美国外国投资国家安全审查制度改革及中国的应对策略

束 珊

(武汉大学，湖北 武汉 430072)

为了防止外国投资对美国国家安全造成不利影响，美国于2017年起开始对美国外国投资委员会进行的外国投资国家安全审查相关制度进行立法改革。美国参议院与众议院对《外国投资风险评估现代化法》进行了几轮讨论和修改，最终《外国投资风险评估现代化法》作为《2019财年国防授权法》的一部分于2018年生效。《外国投资风险评估现代化法》从审查范围、“国家安全”考虑因素、审查程序等多个方面对美国国家安全审查制度进行了改革，使得外国投资将面临美国更为严苛的国家安全审查。在美国外国投资国家安全审查无法避免的情况下，中国政府和企业应积极应对，努力减少美国的外国投资国家安全审查对中国企业赴美投资可能产生的不利影响。

一、美国外国投资国家安全审查制度改革概况

美国外国投资委员会(The Committee on Foreign Investment in the United States，简称CFIUS)是审查可能导致美国企业被外国人控制交易的跨部门委员会，目的是确定受管辖交易对美国国家安全的影响。[1]美国外国投资委员会由11名政府机构的首长和5名观察员组成，美国财政部长担任主席。为了更有效地防止特定外国投资对美国国家安全造成的不利影响，2017年11月，美国参议院参议员约翰·科宁(John Cornyn)、众议院众议员罗伯特·皮廷格(Robert Pittenger)分别在参议院和众议院提出了制定《外国投资风险评估现代化法》(Foreign Investment Risk Review Modernization Act，简称FIRRMA)，以改革美国外国投资国家安全审查制度。

2018年6月，参议院和众议院分别通过各自版本的《外国投资风险评估现代化法》，经过两院间的讨论，参议院和众议院就分歧达成一致，形成了《外国投资风险评估现代化法》的最终版，《外国投资风险评估现代化法》目前已作为《2019财年国防授权法》的一部分于2018年8月生效。

二、美国国家安全审查制度改革内容

《外国投资风险评估现代化法》的生效是自2007年《外国投资与国家安全法》(Foreign Investment and National Security Act of 2007)通过以来对外国投资美国国家安全审查制度进行的最大规模的改革，改革重点主要体现在以下方面：

(一)扩大美国外国投资委员会审查范围

美国外国投资委员会的审查范围是受管辖交易(covered transaction)。根据2008年美国颁布的《关于外国人兼并、收购和接管的管理条例》的规定，受管辖交易是指任何1988年8月23日以后被提议或将要进行的，涉及外国人的，可能导致美国企业被外国人控制的交易。[2]其中，“控制”是指通过拥有企业的多数股份或占支配地位的少数股份、董事会席位、代理投票、特殊股份、合同安排、正式或非正式的一致行动安排或其他方式，拥有确定、指导、决定影响企业的重大事项的权力，无论该权力是直接或间接行使，或是否被行使。[3]受管辖的交易类型具体包括：1.导致或可能导致外国人控制美国企业的交易，无论交易条款规定控制的实际安排如何。2.某外国人将其对一家美国企业的控制权转让给另一个外国人的交易。3.导致或可能导致某一实体或财产的任何部分被外国人控制的交易，如果实体或财产的这一部分构成了美国企业。4.各方签订合同或其他类似的协议(包括成立新实体的协议)形成合资企业，但仅指一方或各方有美国业务，外国人可以通过合资企业控制美国业务的情况。[4]《外国投资风险评估现代化法》生效前，美国外国投资委员会所审查的受管辖交易主要针对的是外国人的兼并、收购、接管行为，绿地投资不属于美国外国投资委员会的审查对象。

2018年生效的《外国投资风险评估现代化法》新列举了四种受管辖交易，以扩大美国外国投资委员会审查范围，具体包括：1.外国人购买、租赁或租借位于美国的私有或公共房地产，如果该房地产位于航空港或海港内或充当航空港或海港的一部分；或者，该房地产临近美国的军事设施或涉及国家安全的美国政府的其他敏感设备或财产，从而可以让外国人理所当然地收集在此军事设施、设备、财产里进行的活动的情报或使得发生在此军事设施、设备、财产的涉及国家安全的活动有受外国监管的风险。值得注意的是，美国外国投资委员会对房地产交易的审查权填补了绿地投资的空白，使审查不再局限于并购行为。2.外国人对美国企业进行的任何其他投资，如果该美国企业(1)拥有、经营、制造、供应关键基础设施或为关键基础设施服务；或(2)生产、设计、测试、制造、制作或开发一种或多种关键技术；或(3)维护或收集美国公民的敏感个人数据，且该数据可能会以威胁美国国家安全的方式被使用。《外国投资风险评估现代化法》对关键技术的界定也进一步扩大，除了传统的国防技术，《外国投资风险评估现代化法》还规定《2018出口管制改革法》第1758节中确定的“新兴和基础技术”也属于关键技术的范围。3.任何外国人投资的美国企业中外国人权利的改变，如果该改变可能导致美国企业被外国人控制，或导致“2”中所描述的投资。4.任何其他为了逃避或规避美国外国投资委员会审查的交易、转让、协议或安排。[5]

(二) 增加“国家安全”考虑因素

根据《外国投资与国家安全法》，美国外国投资委员会审查交易是否危害国家安全的考虑因素主要包括：1.满足预计的国防需要的国内生产。2.国内产业满足国防需要的能力和实力，包括可利用的人力资源、产品、技术、材料和其他提供的物品和服务。3.国内产业和商业活动被外国公民控制，这影响了美国满足国家安全需要的能力和实力。4.被提出的或将要进行的向特定国家销售军用物品、设备、技术交易的潜在影响，这些特定国家主要包括被美国认定为支持恐怖主义的国家、因涉及导弹扩散受到关注的国家、因涉及生化武器扩散受到关注的国家、对美国利益构成潜在地区军事威胁的国家，以及被美国列入“核不扩散特别国家名单”的国家。5.被提议或将要进行的交易对影响美国国家安全领域的美国国际技术领导力的潜在影响。6.对美国关键基础设施，包括主要的能源资产，造成的与国家安全有关的潜在影响。7.对美国关键技术造成的与国家安全有关的潜在影响。8.受管辖交易是否属于外国政府控制的交易。9.视情况，尤其是当交易属于外国政府控制的交易而需要调查时，审查所涉及的国家对不扩散控制体系的遵守情况，这些体系包括：条约和多边供应指引；该国家和美国的关系，尤其该国与美国在反恐合作上的记录；对军事应用技术转运或转移的可能性，包括对国家出口管制法律法规的分析。10.美国对能源和其他关键资源和材料需求的长期预测。11.美国外国投资委员会在进行特定的审查或调查时认为应当适当考虑的其他诸如此类的因素。[6]

《外国投资风险评估现代化法》在《外国投资与国家安全法》的基础之上，新增加判断交易是否危害国家安全的考虑因素，以加大美国外国投资委员会监管力度。具体而言，增加的考虑因素包括：1.特别关注国家。特别关注国家是美国认为会对美国国家安全造成重大威胁的国家。美国外国投资委员会会考虑一项受管辖的交易是否涉及一个特别关注国家，此特别关注国家是否有一个明确的或宣布的获得一项关键技术或关键基础设施战略目标，将影响美国在国家安全领域的领导地位。2.对美国法律的遵守情况。美国外国投资委员会会考虑与美国企业进行过受管辖交易的外国人遵守美国法律和条例的历史情况。3.美国公民个人信息安全。美国外国投资委员会会考虑受管辖交易是否可能直接或间接地暴露美国公民个人身份信息、基因信息或其他敏感数据，以便外国政府或外国人可以使用这些信息威胁国家安全。4.网络安全。美国外国投资委员会会考虑是否受管辖交易可能对美国现有的网络安全漏洞的加剧或对网络安全漏洞的产生有影响，或可能导致外国政府获得参与针对美国的恶意网络活动的重要能力，包括参与旨在影响联邦政府任何选举结果的活动。[7]

(三)完善审查程序

《外国投资风险评估现代化法》对美国外国投资国家安全审查制度程序上的修改主要体现在：

第一，新增强制申报。《外国投资风险评估现代化法》在交易方自愿申报的基础之上，新增强制申报制度，规定除非美国外国投资委员会通过条例另外进行规定，若交易将导致美国企业的重大利益被外国人收购，且外国政府在此交易中有直接或间接的重大利益，交易方必须对此交易进行强制申报。[8]《外国投资风险评估现代化法》对强制申报制度的增加体现了美国外国投资委员会加强对外国国有企业和国有资本审查的趋势。

第二，延长审查时限。《外国投资风险评估现代化法》将美国外国投资委员会的审查期限从30天延长至45天，并且美国外国投资委员会主席在特殊情况下，可在45天审查期限的基础上再延长15天。[10]《外国投资风险评估现代化法》对审查期限的延长主要是源于实践中判断受管辖交易是否危及美国国家安全时问题变得更为复杂多样。

第三，限制规定交易方寻求司法救济的法院。《外国投资风险评估现代化法》出台前，如果交易方对美国外国投资委员会的行为或调查结果不满，可以寻求司法救济，法律对交易方法院的选择无特别规定。然而，《外国投资风险评估现代化法》新增规定，交易方只能在美国哥伦比亚特区联邦巡回上诉法院对外国投资委员会的行为或调查结果进行起诉。[10]此规定将进一步限制投资者寻求司法救济的渠道。

三、美国外国投资国家安全审查制度改革对中国企业赴美投资的影响

根据国商家务部、国家统计局、国家外汇管理局联合发布的《2017年度中国对外直接投资统计公报》，2017年，中国对外直接投资流量为1582.9亿美元，位居全球第三，仅次于美国、日本；中国对外投资存量为18090.4亿美元，位居全球第二，仅次于美国。中国对外投资在全球外国投资中的影响力不断扩大。

美国是中国企业对外投资最重要的目的国之一。美国作为目前世界第一大经济体，拥有众多受过良好教育的劳动力，拥有世界先进的技术和优秀的管理经验，拥有许多国际知名品牌。因此，投资美国企业有利于中国企业寻求国内产业结构调整所需要的核心技术，有利于中国企业学习美国企业先进的管理经验，有利于中国企业获得知识产权、品牌等资源，促进中国企业创新能力和竞争能力的提升。

中国企业对美投资一直更倾向于通过并购的方式，而不是绿地投资，原因在于，绿地投资需要中国企业自己选址、规划、建设，筹建工作量大，建设周期长、速度慢。企业创建后，中国企业需要自己开拓目标市场，常常面临管理人员和技术人员匮乏、管理经验缺乏等问题。而与绿地投资不同的是，中国企业对美国现有企业进行并购可以全部或部分地拥有被并购的美国企业的资产、技术、知识产权等，这可以使中国投资者更好地利用被并购企业的现有资源，为中国投资者节省时间，有利于中国投资者迅速进入美国的某一行业，获得收益。2017年，中国企业在美国直接投资的290亿美元中，97%是通过并购的方式进行的，只有3%属于绿地投资项目。[11]然而，并购交易正是美国外国投资委员会的主要审查对象。

近几年，中国企业受到美国外国投资委员会审查的案件数量呈快速增长趋势。统计数据显示，2005年中国对美投资企业受到美国外国投资委员会审查的案件数量为1件，占案件总量的1.56%。直到2011年，这一比重保持在10%以下。2012年起，中国企业受到审查案件数量激增，2012年为23件，占当年审查案件总量的20.18%；2013年为21件，占当年审查案件总量的21.65%；2014年为24件，占当年审查案件总量的16.33%；2015年为29件，占当年审查案件总量的20.28%。2012年至2015年，相较于美国外国投资委员会对其他国家、地区进行的审查，中国企业受到美国外国投资委员会审查的案件数量和所占比重已连续四年位居第一。[12]

表1 2005—2015年中国对美投资企业受到美国外国投资委员会审查的情况

数据来源：美国外国投资委员会提交给国会的年度报告。

根据媒体的报道，仅就2018年上半年，就有8家中资企业并购美国企业的案件被美国外国投资委员会否决，具体包括：重庆财信集团并购美国芝加哥证券交易所；蚂蚁金服并购美国速汇金(Moneygram)；中国华芯投资并购科利登集团(Xcerra)；海航集团并购美国天桥资本(Skybridge Capital)；蓝色光标并购美国Cogint；中国重汽并购美国UQM科技公司；大北农集团并购美国华多农业(Waldo Farm)；深圳新纶科技并购美国阿克伦公司(Akron Polymer)。[13]除此之外，还有相当多的中国企业正在接受美国外国投资委员会的审查。

美国外国投资委员会持续不断地对中国企业对美投资设置阻碍。美国政府似乎对来自中国的投资非常“敏感”，其中，中国国有企业的投资是美国外国投资委员会重点关注的对象。美国认为，中国国有企业对美投资规模大，投资领域敏感性强，政府背景雄厚，政府在国有企业中拥有股权和决策权，中国国有企业对美投资可能暗藏政治意图，对美国国家安全构成潜在威胁。[14]然而，国有企业是中国对外投资的重要力量，在中国对美投资的企业中，国有企业占有很大比例。

美国公开宣称外国投资国家安全审查制度改革很大程度上是针对中国投资，数据显示，中国在美投资额从2016年的460亿美元降至2017年的290亿美元，2017年至少有80亿美元的交易是由于不可商谈解决的美国外国投资国家安全审查问题而被撤销。[15]如今，《外国投资风险评估现代化法》的生效意味着未来中国企业对美投资将面临美国更为严苛的国家安全审查，存在更多的风险和不确定性。

四、针对美国外国投资国家安全审查制度改革的应对策略

美国外国投资委员会进行的外国投资国家安全审查将长期存在，美国外国投资国家安全审查制度改革意味着美国外国投资委员会对国家安全的监管加大。然而，美国外国投资国家安全审查是中国企业赴美投资必须面对且不可回避的问题，中国应当从以下三个方面积极应对：

(一)全面深入了解美国外国投资国家安全审查制度

虽然已有很多有关美国外国投资委员会进行外国投资国家安全审查的报道和案例，中国企业整体上对美国外国投资委员会进行的国家安全审查仍然不够重视和了解。根据美国中国总商会公布的《2017在美中资企业年度商业调查报告》，在受调查的企业中，59%的企业不了解美国外国投资委员会审查机制，调查数据几乎与2016年的调查数据(60%)持平。[注]美国中国总商会与美国中国总商会基金会在2017年3月就在美中资企业投资与政策环境情况向超过500余家会员企业发放了调查问卷，并收回了213份有效回复。问卷的填写人普遍为高层管理人员，他们所属的公司来自不同行业和地区，规模各异，所有受访企业在美维持或创造就业机会总数接近二十万。一方面，美国外国投资委员会的监管力度不断加大，投资从被提议到完成的全过程都可能受到美国外国投资委员会的审查，美国外国投资委员会也可以参考更多的因素以判断交易是否影响国家安全；另一方面，中国企业对美国外国投资委员会审查机制不够了解。中国企业选择对美投资时应当事先对美国外国投资委员会进行的国家安全审查进行全面了解。一旦确定投资目标，中国企业应当进行专业咨询，对投资进行风险评估，科学策划投资方案。如果认为投资有受到美国外国投资委员会审查的可能性，中国企业可以在投资的准备阶段主动向美国外国投资委员会申请审查，根据美国外国投资委员会的审查结果确定是否继续进行投资，以免在投资进行过程中或完成后因被美国外国投资委员会暂停、终止投资或商业活动而使企业遭受更大的损失。

(二)进一步完善我国的外国投资国家安全审查制度

根据《中华人民共和国国家安全法》第五十九条规定，国家建立国家安全审查和监管的制度和机制，对影响或者可能影响国家安全的外商投资、特定物项和关键技术、网络信息技术产品和服务、涉及国家安全事项的建设项目，以及其他重大事项和活动，进行国家安全审查，有效预防和化解国家安全风险。目前，我国的外国投资国家安全审查制度尚未成体系。我国现行的外国投资国家安全审查制度的基本依据主要是2006年由商务部、国资委、国税总局、证监会、国家外管局和国家工商行政管理总局六部门共同签发的《关于外国投资者并购境内企业的规定》及其修订版2009年《关于外国投资者并购境内企业的规定》，2011年国务院办公厅发布的《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》，2011年商务部出台的《实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》。[16]这些规定存在效力层级低等问题。我国未成体系的外国投资国家安全审查制度使得中国企业赴美投资在接受严苛审查的同时，中国对美国企业在中国的投资行为没有相对等的审查制度。中国在外国投资国家安全审查制度完善方面不断作出积极努力，商务部于2015年1月公布了《中华人民共和国外国投资法(草案征求意见稿)》，该草案对外国投资国家安全审查制度进行了专章规定，进一步完善了国家安全审查的审查因素，明确了审查机构、启动程序及审查中可采取的措施，并增加了准入许可和安全审查衔接的规定。[17]目前，商务部已形成《外国投资法》送审稿，相信《外国投资法》的正式实施将对外国投资者在华投资产生重大影响，对中国的外国投资国家安全审查制度的完善起到重要作用。

(三)促进国家安全审查问题在中美双边投资协定框架下解决

国家安全事关国家主权，在国际层面很难达成共识，因此国家安全审查问题往往需要国家之间进行个别协商。通常情况下，国家间签订的双边投资协定在规定国民待遇条款和最惠国待遇条款的同时，会规定国家安全例外条款，这会为东道国对外国投资行为进行国家安全审查提供依据。目前，中美正在就双边投资协定展开谈判，我国政府应积极促进国家安全审查问题在双边投资协定框架下中解决，为在美投资的中国企业争取更加公平便利的投资环境。