刍议违约金过高的司法调整

徐寅智

（上海海事大学 法学院，上海 201306）

当事人基于意思自治原则，在合同中约定违约金条款，一方面可通过违约金的震慑功能，促使合同当事人积极按期履行合同义务，另一方面，在一方违约条件成就时，合同相对方可直接援引违约金条款，实现对自己的权利救济，可有效提升纠纷的解决效率，缓解诉累。但是若违约金约定的自由过分恣意妄为，甚至有赌博投机之嫌，势必不利于社会经济秩序的健康发展，也不符合法律所提倡的“公平与诚信”的交易原则。“合同正义系属平均正义，其强调一方给付与他方对待给付之间具有等值性。”［1］本文主要探讨当违约金约定过高时，法院如何实现司法调整，违约金金额过高的认定标准，调整的依据和幅度如何界定，当事人申请法院进行司法调整的诉讼时效和举证责任如何确定，法官对违约金金额调整的释名权等一系列配套法律问题，以期实现形式正义与实质正义的协调。

一、我国对违约金过高进行司法调整的相关规定

“通过违约金的方式维护合同的效力是中国传统的商业道德所主张的，早在东晋十六国时期《前凉升平十一年（367年）王念卖驼券》约文中就有‘若还悔者，罚毯十张贡献’的违约条款约定。”［2］特别是我国正处于市场经济的完善时期，赋予合同当事人一定的违约金约定的自由，对于强化契约精神，活跃市场经济，促进市场交易秩序的健康发展具有重要意义。但是，任何自由都不是绝对的自由，以自由为工具践踏公平正义原则，必然要受到法律的规制。我国对违约金的约定和实现也有一系列指导性法律法规。

本文所探讨的主要是指商业交易中当事人之间约定之违约金，并不涉及法定违约金之探讨。虽然我国《合同法》关于违约金处理的立法依据是第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，同时《合同法》第一百一十四条第二款也规定：“约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院和仲裁机构予以减少。”该条款说明只要当事人能证明自己的损失大于约定的违约金，即可申请人民法院或仲裁机构予以增加，无论损失大于违约金金额多还是少，只要大于，即可申请增加调整。而违约金只有在过分大于损失的情况下，当事人才可以申请人民法院或仲裁机构予以减少调整，这个过分大于的标准如何界定将在后文进一步阐释。该条文表明违约金一般高于损失的情况下，法律对该约定予以保护，也进一步表明法律认同惩罚性违约金的约定。我国还处于市场经济的完善和契约精神的培养阶段，通过惩罚性违约金的约束去促使交易双方如期按质的履行合同义务具有重要意义。“虽然美国在民事侵权中允许惩罚性赔偿的出现，但是在合同违约中则限定损失赔偿范围为预期利益（Expection）和信赖利益（Reli⁃ance）的损失，而不支持针对违约方的惩罚性赔偿（Punitive Damages）。”［3］这是因为美国等西方社会已形成完善的社会契约运作体系，已经具备完备的市场经济条件，与我国国情发展阶段不同，美国仅支持赔偿性违约金已能够支持市场交易秩序的良性运行，而我国还处于市场经济发展的未成熟阶段，惩罚性违约金具有法律支持的存在意义，正如崔建远教授所言：“在惩罚性违约金场合，该违约金不以损失的发生为必要，因而不管有无损失的发生，违约金都不得免除。”［4］特别是合同的实现对于当事人具有特殊社会价值的情形下，其合同履行的精神价值大大高于经济价值，合同的成果对于当事人一方来说具有极大期许性的情况下，即使合同未能实现对当事人来说没有实际损失，通过惩罚性违约金的震慑力促使合同义务的实现也具有重要意义。

虽然法律支持惩罚性违约金的约定，但同时又做出了违约金不得过高的限定，根据《中华人民共和国合同法》若干问题的解释规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为违约金过高”。“可以认定过高”，而不是“应该认定过高”，表明该条文仅作为法院认定违约金过高的参考标准之一。笔者认为百分之三十不应作为法院判断违约金过高的主要标准，仅能作为一般参考标准之一，因为违约有善意违约和恶意违约之分，也有轻微违约和重大违约之分，不同的违约情形，在认定违约金的标准上呈现出弹性，不同类型的合同在违约状况下权益救济的紧迫性不同，不同性质的合同在违约情况下对经济补偿的依赖性不同，不同的交易行为也存在着不同的收益等级和风险指数，交易行为形形色色，商业行为林林总总，因此不存在认定违约金过高的统一标准。笔者认为，法院在自由裁量的时候，应综合违约者的主观恶性和合同实现的利益价值，合同的性质特点，履行状况，损失认定的行业习惯，当事人的诉求理由，答辩意见，举证状况等多方面情况做出判别。

二、违约金过高司法调整的必要性

（一）违约金调整与实质正义

违约金约定过高，形式上符合当事人意思自治，实则不然。合同的制定往往是一方制定为主，另一方配合完成签署，由于合同内容繁杂，条款较多，而不同条款的违约金的约定标准不一，处于合同签署的弱势一方，往往来不及细细斟酌，或出于过于自信，往往被催促而草草签署。“订立违约金条款时，当事方基于诚信和审慎的原则，充分考虑了可能的损失，法院在审查违约金条款时可以了解当事人是如何得出违约金数量和计算方法，从而判断是否基于审慎的态度。”［5］但实际情况往往是当事人在签署合同时，对于主要条款比较审慎，而对于各种繁杂的细节性条款往往走马观花，甚至视而不见，而“魔鬼往往出在细节里”，当事人一方利用制定合同的强势地位，将不公的因素潜伏于合同的细节条款中，比如一个普通的商品交易合同当中有一个这样的规定：“若当事人每延迟付款一日，则赔偿合同守约方商品交易价格十倍的违约金”，这一条款显然不合常理，“如果当事人订立的违约金额过高，又不允许减少，则不仅会使受害人获得不正当的利益，而且会在相当程度上恶化违约方的财产状况，使其丧失正当竞争的条件”［6］，形式上的公正，导致实质上的不公。这里需要强调的是违约金过高的认定指的是合同本身约定的违约金的数额过高，而不包括一方在违约情况下，未采取止损措施而造成违约金进一步膨胀的情况，对于这一部分扩大化的损失额不应考虑到认定违约金过高的数额范畴内。

（二）违约金调整与弱者保护

“契约自由原则对于经济弱者而言，与其说是决定的自由，勿宁说是被强制的不自由。”［7］处于缔约的弱势一方，表面上看似乎是协商完成合同的缔结，实则对于合同的诸多细节条款仅仅处于被动强制签署角色，而对于诸多违约金额过高的细节性条款，如果法律给予支持，就等同于法律变相支持了不当得利，甚至会促使当事人一方在巨额违约金的诱惑下而故意促使对方违约，从而给对方当事人带来巨大的经济灾难，从而扰乱社会经济秩序。

“为了个人利益的最大化，理性的个体在经济活动中，常常机会主义的行为。”［8］过分高额的违约金，不仅不利于市场交易的和谐，还可能促使一方当事人百般阻挠对方实现合同的本来目的，因此，针对过高的违约金的司法调整对于稳定市场秩序具有重大意义。

三、对违约金过高进行司法调整的相关问题分析

（一）合同违约情况下的事实调查

随着商业活动的愈加多元，合同条款的愈加复杂，以及新型交易纠纷的出现，我们会发现对违约金调整使用统一标准显得困难重重，在司法实践中也确实出现同样的案件事实，基于不同的事实背景和不同的区域情势，其对违约金数额的审判结果不尽相同，这主要是由于案件事实特征决定的。基于此，笔者认为，法院是否支持一方当事人的违约金调整诉求以及支持诉求的具体金额的多寡可充分考虑以下因素：

1.合同履行对守约一方的价值意义

如果合同的履行对于守约一方具有重大的价值意义，合同未完成履行对于守约一方不仅在经济上造成重大损失，在声誉上也造成重大影响，且违约方在合同履行前也知晓合同的按期履行对于相对方的价值意义，此种情况下，若违约方向法院提起降低违约金之诉求，且无足够能让法庭理解、宽容之理由，如不可抗力等，其向法院之诉求难以得到法院的支持，即便法院判决降低违约金的约定幅度，其降幅空间也不应该过大。

2.合同违约方的主观恶性

合同当事方在合同履行前后的主观心性亦是法庭调查的重要依据，对于还原事实真相具有重要价值，违约一方是故意违约，还是因为不可抗力违约，是忽视怠慢，还是希望通过故意拖延而迫使对方放弃对合同的期待，是合同签订时有履行能力，而合同履行时的确无履行能力，是临时起意违约，还是预谋性违约，法院应该在弄清违约方主观心性的基础之上做出公平之判定。

3.违约程度

违约程度的调查既能作为调查守约方损失的依据，也能作为判断违约方违约态度之因素，违约一方是部分违约还是整体违约，是对核心要素的违约还是对附属要素的违约，对违约的程度不同地探讨能够作为支持一方违约金调整诉求的重要依据。

4.交易过程中的诚实守信原则

诚实信用原则是一种具有道德内涵的法律规范，要求交易双方维持彼此利益，以及彼此利益和社会利益之平衡，交易双方在整个交易过程当中配合状况如何，沟通状况如何，积极状况如何，诚信状态如何，支持状态如何，对该事实的查明也应作为判决之事实依据。

5.合同公证在违约金调整中的重要价值

鉴于部分合同的履行对当事人一方来说具有重大价值，约定较高的违约金，以促使对方履行合同也符合情理，若一方当事人违约以后又申请法院降低违约金数额，对另一方当事人来说实属不公，对于这样具有重大履行价值意义的合同，笔者建议通过公证机构确认其约定的违约金，公证机构经过事实调查发现确有重大履行价值，且双方完全自愿认可约定的违约金，且该约定不违背公序良俗，不损害他人、集体、社会的利益，可对其约定予以确认，充当居公鉴定人角色，对于经公证机构确认的约定违约金，法院一般应该尊重双方意思自治，非足够的排除性理由不得干预。

（二）违约金过高调整的法官释明权

2012年《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》）第二十七条第一款规定，买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立，合同未生效，合同无效或者不构成违约等理由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。第二款规定：“一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。”该解释出台的一个重大价值就是提升了诉讼效率，减轻了诉累。因为在实践中，当守约方提出违约金的支付请求，违约方的各种抗辩往往在于支持自己“给与不给”，而不是“给多少”的理由上，待法院不支持违约方的免责请求而做出支付判决后，违约方又以违约金过高再次提出诉求，这势必造成诉讼期限过长，纠纷无法及时彻底的解决，而法官若能依职权及时进行违约金调整的释明，则有助于一并彻底解决纠纷。当然，法官的释明权不仅在一审中适用，二审中也可以适用，因为违约方在法院一审判决后，若提出上诉，往往上诉请求的理由是不予给付，而不是给付多少，故二审法院法官若依职权及时给与违约金调整的释明，也有助于及时彻底地解纷止争，同样，笔者认为，在调解阶段或再审阶段，法官在必要的情况下都可以进行违约金调整的释明，因为在调解阶段，或者是在再审阶段，当事人同样会出现因法律知识缺乏，争议焦点的不同而导致抗辩对象单一，从而不利于及时彻底的解决纠纷。

当然，根据“不告不理之原则”，在当事人一方未主动提出诉讼请求的情况下，法官本不应该依职权“提醒”，但是法律追求的最高目标是公平与正义，“在法哲学上，公平寓于正义之中，因此，此处合同正义也包括合同公平。”［9］故法官的释明非但不是偏袒一方和无故干涉，恰恰是对公平正义的追随。我们在追求公平正义的同时，也不可忽视效率的重要价值，通过法官的释明，在同一程序中一并解决纠纷，提升了诉讼效率，尽量避免因同一主题纠纷又衍生出附属纠纷，对构建和谐社会秩序具有重要意义。

（三）违约金调整的诉讼时效

违约金调整的除斥期间不同于违约金主张的债权诉讼时效，违约金主张的诉讼时效应适用于《民法通则》规定的普通诉讼时效，即向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效的期间为三年，法律另有规定的除外，而违约金调整是在认可违约金给付的情况下在数额上产生的争议。我国《合同法》未对合同条款变更的除斥期间作出规定，但并非意味着合同条款的变更请求不受除斥期间的限制。《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（第73条）第二款对于变更权、撤销权的行使期限规定为自行为成立时一年，若援引该条款作为合同条款变更请求的时效，那么这一年的起算点该如何界定，因为在违约金诉讼纠纷当中，违约方往往以被告角色参与诉讼，其抗辩理由集中在“给与不给”，笔者认为违约金变更请求的除斥期间从法官违约金调整的释明表达之日起算比较合理，因为法官的释明表达意味着当事人已经知道变更事宜，给予其一年的时间行使除斥权合情合理，若法官的违约金调整的释明表达满一年而当事人未主张变更违约金，则法官可根据原告的诉讼请求而做出合法判决。根据“不告不理的原则”，法官不得在当事人未主张变更违约金的情况下直接依职权变更，当事方亦不得再次提出违约金变更诉求。同时，笔者认为以法官释明之日起算违约金请求变更的除斥时效，不仅适用于一审，亦适用于二审和再审。

（四）违约金调整的举证责任

最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中指出：“人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的也应提供相应的证据。”该意见表明，当事各方一般都需提供支撑自己理由的证据，除非当事一方直接认同对方的诉求或对自己不利的事实，而在司法实践中，当事各方一般都会相互抗辩，这就促使当事各方为支撑自己的诉求而尽力提供各项证据，这有利于法院结合证据综合了解案情，从而做出客观、富有说服力的判决。违约方要证明违约金过高，其实是需要证明守约方的损失与约定的违约金差额过大，而由违约方来证明守约方的实际损失显得困难重重，因为损失的相关证据是掌握在守约方手中，而守约方为了证明自己的损失与约定的违约金之间的差额合理也需提供相应的损失证据，这恰巧将本该由违约方提供该项证据的义务转移到守约方来提供，巧妙地破解了该项证据证明难的问题，违约方也可集中心力质证对方提供的证据的真实度、关联度上面，并同时收集对方是否存在引诱违约，强制不自由签约，欺诈，隐瞒真相签约等证据上，当事各方提供足够多的证据也有助于法院查明案情，作出权威信服之判断。

违约金条款的实施，有效保障合同双方当事人的合法利益，赔偿为主，惩罚为辅的立法精神，有助于创建平稳健康的商业秩序，对违约金条款的司法调整有利于合同全面正确的履行，构建和谐诚信的社会。法院在考虑当事一方提出的违约金调整诉求时，应充分查清违约的客观损失，违约者的主观恶性，违约的原因情况，交易过程中诚实信用，适当发挥法官的释名权，结合案件的诉讼时效以及当事人的举证状况，居公裁决。既要保护合同弱势一方的相关权益，也要维护守约一方的利益诉求，以实现形式正义与实质正义之协调，为我国市场经济的平稳发展提供健康公正的司法环境。