(Knapp)认为，行为人希望造成对他人的损害，或者知道其行为将有可能侵害他人的合法权利，构成故意。(19)See Jean Limpens, International Encyclopedia of Comparative Law, Vol. 4, Torts, Chapter 2, Liability for One’s Own Act, J. C. B. Mohr (Paul Siebeck,Tübingen), 1975, p.31.法国学者利格尔(Legal)指出，故意是指行为人“希望造成某种损害，或者希望看到某种结果的发生”。(20)Jean Limpens, International Encyclopedia of Comparative Law, Vol. 4, Torts, Chapter 2, Liability for One’s Own Act, J. C. B. Mohr (Paul Siebeck,Tübingen), 1975, p. 30.二是“观念主义”(Vorstellungstheorie)。此种观点认为，行为人认识或预见到行为的后果即为故意。按照这种观点，只要行为人已认识或预见行为的后果就构成故意，至于行为人主观上是否希望或放任此种结果的发生可不予考虑。根据史尚宽先生的意见，这两种看法的主要区别在于：“依意思主义，行为人不独知其行为之结果，而只需有欲为之意，依观念主义，则以有行为结果之预见为已足。”(21)史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第112页。。笔者认为，在侵害知识产权领域，应当采纳“观念主义”，即只要知道行为足以造成损害结果即可。一方面，惩罚性赔偿惩罚的是行为人主观状态的过错，这一主观状态使得行为人具有可归责性。这种主观状态表现为知道自己的行为足以给他人带来损害即可。直接故意或间接故意所带来的损失，相对于过失和疏忽所带来的损失更为糟糕，所以也相应应该承担更为严苛的责任。(22)Nezar, Reconciling Punitive Damages with Tort Law’s Normative Framework, Yale Law Journal, Vol. 121, 2011, No. 3 pp. 687～689.另一方面，惩罚性赔偿中的故意应当仅限于直接故意，而意思主义则包括直接故意和间接故意，把放任损害结果发生的故意也纳入其中，这显然使得故意的概念过于宽泛。因此，“故意”的内涵不能过于宽泛。

从域外法的相关规定看，有的国家法律规定，侵害知识产权的惩罚性赔偿要求行为人必须具有恶意。例如，依据《美国保护商业秘密法案》的规定，对于侵害商业秘密行为适用惩罚性赔偿的前提是侵权人存在故意及恶意，因此其并不具有普遍适用性。(23)See Sec. 2 (b) (3)(C), DEFEND TRADE SECRETS ACT OF 2016, PUBLIC LAW 114-153—MAY 11, 2016.“if the trade secret is willfully and maliciously misappropriated, award exemplary damages in an amount not more than 2 times the amount of the damages awarded under subparagraph (B).”我国《商标法》第63条使用的也是“恶意”，从解释上看，恶意比故意更为恶劣，许多学者认为故意和恶意是相区别的。(24)参见罗莉：《论惩罚性赔偿在知识产权法中的引进及实施》，《法学》2014年第4期。实践中，法院常常将恶意解释为故意。例如，在北京市高级人民法院审结的“约翰迪尔(北京)农业机械有限公司、约翰迪尔(丹东)石油化工有限公司、兰西佳联迪尔油脂化工有限公司(上诉人、原审被告)与迪尔公司、约翰迪尔(中国)投资有限公司(被上诉人、原审原告)侵害商标权及不正当竞争纠纷案”中，二审法院认为，适用“惩罚性”赔偿应当以被控侵权人“恶意侵犯商标专用权且情节严重”为要件，其中“恶意”应当仅限于“明知”即故意而为。(25)参见北京市高级人民法院(2017)京民终413号民事判决书。笔者认为，故意和恶意确实存在区别，但是两者均是指明知行为侵权而故意为之，即明知故犯。我国未来民法典在规定侵害知识产权惩罚性赔偿的一般规则时，可以采用“故意”这一表述，并对故意的内涵进行必要的限定，而不必采用“恶意”，因为“恶意”的判断标准还是较为模糊的，尤其是如何将其与故意相区分仍然没有形成共识。我国如果采用“恶意”的概念，可能会给法官适用惩罚性赔偿带来一定的难度，并导致在不同案件中因对“恶意”判断不同，导致同案不同判现象。此外，从域外法来看，知识产权惩罚性赔偿适用的主观要件大多限于侵权行为人的故意，而非恶意，如英国、加拿大、澳大利亚、我国台湾地区等。(26)参见前注④，朱丹书，第216～217页。因而，有必要在民法典侵权编草案中将“故意”作为惩罚性赔偿的要件。

值得注意的是，侵害知识产权惩罚性赔偿的主观要件不应当包括重大过失。根据TRIPs协议第45条第1款的规定，不法行为人承担损害赔偿的条件，是行为人在实施不法行为时，知道或者应当知道自己实施的行为属于侵犯他人知识产权的行为。可见，TRIPs协议在规定侵害知识产权的赔偿责任时，主观要件除了故意，也可以把重大过失涵盖在内。(27)Justin Malbon, Chales Lawson, Mark Davison: The WTO Agreement of Trade-related Aspects of Intellectual Property Rights, 2014, Edward Elgar Publishing Limited, p. 655.在侵权法上，许多国家司法实践采取“重大过失等同于故意”的规则，赋予两者相同的法律后果。笔者认为，从知识产权惩罚性赔偿的制度目的出发，侵害知识产权惩罚性赔偿的主观要件不应当包括重大过失。一方面，重大过失是指应当知道侵权行为会带来损害结果，但因为行为人的重大疏忽而未知道。由于知识产权与其他权利不同，大多是经过公示的权利。行为人本应知道权利的存在，如果将重大过失纳入主观的构成要件，则可能导致几乎所有的侵害知识产权行为都符合惩罚性赔偿的要件，这可能会不当扩大惩罚性赔偿规则的适用范围，也会使得对惩罚性赔偿主观要件的限制形同虚设。另一方面，惩罚性赔偿制度的主要功能是为了吓阻侵权行为，如果行为人仅具有重大过失，也要承担惩罚性赔偿责任，则与此种制度设立的目的并不完全吻合。此外，从目前我国《商标法》对侵害商标权的惩罚性赔偿的构成要件要求来看，其要求的主观要件是“恶意”，如果我国民法典侵权责任编在规定侵害知识产权惩罚性赔偿的一般规则时，所要求的主观要件可以包括重大过失，则会导致民法典一般规定与特别规定之间的冲突，也会导致法律适用上的困难。例如，在行为人因重大过失侵害他人商标权时，受害人是否可以主张惩罚性赔偿，就会产生争议。

三、民法典侵权责任编规定侵害知识产权惩罚性赔偿应以情节严重为要件

从我国民法典侵权责任编草案(二审稿)第961条规定来看，该条确立的惩罚性赔偿规则以情节严重为要件，这也是吸收我国《商标法》经验的结果。关于我国民法典分编草案规定侵害知识产权的惩罚性赔偿是否应当以情节严重为要件，存在争议。有学者认为，在恶意侵权之外附加情节严重的要件，明显画蛇添足，将会大大降低惩罚性赔偿责任在司法实践中的可操作性。(28)参见前注④，朱丹书，第225页。从司法实践来看，自我国《商标法》2013年修改以来，有的法院在适用侵害商标权的惩罚性赔偿规则时，并没有提及情节严重的问题，而直接以主观恶意明显为由，适用惩罚性赔偿。(29)参见山东省青岛市中级人民法院(2015)青知民初字第9号判决书。笔者认为，主观故意与情节严重共同作为惩罚性赔偿的要件，两者之间并不矛盾，主观故意针对行为人的主观状态，表明其行为的可责难性；(30)Andre Tunc, International Encyclopedia of Comparative Law Vol. 4, Torts, Introduction, J. C. B. Mohr (Paul Siebeck) Tübingen, 1974，p. 63.情节严重则是从行为人的外在手段方式及其造成的后果等客观方面进行的考察，一般不涉及行为人的主观状态，法律设置惩罚性赔偿的重要目的之一，是对情节严重的行为进行制裁，而不仅仅是制裁故意侵权行为。笔者认为，我国民法典在规定侵害知识产权惩罚性赔偿的一般规则时，有必要以情节严重为要件，主要理由如下。

第一，在主观故意之外增加情节严重作为要件，有利于防止惩罚性赔偿的泛化。在侵害知识产权的情形下，仍应当贯彻损害填补的一般原则，如果不要求情节严重，而仅要求行为人故意，则可能导致惩罚性赔偿规则适用的泛化，因为从实践来看，在侵害知识产权的情形下，行为人大多具有侵权的故意。也就是说，行为人在侵害他人知识产权时，一般都知道或者应当知道其侵害了他人的知识产权，因过失侵害他人知识产权的情形较少，因此，如果不要求行为人侵权的情节严重，而仅要求行为人具有侵权的故意，则可能导致惩罚性赔偿在知识产权侵权中的广泛适用，这显然不符合惩罚性赔偿的制度功能，也可能不当加重行为人的负担。同时，要求情节严重也有利于实现惩罚性赔偿主客观要件的结合。如前所述，故意属于主观要件，而情节严重属于客观要件，这两者相互结合，也就意味着主观和客观要件相互结合，才使得侵权行为受到惩罚具有正当性。单纯考虑主观要件或客观要件，就过于片面和绝对。因此，如果不要求行为人的侵权情节严重，对轻微侵权也适用惩罚性赔偿，在立法政策上也不妥当。

第二，在主观故意之外增加情节严重作为要件，有利于防止惩罚过度、确保“罚当其责”。对故意侵害知识产权的行为应当进行惩罚，但应当做到“罚当其责”。(31)参见徐聪颖：《知识产权惩罚性赔偿的功能认知与效用选择》，《湖北社会科学》2018年第7期。因此，在适用侵害知识产权的惩罚性赔偿规则时，首先要考虑行为人主观上是否具有故意，继而对行为人的行为方式、所获利益，受害人所遭受的损失等综合进行考量，(32)参见袁曙宏主编：《商标法与商标法实施条例修改条文释义》，中国法制出版社2014年版，第75～78页。这样才能做到“罚当其则”。要求侵害知识产权惩罚性赔偿的适用以情节严重为条件，有利于平衡知识产权保护与知识流通、再创造之间的关系。也就是说，在侵害知识产权的情形下，行为人虽然有侵权的故意，但如果行为人的行为方式并不恶劣或没有造成严重的损害后果等，则按照损害填补的一般规则，由行为人承担实际损失赔偿责任，即可有效填补受害人的损害，而没有必要适用惩罚性赔偿规则，否则可能会不当加重行为人的负担，影响知识的流通与再创造。

第三，要求侵害知识产权惩罚性赔偿责任的适用以情节严重为要件，也有利于我国民法典与我国《商标法》之间的有效衔接。从我国《商标法》第63条来看，其实际上规定了两种情形下侵害知识产权的赔偿责任：一是通常情形下的赔偿责任，此种责任应当是侵害知识产权财产损害赔偿责任的一般原则，即不论是按照实际损失赔偿、获利赔偿还是拟制的许可使用费合理倍数赔偿，实际上贯彻的都是损失填补原则，即造成多少损害，承担多少赔偿责任。二是行为人故意侵权，且情节严重的情形。此种情形属于侵害知识产权财产损害赔偿责任的例外情形，其适用应当受到严格限制，即在前一种情形无法适用的情形下才可适用。考虑到侵害知识产权的行为一般出于故意，如果不要求严重的损害后果，可能使得惩罚性赔偿规则取代前一种情形，从而成为侵害知识产权财产损害赔偿的一般规则，这显然不符合立法本意。可见，要求侵害知识产权惩罚性赔偿以情节严重为条件，也符合侵害知识产权财产损害赔偿责任的特点。

在明确侵害知识产权惩罚性赔偿以情节严重为要件以后，还必须明确如何认定行为人的侵权情节严重。如果“情节严重”的评价标准不明确，将不可避免地影响惩罚性赔偿的可操作性，为此，有必要明确界定情节严重的内涵。总结我国司法实践经验，在认定情节严重时，至少可以从如下几个方面予以考虑。一是侵权手段恶劣。此种情形通常表现为手段恶劣或损害结果严重。例如，在“北京盖伦教育发展有限公司与石家庄市新华区凯迪培训学校侵害商标权纠纷案”中，法院认为，被告人在经原告多次致函催告后，不但没有停止使用其商标，反而进一步扩大经营规模，对原告的商标权进行了更严重的侵害，此种行为构成“情节严重”，应当承担惩罚性损害赔偿的责任。(33)参见河北省高级人民法院(2015)冀民三终字第62号判决书。实践中，还有法院将行为人构成刑事犯罪作为情节严重的依据。例如，在“宁波太平鸟时尚服饰股份有限公司、广州富贯达服饰有限公司侵害商标权纠纷案”中，法院认为，被告已经构成犯罪的行为属于“情节严重”。(34)参见广州知识产权法院(2017)粤73民终2097号判决书二是侵权时间长(如1年以上) 、多次侵权的(如3次以上) 或经行政处罚或法院判决后再次侵权的,等等。例如，在“美盛农资(北京)有限公司与常州市大地肥业科技有限公司侵害商标权纠纷案”中，法院认为，侵权人曾经因侵权行为受到行政查处，未予停止侵害他人商标权的行为，继续从事生产仿冒产品，构成情节严重。(35)参见江苏省高级人民法院 (2017)苏民终220号判决书。三是以侵权为业。例如，在“雅马哈发动机株式会社与浙江华田工业有限公司、台州华田摩托车销售有限公司等商标侵权纠纷案”中，虽然法院认为，被告以侵权为业，应当返还其获得的利润，(36)参见最高人民法院(2006)民三终字第1号判决书。但应当看到，在惩罚性赔偿的“情节严重”判断中，也可将行为人以侵权为业作为“情节严重”的判断依据。四是侵权人从事的侵害行为对权利人产生了巨大的损害与消极影响。例如，被告的侵权产品粗制滥造，严重降低他人知识产权的市场价值，应当构成情节严重。在我国司法实践中，有的法院也采纳了此种立场。例如，在前述“约翰迪尔(北京)农业机械有限公司、约翰迪尔(丹东)石油化工有限公司、兰西佳联迪尔油脂化工有限公司(上诉人、原审被告)与迪尔公司、约翰迪尔(中国)投资有限公司(被上诉人、原审原告)侵害商标权及不正当竞争纠纷案”中，法院认为，侵权人从事的侵害行为对权利人产生了巨大的损害与消极影响，因此应当适用惩罚性赔偿。(37)参见北京市高级人民法院(2017)京民终413号民事判决书。

总之，侵权人侵权行为持续时间较长，重复性侵权，或者给权利人造成的损失比较大，或者产品的质量比较差，粗制滥造，严重损害消费者的利益等，都是判断行为人侵权“情节严重”的重要参考。

四、民法典侵权责任编应规定侵害知识产权的惩罚性赔偿的数额限制

我国民法典侵权责任编草案(二审稿)第961条之一规定：“故意侵害知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”该条只是规定了侵害知识产权惩罚性赔偿的构成要件，但并未对惩罚性赔偿的限额进行规定。从比较法上来看，惩罚性赔偿责任的适用大多有赔偿数额的限制。美国法是惩罚性赔偿适用最为广泛也是最为严厉的国家，但美国法历来对惩罚性赔偿金额进行倍数限制。例如，美国专利法规定了三倍赔偿的限制，而美国商标法和2016保护商业秘密法案都明确规定，惩罚性赔偿不得超过补偿性赔偿的二倍。一些州的立法规定了惩罚性赔偿与补偿性赔偿金额之间的比例关系。例如，康涅狄格州规定惩罚性赔偿在产品诉讼中不得超过二倍填补性金额；佛罗里达州规定，原告如提出明确的证据以证明较高的惩罚性赔偿金额不会过高，则最高金额可以达到补偿性赔偿金额的三倍；印第安那州规定，不得超过补偿性赔偿额的三倍或5万美元；北卡罗莱州规定，不得超过补偿性赔偿额的三倍或25万美元。(38)参见前注，谢哲胜书，第24页。美国联邦《商标法》《统一商业秘密法》《2016年保护商业秘密法案》都规定，惩罚性赔偿金不得超过补偿性赔偿金的二倍。我国台湾地区“营业秘密法”“专利法”也规定，惩罚性赔偿金不得超过补偿性赔偿金的两倍。(39)参见前注④，朱丹书，第239页。例如，我国台湾地区“专利法”第85条第3款规定：“侵害行为如属故意，法院得依侵害情节，酌定损害额以上之赔偿。但不得超过损害额之三倍。”

笔者认为，我国民法典应当规定侵害知识产权惩罚性赔偿的数额限制，主要理由如下。

第一，缺乏数额限制，可能导致侵害知识产权惩罚性赔偿标准的扩大化。应当看到，惩罚性赔偿是一种加重责任，是法律的例外性规定，其适用应当受到一定的限制，即便是在知识产权领域，惩罚性赔偿也不应成为一般原则，其仍然应当贯彻损害填补的原则。还应当看到，损害赔偿的预防功能并非只能单纯通过提高损害赔偿数额予以实现，“有决定性意义的不是对单个受害者所受损失的准确补偿，而是让加害者对其所造成的所有损害成本买单”。(40)[德]格哈德·瓦格纳：《损害赔偿法的未来》，王程芳译，中国法制出版社2012年版，第137页。

第二，缺乏数额限制，可能使受害人获得远超出其实际损失的赔偿。德国学者彼得林斯基所提出的双向主体正当性原则，实际上揭示了惩罚性赔偿往往只考虑到对行为人的惩罚，而未考虑到受害人获得惩罚性赔偿的正当性。该惩罚性赔偿全部给予受害人，虽然惩罚可能给行为人造成刻骨铭心的教训，但是如果对数额缺乏限制，将会使受害人获得意外收益，甚至飞来横财(windfall profit)，但受害人一方获得该巨额赔偿缺乏正当性,德国学者卡纳里斯等人也赞成该观点。(41)Canaris， Grundstrukturen des deutschen Deliktsrecht,VersR 2005, 579; Koziol in : Griss/Kathrein/Koziol, Entwurf 32.因此，如果没有数额限制，可能导致受害人获得的赔偿过高，也会使惩罚性赔偿的适用缺乏足够的正当性基础。也就是说，侵害知识产权虽然有利于遏制侵权，但也不能因此使受害人获得天价的、过高的利益。

第三，缺乏数额限制，可能导致对行为人的过度惩罚。应当看到，惩罚性赔偿通过课以行为人承担超出其所造成实际损失的赔偿责任，确实有遏制不法行为的作用，但是如果惩罚过度，则可能混淆了私法和公法的界限，导致对行为人的过度惩罚。过高的赔偿责任也可能导致行为人采取过高标准的预防行为，从而导致社会成本的提高。同时，过高的赔偿数额也可能导致判决本身难以执行，反而不利于纠纷的解决。

第四，缺乏数额限制，可能赋予法官过大的自由裁量权力。美国最高法院曾指出，在特定情形下，法官判罚过高的法定赔偿额或适用惩罚性赔偿，可能会引发宪法上正当程序原则(due process)的担忧，使法官获得过大的自由裁量权。(42)Yu, Vanessa, Calculating Statutory Damages in Copyright Infringement Cases: What Constitutes One Work, Santa Clara Law Review, Vol. 58, Issue 2 (2018), p 375. Also see AM Records, Inc. v. Napster, Inc. ("Napster III"), No. C MDL-00-1369 MHP, 2001 WL 227083 (N.D. Cal. Mar. 5, 2001).在适用侵害知识产权的惩罚性赔偿规则时，也应当限制法官的自由裁量权，也就是说，如果没有倍数限制，很可能导致天价赔偿，甚至一次故意的侵权可能导致一个企业的破产。事实上，侵害知识产权大多是故意的，极少情况下是出于过失，而侵害知识产权的情形很多，有的造成的后果严重，有的造成的后果可能并不严重，都按照天价赔偿，并不妥当。侵害知识产权惩罚性赔偿缺乏数额限制，不同法院的判决可能完全不同，这也影响司法裁判的统一。(43)参见前注④，朱丹书，第241页。

问题在于，如何确定侵害知识产权惩罚性赔偿的最高限额？笔者认为，不宜采用规定具体数额上限(例如，以300万元为上限)的方法，因为不同案件中的损害后果不同，有的案件中，行为人造成的损失十分严重，但有的损害后果并不严重。有的案件中，行为人的获利数额巨大，而在有的案件中，行为人的获利较小但侵权情节十分严重，因此，很难对不同的侵权案件确定统一的具体数额限制。笔者认为，比较妥当的做法仍然是采用倍数限制的方式，我国《商标法》确立了“三倍赔偿”的惩罚性赔偿限额规则，该规则在实践中起到了较好的适用效果。2001年施行的《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第21条规定专利损害赔偿数额可参照该专利许可使用费的一至三倍合理确定；2015年发布的《最高人民法院关于修改<最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定>的决定》将赔偿数额拓展为“参照专利许可使用费的倍数合理确定”。(44)《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定〉的决定》(法释〔2015〕4号)第8条规定：“权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节、专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额。”笔者认为，我国民法典在规定侵害知识产权惩罚性赔偿的限额时，应当在总结我国知识产权立法和司法实践经验的基础上，统一确定惩罚性赔偿的三倍限额。当然，在确定惩罚性赔偿的基数时，应当综合考虑受害人的损失和行为人的获利两个方面因素。受害人所遭受的损失既可能是因侵权遭受的财产损失，也可以是因受到侵权而使得应当增加的收入没有获得。例如，在实践中，被告未经许可擅自使用原告的专利，使得原告本应获得的许可费用并未获得，这些损失应当由受害人举证证明。行为人的获利既可以是行为人因侵权而获得的利益，也可以是行为人所节省的费用。按照此种方式计算的惩罚性赔偿数额，更能体现惩罚性赔偿的惩罚功能，正如弗里德曼教授所指出的，通常获利返还(disgorgement)的威慑性要小于惩罚性赔偿，因为当侵权人返还所获利润时，即使该利润大于权利人的实际损失，其也不至于因侵权行为而折本，但当对其适用惩罚性赔偿时，在获利的基础上增加几倍，侵权人将可能会因此得不偿失。(45)Friedmann, Restitution of Benefits Obtained Through the Appropriation of Property of the Commission of a Wrong, 80 Colum. L. Rev. (1980) p. 552.当然，在以行为人获利作为计算惩罚性赔偿数额的基数时，行为人的获利应当是扣除了各种成本的净利润。

五、结论