网络环境下“复制发行”概念的解释与适用

颜美宁

（中南财经政法大学，湖北 武汉430073）

一、提出问题

网络技术的更新换代，使相关犯罪也悄然发生变异和升级。然而，刑事立法、刑法理论形成于传统社会，原本与网络没有任何关系，许多具体概念也难以适用于网络犯罪[1]。以侵犯著作权罪为例，生成于印刷术时代的“复制发行”概念，在解释网络空间中异化的著作权侵权行为时往往捉襟见肘。

具体而言，有以下三种挑战：第一，BT 下载。BT 又叫比特流，是一种内容分发协议，其工作方式为：分配器或者文件持有者将文件发送给其中一名用户，再由这名用户转发给其他用户，用户之间相互转发自己所拥有的文件部分，直到每个用户的下载都全部完成。那么，BT 技术是否可以为“复制发行”行为所容纳呢？第二，深度链接，即绕过被链网站首页直接链接到分页的链接方式是否可以解释为发行行为。第三，外挂程序。外挂因改变软件的部分程序为游戏玩家作弊而为大众知悉，如今已渗透于各种直播平台、微信抢红包等领域。那么，外挂对计算机程序的修改是否属于复制发行行为呢？

针对上述著作权侵权行为，学界众说纷纭。有学者主张对复制发行概念予以扩张解释，从而将新的著作权侵权行为纳入刑法规制[2]。有学者持谨慎态度，认为“刑罚之运用不可不慎，国家决定某种不法行为应受刑罚制裁，首先考虑制裁所生之害，与不加制裁所生之害，孰轻孰重”[3]。亦有学者针对具体行为的罪与非罪展开深入剖析。

事实上，传统意义上的复制发行严格强调以“有形物体”为载体，但数字化的“复制发行”与传统观念中的“复制发行”存在很大区别。因此，欲解决上述问题，首先要明确网络环境下复制发行的概念；其次，理清复制发行与信息网络传播行为的关系；最后，对具体行为的规范解读与适用予以回应。

二、网络空间下“复制发行”的解读

（一）“复制”、“发行”的语义阐释

学界普遍认为，“复制权特征为：（1）有形载体上作品再现；（2）能够被持续且稳定地保存。发行权特征为：（1）向不特定或者特定多数人提供作品复印件；（2）转移复制品或者原件有形载体的所有权”[4]。很明显，传统意义上的“复制发行”均强调以“有形物体”为载体。但网络时代的复制是一种数字化复制，不管是文字、图像还是声音都转化为二进制代码在线传输，用户可以在自己选定的任何时间、任何地点实时接收并下载信息[5]。那么，网络环境下是否有必要固守“有形载体转让”的核心要件呢？笔者对此持否定态度。

首先，各国法律并没有将复制发行限于“有形载体”转让。如美国《版权法》第一百零六条规定，“发行”是通过出售或所有权转让的其他方式，或者通过出租或出借的方式向公众发行版权作品复制件或录音制品的行为[6]。英国《版权法》第十八条第1 款规定：“向公众发行版权作品的复制件，是受版权拘束之行为”[7]。虽然欧盟将作品的客体限于“有形载体”，但其并未被我国《著作权法》所吸纳。

其次，实践层面已有国家支持无载体的复制发行。“在New York Times v.Tasini 案中，美国联邦法院认为，未经许可将版权作品置于网络数据库中，使公众能够在线浏览或者下载的行为，属于‘发行’行为”[8]。我国司法实践亦持相同立场。如段某某侵犯著作权一案中，法院认为，“当作品以数字化的方式上传至开放的网络世界时，公众就无须再占有或者转移有形载体所有权，而是通过网络将该数字化作品下载，即可获得作品的复制件。就结果而言，这种网络传播方式与传统意义上的‘发行’并无区别”。

最后，相较于印刷术时代平面到平面的复制，数位时代复制发行的社会危害性有过之而无不及。毕竟，网络复制发行以其巨大的信息存储量和倍增的传播速度，使作品复制发行的范围和影响力被无限放大。因此，作品是否依托于有形载体，并不影响是否纳入刑法规制的认定。

（二）“复制”、“发行”关系的刑法剖析

“现行《刑法》第217 条的‘复制发行’概念来源于1994 年《全国人大常委会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》，而其中的‘复制发行’则来源于1990年颁布的《著作权法》第46 条”[9]。2001 年《关于修改〈中华人民共和国著作权法〉的决定》对第四十六条作了修订，一个细微但意义重大的变化就是在“复制发行”中间加了顿号。不过，刑法至今没有对此修改作出回应，这也导致了理论和司法实践对复制发行含义的争议。

复制且发行说认为，根据刑法第二百一十七条的规定，复制与发行实际上成为紧密联系的整体行为，应同时具备才构成侵犯著作权罪，仅仅具备一个方面不符合本罪行为特征[10]。该说遵循了纯粹的语言学规则，有利于侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪的界分。但若复制且发行才能构成侵犯著作权罪，那么，必然存在单纯复制或者单纯发行的行为不构成侵犯著作权罪，同时也达不到销售侵权复制品罪的入罪标准，从而出现了处罚漏洞。

据此，限缩解释说主张，“复制发行”是指复制或发行，但对“发行”做目的性限缩解释，即发行不包括刑法第二百一十八条的销售。其中，时间限缩说主张，刑法第二百一十八条的销售行为发生于发行之后，而第二百一十七条的发行应有时间上的限制，发行权的行使应是整体性的，应与制品的新版相联系[11]。即发行是第一次销售，销售则是二次或者多次销售。日常用语规则限缩说主张，“发行”没有必要按照《著作权法》的规定解释，只要按照日常用语含义解释即可。即将刑法第二百一十七条中的“发行”理解为批量销售或者大规模销售（但不限于第一次销售），而将刑法第二百一十八条的“销售”理解为零售[12]。该学说得到了司法解释的认可，法释[2007]6 号第二条规定：“《刑法》第二百一十七条侵犯著作权罪中的‘复制发行’，包括复制、发行或者既复制又发行的行为”。

另有学者认为，侵犯著作权罪之“复制发行”应理解为“复制”以便“发行”，即复制的目的是发行，复制是发行的手段，发行是复制的结果[13]。该说与复制且发行说大同小异，均是从复制发行的紧密联系及整体语义视角予以解读。从形式上看，“复制发行”行为似乎密不可分，将其解释为复制且发行也符合文理解释的要求；但究其实质，“复制发行”完全可以衍生出复制、发行或者既复制又发行的行为。如我国刑法第二百二十六条强迫交易罪中的“强买强卖”行为，完全可以解读为强买行为、强卖行为以及既强买又强卖的行为。因此，上述司法解释的做法较为可取。

（三）信息网络传播行为与复制发行的关系

针对信息网络传播行为与复制发行的关系，学界存在并列说、包容说二种立场。并列说认为，“复制发行行为”不能包含“信息网络传播行为”，司法解释将两者混为一团的做法不具有正当性。理由为：

第一，从形式上看，信息网络传播行为与复制发行相并列；从实质内容上看，信息网络传播与复制发行的大部分权利不重复[14]。在《著作权法》明确将信息网络传播行为与发行行为相并列的情况下，司法解释无视此差别，将一种行为解释为另一种行为。这不仅是逻辑的谬误，也是对刑法法定犯与“两次违法”原理的根本违反[15]。

第二，侵犯著作权罪是行政犯，“当刑法将侵犯知识产权的行政违法行为刑罚化，变成行政犯罪行为时，它的概念类型实际上已被行政法规范固定化、格式化”[16]。用发行权去规制网络传播行为，不仅不利于体系之间的一致性，而且会遇到无法回避的问题，“如作品何时被发行的问题，因为，根据信息网络传播权的特征，侵权人只要使作品处于能为不特定多数人所获得的状态就构成对信息网路传播权的侵犯，但根据发行权，则至少需要发生实际的信息传输才构成侵权”[17]。

第三，除了美国用发行权涵括“信息网络传播”行为之外，其他国家和地区均是新设一项权利来控制网络环境中的传播行为。因此，我国将信息网络传播行为视为复制发行不符合传播权国际刑事保护的通行做法[18]。

包容说认为，虽然我国《刑法》仅仅规定了“发行”而没有规定“信息网络传播”，但在适用《刑法》第二百一十七条侵犯著作权罪的时候，可以且应当对“发行”作扩大解释，使之包含“信息网络传播”[19]。

并列说以坚持体系的一致性与罪刑法定原则自我标榜，实质上是画地为牢，无视信息网络传播行为对著作权的侵害。刑法的适用并不是机械地解释法条文本，而是探究并适用法条真实的含义。因此，笔者赞同包容说，主张通过扩大解释，以侵犯著作权罪规制信息网络传播行为。

1.刑法的独立性决定了行政犯解释的相对性。

根据刑法条文是否对相关概念作出明确规定，可分为三类：“第一，刑法条文对相关概念作出明确规定，如刑法第二百一十九条侵犯商业秘密罪对“商业秘密”和“权利人”的定性规定；第二，刑法条文没有直接定义相关概念，但明确该概念依照某行政法的规定，如刑法第一百四十一条生产、销售假药罪所称假药可依照《中华人民共和国药品管理法》的规定理解；第三，刑法条文既没有对相关概念作出定义，也未明确要求以行政法的规定为判断依据”[20]。很明显，“复制发行”属于第三类。因此，对复制发行的理解既可以扩大解释，使该用语在刑法中的外延大于《著作权法》；也可作限制解释，使该用语在刑法中的外延小于《著作权法》。

在日常口语中，发行往往意味着第一次印制和销售作品或其他特定商品。网络环境下，出版界和公众早已将通过网络向公众提供作品的行为称为网络发行[21]。因此，司法解释将“信息网络传播行为”解释为“复制发行”并没有超出该词“语义的最大射程范围”。

2.我国《著作权法》的立法模式允许扩展发行权的含义。

关于著作权立法，世界上主要有欧盟模式和美国模式两种。大多数国家采取欧盟模式，明文规定“发行权”的客体限于作品的有形载体，并在发行权之外制定了“向公众传播权”[22]。与之不同，美国“通过扩展发行权的含义，使其不仅能控制那些以传统方式向公众提供作品有形载体的行为，而且还能够控制网络环境下向公众提供作品数字化复制件的行为”[23]。我国既不同于欧盟模式，没有明文限定作品的客体为有形载体；也不同于美国模式，在发行权之外，新增信息网络传播权。那么，我们究竟应该固守“有形载体”这一传统解释，还是借鉴美国模式，扩充发行权的含义呢？

根据《著作权法》的规定，发行权核心要素有二：一是控制作品原件或复制件的权利；二是限于出售或赠与的方式。针对要素一，只要行为人借助互联网上传作品，不论民众是否已经知悉，基于互联网的开放性和共享性，著作权人控制作品原件或者复制件是否发行、如何发行等权利就已经受到侵害。针对要素二，若以付费的方式获取作品，则认定为出售并无障碍。若单纯免费向公众提供作品，则将其视为赠与，进而认定为发行。

三、网络环境下“复制发行”行为的刑法评价

（一）BT 技术中的复制发行行为

BT 下载技术源于P2P 技术，其下载过程为：“在网络上找到种子文件，再使用BT 下载客户端软件打开这个文件，客户端软件会根据种子文件中的网址自动连接BT Tracker 服务器，从它那里接收到其他正在下载该文件的人的网址名单，然后一一与名单上的网址取得联系，从它们那里获取文件的片段，直到整个下载完成”[24]。据此，BT 网站将是一个资源共享平台，每个用户在下载的同时，也作为文件源在上传，种子文件越多，下载客户越多，文件的下载速度将越快。

种子发布者分为两种，一是恶意上传，如BT 天堂；另一种是基于BT 技术，在下载的同时不得不上传的行为。在我国，以个人使用为目的的种子下载行为并不会招致法律责任，但在德国、日本，非法下载亦有可能招致刑事责任。如德国法律规定，“未获作者同意而复制、分发或公开传播版权作品，均属刑事罪刑”[25]。不过，笔者主张追究恶意上传者的法律责任，但不追究个人使用目的的上传下载行为。因为，种子文件虽然只是一种文本文件，并不是作品本身，其作用在于为其他用户下载上传者置于共享目录之中的作品提供一种连接路径。但一旦将作品的种子上传至“共享目录”之中，任何登录网络服务平台的用户都可以在个人选定的时间和选定的地点下载种子，这意味着作品已经处于一种公众可以随时复制下载的状态。只要用户下载了种子文件，便可以长期、反复地享有作品。从结果上看，这与传统的复制发行并无二致。因此，上传种子文件的行为是一种信息网络传播行为，可将其视为复制发行，进而以侵犯著作权罪予以规制。

（二）深度链接属于信息网络传播行为

深度链接，又叫内链，指用户在设链者的网站中阅读使用被链者网站信息的行为，即用户在不脱离设链网站的情况下，直接对存储在第三方网站中的文件进行浏览和下载，而此时用户完全感知不到自己已经跳转到另一个网站。

针对深度链接搭便车的行为，司法实践率先将其认定为侵犯著作权罪，但理论界对此尚莫衷一是。肯定说认为，“设链方虽不能完全控制作品的传播，但在提供作品传播路径服务的同时事实上使公众获得了作品内容，符合信息网络传播行为的基本特征，理应认定为侵犯著作权罪”[26]。否定说认为：第一，“在他人服务器中公开传播的作品，无论是否受到技术措施的保护，对该作品提供‘深层链接’的行为均不会形成有别于初始‘传播源’的新‘传播源’”[27]。第二，深度链接仅仅向用户提供了一个浏览网页、下载文件的路径指引，不符合信息网络传播行为的本质构成要素[28]。第三，深度链接不具有独立性，需紧紧依附于被链者；一旦被链者对作品采取加密、收费等保护措施或者删除了作品，设链者就无法保证“公众能够在个人选定的时间和地点”获得作品。因此，深度链接的实质只能是信息网络传播行为的帮助行为[29]。

网络中的上传、分享行为均属于信息网络传播行为。若以尚未形成新的传播源为理由，进而否定深度链接的传播性质，缺乏实质根据。从形式上看，用户点击深度链接之后，依然是从同一“传播源”获得作品，而且深度链接对他人网站服务器中存储和传播的大量作品汇集之后，还进行了分类和排序，使用户可以便利地进行检索和免费欣赏。这不仅降低了原网站的收入，规避了原网站的技术保护措施，而且侵害了原网站的独家信息网络传播权。尽管深度链接本身虽不是作品，仅仅是获取作品的一种路径。但不可否认，借助这些链接点，普通用户便可以更轻易地获取作品。从实质上看，信息网络传播并不以控制信息为要件，只要将作品或者作品的链接置于公共网络平台，普通用户完全可以根据自己的时间和地点登录网站获取作品。因此，深度链接行为理应评价为信息网络传播行为，进而认定为侵犯著作权罪。

（三）制作外挂程序是否属于复制发行

外挂，作为一种增强软件功能的计算机程序，其制作、利用行为在刑法中引起较大关注。对于外挂行为的定性，学界聚讼纷纭，其中围绕复制他人源代码的行为是否属于“复制发行”，争议尤盛。

肯定说认为“计算机软件中的源程序和目标程序是计算机软件得以运行和体现的核心内容，也是计算机软件得以区别于其他软件的关键所在，对于计算机软件源程序和目标程序的复制，当然属于侵犯著作权罪中的复制”[30]。部分判决亦认为，外挂功能的实现必须复制游戏程序的源代码，欲使外挂程序与原游戏对接，势必破译和擅自使用原网络游戏的通信协议，截取并修改游戏发送到游戏服务器的数据，修改客户端内存中的数据，其行为符合“复制发行”的要求。反对者主张，外挂侵犯的是著作权中的修改权，因为外挂程序只突破了源网络程序的技术措施并修改部分数据和调用函数，这属于修改权而非复制、发行的保护范围[31]。

无论是网络游戏外挂,还是直播外挂，调用内存函数、复制内存地址等内容是不可避免的，若将这种仅仅涉嫌抄袭了源代码中部分内容而尚且不能构成相对完整的作品的行为认定为复制，则不仅忽视了外挂程序的二次开发性，而且遗漏了外挂程序对源计算机软件的寄生性。事实上，外挂利用源计算机软件的漏洞，通过截取、修改客户端发送到服务器的数据，增强计算机软件功能的行为，本质上是规避技术保护措施的行为。鉴于我国刑法对技术保护措施尚欠明确的保护性规定，有必要利用非法经营罪的兜底条款，从而堵截侵犯著作权的立法漏洞。

四、结语

数字化时代，网络空间并非法外之地，利用网络空间实施侵犯著作权的行为，理当受到刑法规制。虽然“传统观点立足刑法谦抑性，常常以限制处罚为荣，甚至认为处罚范围越窄越好。但处罚范围越窄越好并不是刑法谦抑性的内容，刑法的处罚范围应当是越合理越好”[32]。因此，在刑法许可的范围内，遵循刑法解释规则，适当丰富“复制发行”的含义，既能满足实践需要，也有助于刑法保持持久的生命力。