我国违法建筑行政处罚追究时效问题探究

张 琦

（中南大学 法学院，湖南 长沙 410000）

行政法上的时效制度是保障行政效率的主要措施，［1］而行政处罚追究时效制度作为行政时效制度的重要组成部分，其重要性显而易见。从近几年法院的判决来看，我国法院对于违法建造行为作出行政处罚，自行政机关发现违法建筑之日起计算追究时效。这样做存在一定的缺陷，如损害行政相对人的信赖利益、加剧行政机关的慢作为、不作为，适当对其修正能更好地处理行政违法行为。

一、实践中法院对违法建筑行政处罚追究时效的认定及依据

根据中国裁判文书网中搜集到的相关案例，可以得出：我国法院是依据《行政处罚法》第29条及最高人民法院行政审判庭作出的《关于如何计算土地违法行为追诉时效的答复》（以下简称《土地违法答复》）对违法建筑行政处罚追究时效作出认定的。我国法院认为只要没有办理相关的合法手续使违法建筑合法，其违法行为及状态视为一直存在，行政机关可以在发现违法建筑之日起两年内对违章建造行为人作出行政处罚。

（一）法院对违法建筑行政处罚追究时效的认定

先从以下几个案例来看实践中法院的做法：

【案例1】齐某某诉湘潭市岳麓区城市管理和行政执法局、湘潭市岳麓区人民政府限期拆除决定案。2008年3月20日，包括齐某某在内的八人以唐俊为代表与原红旗综合农场签订《集体土地租赁合同》一份，两个月后，包括原告在内的八人在该地块进行房屋及附属设施的建设。2014年11月19日，被告岳塘区城管局对原告的房屋建设行为进行立案调查并查明，原告所建房屋的主体部分至今未取得《建设工程规划许可证》，属于“无法采取改正措施消除对规划实施影响”的情形，并于2014年12月24日向原告送达《限期拆除告知书》。原告对此不服，于2015年3月6日向被告岳塘区政府申请行政复议。原告对复议仍不服，遂向法院提起行政诉讼。

该案中法院在判决中写道，违法建筑行为和普通的违法行为不同，只要该建筑竣工后一直未办理规划审批手续，其违法行为和由此造成的危险状态始终存续，可以认定违法行为一直处于持续状态，其行政处罚追究时效应当自相关行政执法部门纠正违法行为之日起算。法院判决岳塘区城管局于2014年11月19日经部门移送对原告的违法建设行为予以立案，于2015年1月9日作出行政处罚，并没有违反行政处罚时效的规定。

【案例2】桂芳虎诉蒙城县城市管理行政执法局行政处罚案。2015年1月1日，蒙城县城市管理行政执法局经过立案、调查、取证，认定桂芳虎于2008年在蒙城县庄周办事处红光村三里杨庄建设房屋一处，建房时未办理建房审批手续，未办理规划许可证。并于2015年4月21日作出行政处罚决定，决定限桂芳虎自接到处罚决定书之日起三日内拆除违法建筑物。处罚决定送达后，桂芳虎不服，于2015年5月6日提起诉讼，要求撤销被告作出的行政处罚决定。法院认定：本案中原告违建时间在2008年以前，建设行为虽已停止，但违法建筑物处于存续状态，后原告又未补办规划许可证，其违法行为处于继续状态并未终止，被告对其处罚未超出行政处罚的追究时效，原告认为被告滥用职权的主张不能成立，不予支持。

本案属于农民违法建设房屋的类型。本案中原告建设了唯一性住宅，法院对于这一住宅仍然按照违法建筑视为处于继续状态来计算行政处罚追究时效，认为本案原告没有补办规划许可证，其违法行为并没有终止。2015年1月1日距离原告违法建房的时间已经有七年，但是行政机关仍然可以对其进行行政处罚。对于农民建设的唯一性住房来说，其是农民赖以生存的地方，在实践中对于此类违法建筑行政处罚追究时效的认定与经营性违法建筑的认定相同，是否应该对两类违法建筑分开处理，值得研究。

（二）法院认定违法建筑行政处罚追究时效的依据

实践中，法院认定违法建筑行政处罚追究时效的依据主要是：

首先，依据《行政处罚法》第29条：违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者持续状态的，从行为终了之日起计算。这是认定违法行为行政处罚追究时效的一般法条，适用于一般违法行为，同时适用于违法建造行为，本法条规定行政处罚的追究时效为两年。

其次，最高人民法院行政审判庭《土地违法答复》指出：对非法占用土地的违法行为，在未恢复原状之前，应视为具有继续状态，其行政处罚的追诉时效，应依据《行政处罚法》第29条第二款的规定，从违法行为终了之日起计算。这一司法解释仅仅适用于违法建造行为，而不适用于其他的一般违法行为，这一司法解释是最高人民法院行政审判庭于1997年出台的，时间较为久远，是我国法院认定违法建筑行政处罚追究时效的依据。

二、法院认定违法建筑行政处罚追究时效现行做法的问题与成因

各地法院的现行做法存在一定的不合理，其形成原因很多，如我国集体主义观念膨胀、相关立法规定不明确等。

（一）法院认定违法建筑行政处罚追究时效现行做法存在的问题

1.对违法建筑行政处罚追究时效的认定严于刑事追究时效，不合理

我国《刑法》中区分继续犯和状态犯。继续犯即犯罪行为从实施开始到终止之前一直处于持续状态，如重婚罪、虐待家庭成员罪。对于状态犯规定为：实施犯罪行为产生危害结果后，犯罪行为便终了，但不法状态仍未消除、仍在继续。如，刑法第239条绑架罪和第240条拐卖妇女罪、儿童罪，这两个犯罪状态存在着明显的区别：前者是危害行为实施后行为以及不法状态同时继续，后者是危害行为终了但不法状态仍在继续。［2］

行政行为遵循比例原则，行政处罚追究时效也应该借鉴比例原则，比例原则就是在衡量行政手段与行政目的之间的关系，或者是衡量其两者所代表的、相互冲突的利益，来保证行政行为是合乎比例的、恰当的。［3］违法建筑建设完成后仅是违法状态持续存在，违法行为已经结束，如果各地法院仍然按照类似刑事“继续犯”的追究时效对违法建筑人进行行政处罚，那么就比刑法对刑事犯罪的制裁更加严厉，不合理！

2.违法建筑不同情形的追究时效相同，不利于保护行政相对人权益

违法建筑从是否可以采取补救措施使其合法这一角度划分，主要可以归为两大类，即可以通过补办手续使违法建筑合法的类型和不能通过补办手续使其合法的类型。而对于这两类违法建筑是否有必要分类适用行政处罚追究时效值得探讨。笔者认为对于农村建造的一户一宅违法建筑，农村违法建筑若是没有办理任何手续，但是符合一户一宅的要求并且其建筑高度、结构与隐蔽率均不违反当地都市计划建筑法令的规定，应该被纳入可以采取改正措施消除对规划实施影响的范畴。［4］对于大部分农村违法建筑来说，未取得乡村建设规划许可证建造房屋的现象比较普遍，如新建一间厨房、加盖二层、翻修旧房等等在农村属于普遍现象，对于这种情形，应该纳入可以采取改正措施的分类。不同违法建筑行政处罚追究时效期限相同，其会导致一定的危害：首先，由于这两类违法建筑的社会危害性不同，若不分类作出处理，则类似于桂芳虎违法建房等农民的居住权会遭到侵害；其次，若对于两类危害性不同的违法建筑按照相同的行政处罚追究时效期限处理，有违公平原则。

3.我国时效起算点的规定加剧了行政机关的不作为、慢作为

在我国，行政机关只要发现违法建筑，就可以对违法建造行为作出行政处罚。在最高人民法院首次发布的人民法院关于行政不作为的十大案例中，行政机关在土地违法行为上不作为的案例就有三个，包括张凤竹诉濮阳市国土资源局行政不作为案、彭某诉深圳市南山区规划土地监察大队行政不作为案以及兰州宏光驾驶员培训服务有限公司诉兰州市城关区城市管理行政执法局行政不作为案。仅仅十大不作为案例中就有三例关于土地违法行为的不作为案件，可想而知行政机关对土地违法行为的不作为相对普遍。造成行政机关不作为、慢作为的原因有一部分来自我国法律对违法建筑行政处罚追究时效规定的不合理，法律对于违法建筑行政处罚追究时效规定得过于严格，目的是为了加大惩处力度，不纵容违法建造行为，但是这也加剧了行政机关的不作为、慢作为。

（二）法院认定违法建筑行政处罚追究时效现行做法的成因

1.根本原因：城市建设发展过程中忽视公民权益

我国城市化进程加快，城市改造的力度也在逐渐加大。行政机关为了加快城市建设，宽泛认定追究时效可以保证以较少的成本获得更快的发展，法院基于各种原因给行政机关这一做法背书！如果在征收的过程中认定房屋等建筑物为违法建筑，且视为违法行为处于持续状态的话，行政机关便可以节省大量的拆迁补偿成本。城市的主政者希望保经济、促发展、美化市容，过于追求行政效率和行政业绩，忽视了对公民权益和公平正义的坚守。在政府拆迁的过程中，假借“公共利益”进行“商业拆迁”的情况并不鲜见，并且引发了拆迁中的一些矛盾。如上海市74岁何某夫妇诉上海市卢湾区政府案中，何某夫妇在黄陵南路330号传了四代的石库门洋楼私产的祖房，在被区政府以“土地批租建商住办综合楼”、“市政动迁”的名义指定为“待拆迁房”搬出后，竟没有被拆除，而是装修一新，改头换面，成为上海“新天地”商业广场中的一家酒楼。这种“拆而不迁”的怪事在一些城市并不鲜见，政府为了建设更好、更发达的城市，在一定程度上忽视了公民的权益。

2.次要原因：相关立法规定不明

（1）相关司法解释规定不合理

《土地违法答复》是实践中我国法院审判涉及违法建筑行政处罚追究时效案件的直接依据，这一司法解释是1997年的规定，距离现在已经有20余年。在极其强调民众基本权利的今天，民众的居住权应该受到保障。在违法建筑未恢复原状之前，视为持续状态不免有些牵强，这里的“视为”说明并不是违法行为处于持续状态，是为了处罚而处罚。为了追究违法行为，就人为认定它是处于持续状态，是没有道理的，因此《土地违法答复》欠缺一定的合理性。

（2）《行政处罚法》第29条中相关规定不明确

“发现”含义不明。《行政处罚法》中规定了“发现”一词作为行政处罚追究时效的起算点，但是对于“发现”并没有做出详细具体的解释，以致在实践中难以适用。有的学者认为“未被发现”是指行政处罚机关在两年内既不知晓违法行为的发生也不知晓违法行为人。即违反行政管理的行为发生后没有他人向行政处罚机关报案、检举、揭发，行为人没有主动向行政机关坦白交待，行政机关在两年内完全没有掌握违反行政管理行为的发生。［5］“发现”究竟是指行政机关发现线索、接到群众举报还是进行查处并且立案，本文认为应该按照后者来解释。“发现”一词带有强烈的主观色彩，世界各国都没有以行政机关“发现”或“知道”来作为追究时效不受限制的理由，我国人为的规定“发现”一词给行政机关处罚行政相对人增加了很大的裁量空间，使行政相对人的利益存在难受保护的危险。［6］

三、违法建筑追究时效制度的重构

虽然《行政处罚法》和《土地违法答复》中对土地违法行为行政处罚的追究时效做了规定，实践中也形成了基本统一的做法，但是这些规定不免有损害相对人的信赖利益、加剧行政机关不作为、慢作为的可能性，所以，本文将结合环保部于2018年2月22日出台的《关于建设项目“未批先建”违法行为法律适用问题的意见》（以下简称《意见》），从几个方面简要对土地违法行为行政处罚追究时效进行重构及修正。

（一）比照刑法对状态犯的追究时效设定违法建筑追究时效

刑法中对状态犯的追究时效从违法行为结束之日起起算，若参照状态犯来规定违法建筑的追究时效，违法建筑的追究时效应当从违法建筑建设完成之日起计算，比较合理，前述《意见》也是这样规定的，即自违法建筑建造完成之日起两年内计算违法建筑行政处罚追究时效。因此，可以比照刑法对状态犯追究时效规定，并参照环保部的相关《意见》，规定违法建筑建设完成，即最后一个建筑物及其他设施完工之时起行政机关对违法建筑没有处罚的，超过两年不再给予处罚。环保部《意见》规定：“未批先建”违法行为自建设行为终了之日起二年内未被发现而未予行政处罚的，建设单位主动补交环境影响报告书、报告表并报送环保部门审查的，有权审批的环保部门应当受理，并根据不同情形分别作出相应处理：对符合环境影响评价审批要求的，依法作出批准决定；对不符合环境影响评价审批要求的，依法不予批准，并可以依法责令恢复原状。所以，对于超过两年不能给予处罚的违法行为，若违法行为人主动接受行政机关调查的，行政机关应该做出处理。同样对于违法建造人来说也适用，但是若行政机关主动适用行政处罚追究时效，只能从违法建造行为终了之日起计算两年。

（二）分类设置违法建筑行政处罚追究时效的期限

对于不同种类的违法建筑，应该根据社会危害性大小设置不同的追究期限。西班牙《公共行政机关及共同的行政程序法》第132条第1款的规定：“根据有关法律规定违法及处罚应具有时效。如这些法律未规定时效期限，则非常严重的违法的时效为3年，严重违法的时效为2年，轻度违法的时效为6个月，对非常严重过失给予处罚的时效为3年，对严重过失给予处罚的时效为2年，对轻度过失给予处罚的时效为6个月。”［7］西班牙的法律规定了危害性不同的违法行为，其追究时效的期限也不同，对于违法建筑行政处罚追究时效，可以借鉴其他国家和地区的做法。笔者建议分两类设置追究时效期限，首先对于可以补办相关手续的违法建筑，自违法建造完成之日起计算两年的追究时效，这一类型中包括居民建造的符合基本住房需求，符合一户一宅基地要求的住房，仅仅未取得建设规划许可证的情形；其次对于社会危害性较大的违法建造行为，不能通过补办手续使违法建筑合法的违法行为，设置三年的追究时效。笔者认为三年的追究时效是相对合理的，对于危害性大的违法建造行为，并不是对其追究时效设置的越长越好，时间过长增加了行政机关的办案负担，难以保证行政相对人的信赖利益，因此三年是较为合理的。

（三）对《行政处罚法》第29条作出修改

删除“未被发现”这一条件。《行政处罚法》第29条规定“从发现之日起两年”，对于这一规定，笔者认为缺乏合理性。首先，法律对于“发现”并没有作出详细的规定，也没有做出具体的的解释，“发现”究竟是指行政机关开始调查、报案人举报或者控告还是行政机关立案，实践中并没有统一的标准；其次，“发现”这一时效起算标准是否合理值得商榷。违法建筑行政处罚追究时效以“未被发现”为条件，采取的是行政机关的主观标准，很有可能被行政机关滥用，以行政主体是否发现作为追究时效的起算点，给予行政机关过大的自由裁量权，因此，应当变主观标准为客观标准，只要行政机关在法定期限内未对违法行为给予行政处罚，就不能再给予行政处罚，使已过法定期限的违法行为处于稳定状态中，完全符合时效立法的本意，所以，对于《行政处罚法》第29条应该做出修改，删除“未被发现”这一条件。

通过以上的分析，我们看到了我国违法建筑行政处罚追究时效在实践中的适用，并以典型案例为基点，分析了我国违法建筑行政处罚追究时效制度的不合理之处与成因，进一步探讨了对不足的改进之处。因此，笔者认为，应该对我国违法建筑行政处罚追究时效制度作出改进，自违法建筑建造完成之日起计算追究时效，并且对于不同种类的违法建筑设置不同期限的追究时效，这样对于维护行政相对人的利益，以及对于效率和平衡价值目标的确立与实现可起到积极作用。