离婚协议中“不动产赠与”条款的法律分析

陈可意，陈士一

(西北大学法学院，陕西 西安 710000)

协议离婚被认为是较为理性、较为合理的离婚方式，但即便是夫妻双方协议离婚，也仍存在一些问题。协议离婚，须双方自愿并订立离婚协议，涉及（子女和）财产的处分时，还需在离婚协议中作出明确约定，形成协议条款，而离婚协议只有在民政部门备案后才具有法律效力。在财产处分方面，也存在法律上对其认可的问题，即财产的物权归属问题。针对离婚协议中将不动产留给夫妻一方或子女的财产处分条款，一般认为，其“赠与”性质应予肯定（故称“不动产赠与”），但是否适用《合同法》之“赠与合同”有关规定尚存争议。此外，动产物权以交付为变动，而不动产物权的变动则须经登记。相较而言，“不动产赠与”在实践中引发了更多的争议问题，不动产合法权益保护方面的纠纷亦更为繁杂。因此，有必要重点研究分析离婚协议中“不动产赠与”条款相关的争议问题。

一、围绕离婚协议“不动产赠与”条款的若干争议问题

夫妻双方协议离婚时，须通过签订离婚协议以约定财产处分内容。实践中，协议条款约定将不动产赠与给夫妻中的一方或者子女的情况较多，但多数人并没有变更不动产登记的意识（即平常说的“没有过户”意识，认为只要有协议“白纸黑字”的存在便可）。只有离婚协议中的“不动产赠与”条款，而没有到有关部门进行变更登记，这样带来的后续争议问题主要包括：

（一）赠与后物权是否变动的问题

区分两种情况进行分析。首先分析离婚协议中约定将不动产赠与给夫妻双方中一方的情形。我国《婚姻法》第19条规定，夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前的财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。同时，夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。离婚协议是在离婚之前做出的，故离婚协议是夫妻双方在婚姻关系存续期间进行的约定，是法律所允许的、是有效的；协议充分尊重了当事人的意见，因此也对双方具有约束力。

离婚协议涉及财产问题，是对财产的一种处分。那么夫妻双方约定将不动产财产给其中一方，也是法律所允许的、是有效的。但按照我国《物权法》的规定，不动产物权的变动需要依法登记才可发生效力，这导致实践中的两个疑问：第一，离婚协议对不动产的处分已经有效，是否还需要登记；第二，若离婚协议有效，不动产处分后的物权应按离婚协议还是按不动产登记簿所记载事项明确其归属。

其次，考虑将不动产赠与子女的情形。实践中，离婚协议约定将住房等不动产留给子女的处分方式并不鲜见，也有不少争议。首当其冲的是，如前所述，夫妻双方在离婚协议中对不动产财产的处分是法律所允许的。此时，在协议中约定把不动产财产留给子女的处分方式是否也是法律所允许和有效的。另一方面，在协议中做了约定但没有进行不动产财产登记过户时，应适用《婚姻法》还是《物权法》来确定物权。实际上，这里还涉及第三个争议问题：离婚协议约定的将不动产留给子女的行为，是对财产的分割还是一种财产赠与行为？

（二）约定赠与后是否可撤销的问题

根据我国《婚姻法》，夫妻双方可以就婚姻存续期间和婚前的财产进行约定，若只涉及夫妻双方，对婚姻存续期间的财产进行处分，则不存在是否是赠与行为的问题；如果是对婚前财产进行处分，或者涉及到子女，就需要考虑是否属于财产赠与行为。

我国《合同法》第186条规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。此间涉及的争议问题是，在离婚协议中约定的给夫妻中的一方或留给子女的不动产财产，是否可以在登记过户之前主张撤销？另外，《合同法》还规定了具有社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同不可以撤销。由此，离婚协议的“赠与”内容是否具有道德义务的性质也颇具争议。

（三）一方死亡已赠与的财产是否仍可成为遗产的问题

夫妻双方之间的离婚协议对双方具有约束力。当夫妻一方死亡时，在离婚协议中约定给另一方或者子女的不动产财产是否已成为另一方或者子女的财产而不作为遗产进行分割，是一个争议问题。

我国《继承法》第10条规定，配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母都有继承权，都有权利对被继承人的遗产进行分割继承。同时，还有可能存在丧偶儿媳、女婿和继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的个人，以及继承人以外的对被继承人扶养较多的人参与分割遗产的情况。离婚事宜涉及夫妻双方隐私，无法确保所有有继承权的个体知悉离婚协议尤其是其中对财产处分的细节。当不动产财产的处分仅在离婚协议中约定（给另一方或子女），而未依法登记过户时，不知情的第三人是否还能获得属于自己的遗产份额便成了一个争议的问题。

二、离婚协议中“不动产赠与”条款相关争议问题的分析

（一）不动产赠与后物权未变动

我国《物权法》第9条规定，不动产物权的设立、变更、转让与消灭都必须经过登记才能发生效力。依照此条款，夫妻双方协议离婚时，在离婚协议书上写明不动产财产归一方所有或者归子女所有时，即使是双方真实的意思表示，且意思表示一致，但未在有关部门进行物权的变更登记，则物权并没有发生变动，即离婚协议书上受赠与的一方或者受赠与的子女并不能因离婚协议而取得不动产财产的所有权。

虽然《婚姻法》规定离婚协议具有约束力（我国《婚姻法》说明的是离婚协议对夫妻双方具有约束力，是针对夫妻二人而言的，即“对内有效”），但还应按照《物权法》有关规定认定不动产财产的物权归属。当离婚协议所涉财产关联到夫妻双方以外的第三人时，若其不知悉事实物权已变更，而根据物权登记簿上的记载进行交易，可能致使自身权益受到损失，而这正是《物权法》要保护的权益。缺乏依法登记，就没有了对世性、绝对性和排他性，也就不能对抗不知情的善意第三人。因此，对于夫妻双方和知情的第三人而言，不动产财产的事实物权发生了变动，而对善意第三人而言，物权并没有发生变动。

（二）离婚协议中的“不动产赠与”条款不可撤销

形式上，离婚协议约定将不动产归给一方或子女的财产处分方式类似于赠与行为，但并非赠与合同中的“赠与”。首先，离婚协议约定的“赠与”财产具有特殊性，其实质是对夫妻双方的婚前财产或婚姻存续期间财产的一种处分。同时，受“赠与”方也具有特殊性，比如夫妻双方中的一方或者子女，他（她）们在婚姻关系中都具有特殊身份，“赠与人”和“受赠人”之间也有特殊的身份关系，这样的“赠与”自然不同于一般的赠与行为。其次，离婚协议中的条款是夫妻双方共同的意思表示，具有共同处分财产的意思，这就要求夫妻中的任何一方都不能违反该协议的约定，而不履行向子女的给付义务[1]。夫妻一方若反悔意欲撤销给另一方或子女的不动产财产，都违背了诚实信用原则，是违背社会道德的行为。再次，离婚协议对所涉财产的处分约定具备《合同法》所规定的道德义务性质。夫妻双方约定将财产赠与给自己子女的内容，主要是出于因离婚可能会对自己的子女造成一定的伤害。父母离异对子女来说不论是在物质方面，还是在精神、心理上都可能有影响。而通过在离婚协议中约定将不动产财产赠与给子女，可为其提供未来生活物质上的保障[2]，对子女精神上和心理上进行一定程度的补偿。而对于在离婚协议中约定将不动产财产赠与给另一方的情形，也具有类似的性质。这都是以夫妻、父母子女之间的特定身份关系为前提而进行的。最后，夫妻双方签订离婚协议，是一种以解除身份关系为目的的行为[2]。离婚协议的订立，在为顺利解除双方的婚姻关系外，还为了更好地处理离婚后的子女抚养、夫妻共同财产以及债权、债务等问题。双方在协议中对不动产财产的处分，与解除婚姻关系等其他条款共同组成一个整体，不可任意分开。而当夫妻关系解除，双方间的人身关系不再具备时，夫妻一方也就不能单独撤销离婚协议中涉及赠与部分的条文[3]。

因此，离婚协议中“不动产赠与”之赠与行为并非《合同法》中赠与合同的“赠与”；即便与后者做类比，也因为违反了道德义务性质的规定，同样是不可撤销的。需要说明的是，虽然不能依《合同法》有关规定随意撤销离婚协议约定的财产处分，但根据《婚姻法》司法解释（二）第9条第2款之规定，在订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，是可以撤销的。在冉某1与冉某2冉某3等离婚后财产纠纷案中，重庆市第四中级人民法院在分析何某与冉某3签订的离婚协议书是双方真实意思表示且在签订协议时不存在欺诈、胁迫等情形后，认定何某与冉某3的离婚协议合法有效。由此案可知，夫妻双方订立离婚协议，存在欺诈、胁迫情形时，法院可以认定撤销离婚协议。

（三）不动产赠与子女不可看作利他合同

利他合同是双方当事人约定，由一方向第三方给付的合同。债务人对债权人负向第三人给付的义务，第三人也可以直接请求债务人向自己给付。如果离婚协议可以被看作是一种利他合同，则夫妻一方负有给付义务，夫妻一方具有处分财产的权利。

夫妻双方的一方对于夫妻共同财产没有处分权，须双方协商一致。离婚协议中，若处分的为夫妻双方的共同财产，则是对共同财产处分的合意，而非一方的处分[1]，因此，将离婚协议中的“赠与”认为是一方向第三方的给付是不恰当的。若离婚协议处分的是婚前个人财产，夫妻一方可自行决定处分财产，此时不存在双方约定给付第三人这一条件，也就不属于利他合同了。最后，据前文分析，离婚协议中财产处分不是一种赠与合同。故离婚协议不能作为一种利他合同而适用《合同法》。

（四）赠与条款是不动产处分的约定不是遗产

离婚协议因其隐私性，夫妻双方以外有继承权的个人很难全面了解协议的内容。若协议约定了将不动产财产赠与给一方或者子女，但至赠与一方死亡也未依《物权法》规定进行过户登记，受赠与一方或其子女主张不动产财产归自己所有，而在面对有继承权而不知情的人主张分割遗产时，也是无法得到支持的，难以对抗。最高院公报案例中唐某诉李某某、唐某乙法定继承纠纷案便是一例。该案件中，唐某死亡之前未进行不动产登记过户，由此法院认为离婚协议并没有实际履行，而所涉不动产财产仍属夫妻共同财产，唐某的遗产部分需要进行分割。

三、针对离婚协议中“不动产赠与”条款争议问题的解决对策

（一）及时登记过户约定赠与的不动产财产

离婚协议引出的许多问题，不论是第三人交易、是否可撤销的纠纷，还是遗产继承的矛盾，归结起来，就是因为离婚协议仅是“对内有效”的协议，若没有变更物权登记，使不动产财产无法具有其应具有的对世性、绝对性和排他性，便无法维护社会、经济的稳定和交易的安全。这无论是对夫妻双方的任何一方，还是子女又或是有继承权的人和善意第三人，都是不利的。

笔者认为，尽管有体现夫妻双方一致意思表示的离婚协议的存在，法律也充分尊重当事人的意愿，但依法及时进行物权变更登记是必要之举。虽然不可撤销除非有欺诈和胁迫的法定事由存在，但仍然有不动产财产被他人善意取得或者被强制执行的风险存在。让不动产公示原则发挥其应有的作用，以明确不动产财产的物权归属，维护社会经济秩序，充分保障权利人享有的物权。这不仅是对于善意第三人的交易保障，减少甚至避免善意第三人的经济损失，同时也是对夫妻中财产归属一方或者其子女权益的保护。及时进行物权变更登记，也会为相关利害关系人减少许多不必要的纠纷。作为受益人的子女，有权要求自己的父母双方或者一方按照离婚协议中约定好的内容将协议涉及的不动产财产进行过户，这不仅是维护自身权利，也是在保护父母、自己以外的有继承权的个人及善意第三人的合法权益。

（二）对离婚协议或赠与条款进行公证

离婚协议在民政部门备案后便具有法律效力。但为了进一步保护夫妻、子女以及有继承权的人和善意第三人的合法权益，充分尊重夫妻双方的意思自治，尽量减少和避免不必要的损失等，公证制度可以予以更好的保障。夫妻双方可以将已协商一致的离婚协议或其中的“不动产赠与”条款提交给公证机关，申请对其实质性进行审查，对其真实性、合法性进行认定，使离婚协议或其中的赠与条款不仅在形式上合法有效，在实质上同样具有。公证过的离婚协议或赠与条款，在日后发生纠纷时可以节约司法资源，减少当事人不必要的诉讼[4]。

（三）离婚协议不动产赠与条款可参照使用合同法

根据《合同法》第2条规定，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，不适用《合同法》。但是，离婚协议可能会涉及财产问题和子女问题等，若将不动产财产赠与从离婚协议中独立出来考虑，而适用《合同法》显然不具有可行性和说服力[5]。离婚协议虽涉及人身、财产以及债务等内容，但也具有合同的平等主体之间意思表示一致且法律认可的一种法律行为特征。同时，离婚协议中的不动产财产赠与类似于《合同法》中的赠与合同（但附上了人身关系），故在离婚协议涉及人身内容时，虽不能适用《合同法》，但为更利于有效解决现实事例中存在的问题，可以参照《合同法》的有关条文来使用[1]。

参照使用《合同法》需要考虑撤销的事由问题。在《婚姻法》司法解释（二）第9条中规定，对协议离婚财产分割存在问题而申请撤销的事由只能是欺诈、胁迫，且有时效的限制。而在《合同法》中，撤销合同的法定事由还包括有重大误解、显失公平以及以欺诈、胁迫的手段或乘人之危等。离婚协议涉及财产处分内容的撤销或许可以参照《合同法》，在面对存在重大误解、显失公平以及以欺诈、胁迫以及乘人之危时，可以允许撤销。

（四）《物权法》不宜过多调整夫妻间财产赠与的约定

笔者认为，《婚姻法》的目的之一是调整夫妻之间的人身关系和财产关系，而夫妻间的财产又具有特殊性（具有身份特征），其调整的财产关系也应有其特殊性。夫妻之间的财产关系具有双重性质，和大多数人所理解的财产关系有所不同，夫妻间的财产关系其实是建立在“夫妻”这样一种特殊人身关系基础之上的，因此夫妻间的财产关系对其人身关系具有一定的依附性[6]。而《物权法》在解决带有人身关系性质的财产关系纠纷、问题时，若进行过多的调整、规范，可能存在适用不当或处理不当的结果。

同时，不宜仅根据《物权法》将不动产登记作为判断不动产财产所有权人的唯一标准和依据。离婚协议对家庭财产进行了内部分配，在不涉及夫妻双方以外第三人的情况下，要先考虑实际物权人，保护其应有的物权。《物权法》不宜过多地调整夫妻之间的财产关系，要对《婚姻法》所使用的范围和空间以尊重，尊重和保护当事人双方的意思。

离婚协议内容包括不动产的赠与行为是夫妻双方一致意思的表示，而我国法律也充分尊重当事人的意思自治。离婚后，双方应当尊重协议内容，遵守诚实信用原则，并及时相互配合进行物权变更登记，而不是主张撤销当时的协议，离了婚又在财产上获取利益[7]。即使在夫妻一方死亡后，另一方也应当遵守协议。重大误解、显失公平、欺诈、胁迫以及乘人之危应当除外，同时还须注意时效限制。

面对离婚协议中存在的问题，适用《婚姻法》《物权法》以及《继承法》等有关法律规定的同时，还可以参照适用《合同法》进行处理。