软法在国家治理现代化进程中的法律角色

魏爱慈

（上海师范大学 哲学与法政学院，上海 200234）

软法最先出现在国际法领域中，随着北大软法中心的成立，开始进入国内法的研究视野。对于国家公共治理来说，软法所起的保障作用是硬法无法取代的，这既是由公共治理和某些社会管理领域的特点所决定的，也是由软法的独特实践效应所决定的。作为和硬法相对的概念，它的地位在法学界也饱受争议，焦点基本集中在“软法”是不是法、软法和习惯法等概念的区别以及“软法”的提出是否冗余等问题上。现有的软法研究主要是针对公共治理领域出现的不能依照国家强制力保障实施的规范、协定与准则等开展研究，探讨软法的总体属性、产生的原因、运作的机制以及软法的实践效用，最终得出实现国家治理现代化需要软硬并举的混合法治理。［1］

本文旨在前人研究的基础上，对软法的基础理论进行简单的梳理，对软法之治的效应与局限进行分析，对软法的价值进行探索，以期为本领域的研究探路。

一、软法的内涵分析

（一）软法的概念

软法的语境可以分为国际法和国内法两种，国际法学者把软法定义为不具有法律上的约束力或者有微弱的约束力，但在实践中会产生法律意义上约束力的规范。［1］因此，在国际法的语境下，法律约束力的有无或者强弱，是软法区别于硬法的一个核心标准。

在国内法语境下，学界对软法的内涵和外延有不同的看法，大致可分为三种。第一种认为软法“软”在它的效力上，认为虽然有些软法是制定法，但在生活中极少受到重视或难以被实际执行，如工会法、统计法、劳动法之类的法律规范，呼吁应当让软法硬起来。［2］第二种认为软法“软”在它的法律形式上，有些社会规范虽然不具备和制定法同样的法律形式和强制力保证，但对社会发展起到了至关重要的作用，因此也应当被重视，如家法族规、村规民约、习惯法等等。［3］第三种是最具代表性的看法，认为软法是和硬法相对的一个概念，硬法是指能够运用国家强制力保证实施的法律规范，属于国家法；软法指的是不能依国家强制力保证实施的法律规范（内涵），包括部分的国家法规范和全部的社会法规范。［1］

在社会生活中，软法对公民的权利和自由产生了越来越重要的影响。例如，2018年9月，厦门大学依照《事业单位工作人员处分暂行规定》、《高等学校教师职业道德规范》、《教育部关于建立健全高校师德建设长效机制的意见》及《厦门大学教师职务聘任条例》的规定，对在微博上多次发表错误言论，损害党和国家形象，在社会上造成了极坏影响的该校人文学院历史系助理教授周运中（网名“东海道子”）进行了解除聘用关系的处理［4］，便是软法发挥法律效果的一个实际案例。此外，中国共产党的党内法规也是重要的软法形式。鉴于党的领导体系与党的执政权力机构的特殊性，党的执政方式与党的组织、党的纪律、党内监督、党内责任机制等是国家法无法调整的［5］，因此党除了依照国家的宪法和法律外，还依照党内法规管党治党。党内法规和规范性文件是根据宪法和法律制定的，这是法治原则的体现。党内法规一般调整党的组织与党员的权利、义务，在某些公共治理和社会管理领域，同时也调整了国家公权力和社会公权力关系。党内法规虽然并非传统意义上的国家法，但中国共产党作为执政党，党内法规对党务的规范和调整必然会影响到国务，从而以直接或间接的方式影响人们的日常行为。

（二）由“硬法”到“软法”

传统法理学教材中对法的定义一般为：法是国家意志的体现，是由国家制定或认可，并依靠国家强制力保证实施的社会规范［6］，它的重要特征是认为法与国家强制力存在必然的联系。奥斯丁在《法理学的范围》一书中主张：“每一条法律或规则，是一个命令（command），或者，恰当指称的法律或规则。”［7］根据奥斯丁的理论，法律是主权者的命令，它最本质的特征乃是它的强制性或命令性。有的学者将法的内容称为“理”，法的形式即国家强制力称为“力”，那么法便是“理”与“力”的结合。

分析法学为硬法之治提供了坚实的理论基础，长期以来，“法与国家强制力必然联系在一起”的观点在学界占据主导地位。我们通常用分析法学的工具去解读法律，如此一来，下述几种常见的制度安排就被排除在法的范畴之外了：一是硬法中描述法律事实或者具有鼓励性、指导性的规范；二是国家机关依法创制的诸如摘要等大量的法律规范性文件；三是各类政治组织创制的旨在解决执政、参政、议政等政治问题的自律规范；四是社会共同体创制的自制规范［8］。这四类规范即软法规范，共同点是不能以国家强制力的方式转化为“实效”，主要依靠激励、当事人自愿服从或社会自治力等方式保证实施。由此也就背负了一个沉重的国家——控制的法学包袱，因而不愿将软法纳入法的范畴，不愿将软法之治与法治之间联系起来。

在“国家——控制法范式”下，“法即硬法”的理论主张或许并无大碍，因为与其对应的法治模式是一种单调的硬法之治，软法只是作为法外资源。但是，当下现代公共治理模式日益崛起，单纯的国家——控制法范式已经不能满足分析的需要，法治不单纯是硬法之治，而是呈现出软硬结合的混合法之治的趋势。因此，我们不能拘泥于国家——控制法的理论范式，应当根据法治实践作出理性反思。

通过思考与研究，很多学者发现了“法即硬法”主张的缺陷，比如诺内特和塞尔兹尼克构建的回应法的观念［9］、埃里希提出的“活法”理论［10］，以庞德为代表的社会学者提出的法律是一种社会控制工具［8］等等。因此，有的学者尝试把法的概念修正为：“法是由国家制定或认可、体现公共意志并依靠公共强制或自律机制保证实施的规范体系。”［1］一是就法律所体现的公意而言，将国家意志修改为公共意志，包括社会组织和社会共同体意志；二是将国家制定和认可中的“直接认可”修正为间接认可和默示；三是将依靠国家强制力保证实施修正为依靠公共强制力、国家强制力和社会强制力、自愿服从三种。经此修正，软法被纳入到“法”的范畴。

（三）软法的特征

有的学者概括了法的一般特征，即人们的行为规则、具有外在约束力的人们的行为规则、由一定人类共同体制定或认可的人们的行为规则［11］，认为软法是“非典型意义的法”：软法是缺乏国家法的约束力，但却在实践中产生某种法律效果或者有法律意义的约束力的规范。这样的界定使得软法看起来“包容性极强”，但是事实上软法要受到一系列特征的限制。第一，从效力上看，软法没有国家强制力，主要依靠社会舆论、伦理道德、文化等保证实施；第二，软法规则形成的主体具有多样性，既可能是国家机关，也可能其他社会组织；第三，从形式上看，软法的形式不拘一格，有的成文，有的不成文。对此，有学者认为软法可以形式不一，但须成文［12］；另外一些学者认为，软法既可成文，也可仅以惯例呈现［1］；第四，从软法的内容上看，它一般不像硬法那样规定法律后果，更多的是提倡自律。［13］

需要说明的是，软法中虽然蕴含着道德、伦理、风俗、习惯、潜规则等社会规范内容，但它们只是法的重要渊源，本身却不能称作“法”，因为它们没有都经过国家认可。那些被国家法吸收以及被认可的一部分能够称为软法，笼统地说所有的这些规范都是软法是不合理的。

此外，还应明确“软法”与“活法”之间的区别。埃利希所提出的“活法”强调的是一种具有实效的内部秩序，是一种行动的法；而软法不一定是内部规范，有可能是外部规范性文件，而且未必具有实效。

二、软法之治的效应与局限

（一）软法之治的正面效应

当代社会是高度冲突且碎片化的:资本从不曾自限于国家疆界之内。体育旅游、科技文卫、交通传媒和服务等行业都已经成为自我再生产的一个系统，逐渐成为与民族国家相峙的竞争者。现行的国家法思维模式已很难恰当理解社会子系统规范。传统的硬法虽然能够体现国家意志，但常常疏于体现社会意志；软法虽然疏于体现国家意志，但可以反映社会意志。软法规范的存在满足了社会子系统中调整部分公共关系的现实需要。

大致来说，软法主要在两个方面的公共领域发挥作用：传统公共领域和新型公共领域。传统公共领域是因经济、政治体制改革放松规制出现的硬法治理盲区，惯例、公共政策、自律规范等软法有效地满足了这一现实需要；新型公共领域是因公共服务增长而出现的硬法无法解决的公共关系新问题，软法规范很好满足了这一部分的现实需要。软法和硬法作为法的两种基本表现形式，两者优势互补，共同构成国家治理的有效手段。

（二）软法之治的局限

随着软法概念的引入，法的范围扩大，一系列问题也应运而生。

首先，软法的多元主体可能会导致法的概念的泛化。软法的制定主体众多，不仅包括国家，还包括社会组织乃至私人组织，这在广泛的意义上扩大了法律创制的主体。加之软法制定的程序没有统一的标准，立法质量便无法保障，所反映的公共意志主要表现为横向的平行关系，从而导致与硬法相比，软法的规范性、确定性和稳定性大打折扣，进而可能会消解法律的权威，给国家治理带来负面影响。

其次，软法内部的法律位阶不甚明确。软法的制定主体多半地位平等，导致在规范主体行为模式时难免有重合的部分，其效力也无法区分高低，更无法确保法律适用的统一性，因而从整体上软法呈现出法律体系纵横交错的特征。软法没有系统的立法机关，在其内部的位阶上，有的学者认为，软法没有完全位阶，它的位阶是残缺、破碎和杂乱的，众多软法规则不构成层次分明的体系［14］。总之，软法的法律位阶不明，法律适用的统一性无法确保。

最后，软法的解纷手段可能不具有权威性。比如行业协会内部规定了解决纠纷的方式，但由于立法水平及解纷人员水平的限制，纠纷的解决往往不具有权威性，当事人对此类软法可能不信任，最终仍要诉诸司法的方式进行解决。规范软法的制定程序是建立软法权威进程中亟待解决的关键问题。

三、软法的价值

研究的视角不同，对软法意义与价值强调的侧重也就有所不同。软法没有国家强制力保证实施，不能由法院强制执行，但这并不意味着软法不具有任何实际效果，它通过利益诱导、谴责等方式发挥着作用。从软法和硬法的关系及对公共治理的价值的角度来看，软法在国家治理现代化进程中的法律角色是：

（一）弥补单一硬法之治带来的缺陷

硬法相对稳定，也容易滞后，且无法涵盖社会生活中所有的行为模式。软法可以弥补这些缺陷。

第一，在国家法无法渗透到的领域，软法不仅弥补了法律空白，而且也具有制度性试错的意义，为国家法的制定提供参考；第二，某些领域现存硬法规范可能不够具体和细化，软法的规定通常更加细化，能够强化国家法的可操作性，可与硬法共同调整和规范该领域的行为；第三，软法的制定过程更多体现公共意志，能够推动主体以“内化”国家法的方式来保证国家法的实施；第四，在国家法适用过程中，已存在或正在形成的司法惯例、判例等软法规范，能够对国家法的实施产生影响。

（二）降低法治现代化的成本

首先，国家法不能事无巨细渗透到社会生活的任何方面，不是所有问题都可以通过国家法来解决。随着社会越来越多元化，人们普遍感受到，在处理社会关系时意见的达成越来越困难。

其次，从硬法的角度来讲，一项法律制度从提案到草案再到民意调查、最终通过，要经历很长的时间。有些法律还规定了试用期，这无疑增加了立法成本、实施的社会成本和机会成本等。

软法的创制过程更加具有协商性，不需要通过国家强制力保证实施。譬如公共政策、行业标准、自律规范、弹性条款等软法形式，其创制所花的时间远远少于硬法，且可以随形势的变化随时修改，程序也相对简单得多。这既节约了立法成本，也节约了修改成本。因此，软法的协商性貌似增加了立法的成本，但实际上，由于基于共识形成的法律的运行成本要低廉得多［15］，其实施机制表现出更强的生命力。此外，软法将一些普遍遵循的道德规范转化为共同的行为准则，不仅可以避免多元化社会道德评判混乱的现象，也可以在一定程度上引导公民的行为，让他们时刻关注自己行为的“合法性”。

因此从整体上看，软法弱化了人们对硬法的需求，满足了公共治理领域内现实的法律需求，不能通过硬法解决的矛盾、争端可以通过软法的途径予以解决，大大减轻了社会治理和法治现代化进程成本。

（三）推进公共治理模式的完善

社会的有效治理并非一种自上而下或自下而上单向度的活动，与公共管理和国家管理相比，社会治理需要在更深层次、更广范围内以更加多元化的方式反映民主诉求，只有建立在社会公共意志的基础之上才可能实现。在经济全球化、政治民主化的时代背景下，开放的公共管理公共治理模式取代传统的公共管理或者国家管理模式，已成为不可逆转的趋势。仅靠纯粹的“硬法之治”，已远远不能满足时代和法治实践的要求。软法的积极作用在于，软法中的很多规范都来源于社会生活，经过反复使用而被特定群体所接纳，具有高度的协商性，能够有效弥补“硬法”的不足。推进“硬法”向软法转变，有助于促成公共治理模式的改进，推进政治民主化。正如有学者认为的那样，软法有助于促进国家治理方向的转变，加快国家治理的现代化进程，促使法治向常态化演进，形成一种法治共同体的文化［16］。因此，公域之治的转型过程，在很大程度上就表现为一种由单一僵化的硬法体系向软硬并举的混合法体系演化的过程。

四、结语

“软法亦法”重构了法的内涵和外延，对于传统法概念来说是一个冲击。软法满足了规范和调整部分公共关系的需要，有力地推动了公域之治与法治现代化的进程。“硬法”向“软法”的转变是一个十分复杂的过程，其法治化的效益潜力巨大。在“法即硬法”到“软法亦法”的转变过程中，要注意软法与硬法相结合，扬长避短。软法内部发展主体泛化、位阶不明、无法制定程序等诸多缺陷也亟待解决。为了发挥软法在公共治理中的作用，应按照法治化的要求逐步提升软法的品质。