论不平等条约与国家自由——以《民报》为考察对象

周福振

(中共江西省委党校 党史党建教研部，江西 南昌 330003)

中国近代与西方列强签订的条约基本上都是不平等条约。虽然不平等条约打开了中国大门，强行将中国纳入世界一体化体系之中，同时开阔了中国人的眼界，中国这时再也不能独善其身，搞闭关锁国了，但是不平等条约也限制了中国人的行动，破坏了中国的国家自由，使自国权利受到损害，很容易使部分国人走向极端。再加上清朝统治者往往利用中国人排外的民族情绪，鼓吹忠君爱国，将国内矛盾转嫁给国外矛盾，致使中国人野蛮排外的情形经常发生。《民报》学人在了解到国际法之后，主张理性地对待不平等条约。

一、条约是国家与国家之间的合意

凡国家与国家之间的交际，必有条约为根据，否则难以约束国家与国民的行为。胡汉民认为，条约规定了国家之间的权利、义务，国家之间则根据条约相守相报，相调和国家之交谊，既日亲其民，亦无不平之感而生猜恶，所以各个国家在条约谈判时不免为过度要求而折冲既定，恒止于一定的范围。[1]1423也就是说，条约是国家之间的合意，而各国都是为着各自的国民利益着想的。

在胡汉民看来，条约必须包括五个要件，否则条约即为无效。一是国家是国际法之主体，非以国际主体名义的结约都不得为条约，例如国家与私人之契约不能叫条约。二是国家代表之权能要依国内法而定(要有权能之委任书)，不能在行事时逾其委任之权限。三为条约为意思之自由合致，如果事实错误，对方诈欺，其约为无效之条约，但是强暴胁迫以为条约的，例如战后媾和之约，亦为有效，因为虽然这是被迫签订的条约，但是犹不失选择之自由。四是国际上违反国际法之基本原则，及其适用确定之国际惯例，其条约无效，例如占领公海、买卖奴隶、宗教扑灭等有关的条约。五是条约的批准。虽然批准是一形式，但是条约不经批准，则当事国不受其拘束力。[1]1425-1426这是胡氏从内容及程序上讲明了有效的条约必须具备的五种形式，具有一定的道理。

按胡氏所说的第一条要件，君主以个人资格与他国签订的契约，不是条约。既然不是条约，国民是可以不遵守的，但是，双方在签约时有时难以确定君主是以个人名义还是以国家名义签约。即使君主以个人名义签约，他也会在决策时倾向于遵守密约。然而，这毕竟也给了解真相的国民反对此约的权利。

按胡氏所说的第二条要件，国家代表之个人不能做出违反其权限的事，例如1879年崇厚越出其权限与俄国签订《里瓦几亚条约》(又称《交收伊犁条约》)，被清政府判为无效，后又派曾纪泽与俄国谈判，重新签订《中俄伊犁条约》。

按胡氏所说的第三条要件，强迫签订的条约亦为有效条约，因为它虽然是不平等条约，但是它也是国家自由选择的结果。例如：一方在战争中失败了，这一方既可以继续战争，也可以接受屈辱的条件签订不平等条约。既然签订了条约，不管是公平还是不公平的，双方都要遵守，但是，如果对方不是光明正大地提出条件(包括不平等的屈辱条件)，而是靠隐瞒事实欺诈而成的条约，则条约无效。例如，前面所提到的1879年崇厚在被俄欺诈的情形下与俄国签订的《里瓦几亚条约》就是无效的。

按胡氏所说的第四条要件，有论者认为毁损一国独立权利之条约亦为无效，但是胡汉民则认为国家必要之权利不过自主权、代表权和司法权等，而有因于条约为被保护国、附庸国、半主权国限于其所享有主权范围之内(例如，被保护国、附庸国、半主权国不得有对外国交战之权，等等)，始得与第三国结约，例如中国与土耳其、埃及等有领事裁判权之国亦以条约让与，是其自由，与违反国际法原则及国际惯例不同。[1]1426也就是说，条约是不可侵犯国际法原则的，条约既定，一国不得借口自国利益受损而免其义务，正如胡氏所说，国际法既确定为国家有负遵守条约之义务，国际法同时为国家自身之法规，国际法上条约之效力与国法上之效力没有区别。[1]1428言外之意，即使是国家与国家之间签订的不平等条约，国民也要遵守之。

按胡氏所说的第五条要件，主要是程序上的问题。也就是说，只有国家批准了条约，它才是有效的，如果国家不批准它，那么前面所有谈判的努力都是无效的。条约的批准，虽然只是一个程序，但是它是最后一道关口。例如，前面所提到的崇厚与俄国签订的《里瓦几亚条约》，由于清政府拒绝签字，所以此条约就是无效的。由此可见，清政府在面对西方列强时，也不是一味无原则地妥协退让。可惜，当时真正懂国际法的中国人实在太少，否则近代中国人的命运也不会如此之悲惨。

虽然条约是国家与国家之间的合意，但是只有在综合实力差不多的国家之间才能经常体现相对的公平，强国与弱国、战胜国与战败国之间的合意往往是不平等的，但是即使如此，弱国或战败国也要遵守条约，否则就是违背了国际法，反而会造成对本国的进一步伤害。所以，在一般情况下，弱国或战败国也都会遵守不平等条约，但是不平等条约在条件适宜时也是可以废除的。

二、中国与西方列强签订的条约难望平等

鸦片战争以后，中国与西方列强签订了许多条约，但是中国与西方列强之间的签约，并非两国相亲相爱，而往往是中国受到欺压，所以条约难望平等，正如胡汉民所说，自1842年签订《江宁条约》(即中英《南京条约》)以来的六十余年，与中国订约者达十余国，条约大小达百余次，中国几至无一非损己益人，大者为领土权、独立权之侵蚀，小者为铁路、矿产、航道等权利之授予。在胡汉民看来，清政府的做法真是“令人诧绝”。[1]1423-1424这一方面反映了胡氏对不平等条约的不满，另一方面是胡氏从此处批判清政府，宣扬排满反清革命。

清政府与西方列强累订损失权利之约的原因主要包括两个方面。一个方面是国家综合实力的落后，这一方面是最重要的。虽然在近代中国GDP长时期仍居世界第一，但是其构成主要是丝绸、瓷器、茶叶等日常生活用品，而西方强国的GDP总量虽然比中国低得多，但是其构成主要是发达的工业制造品，包括现代化的兵器等等，而中国许多军队的许多武器还停留在大刀、长矛的冷兵器层次上。另一个方面是清政府不懂国际法而导致在外交上的失败，例如在义和团运动期间杀害德国驻华公使克林德，并向世界列国宣战，等等。

胡汉民认为清政府累签不平等条件的原因主要在于外交上的失败，[2]2163虽然说出了一定的道理，但是这是片面的，因为其主要原因在于国家综合实力的落后。然而，革命党人要进行革命，必然抓住清政府外交上的失败而批判它。在胡汉民看来，清政府外交上的失败主要分为四个方面。

一是清廷昧于交通之义，不自量力，锁国不破，各国无法叩关交通，只好付诸战争，中国既然为战败国，自然就无法与之签订平等条约，如《江宁条约》《北京续约》等。胡氏之说，有一定道理。英国在与中国发生鸦片战争之前，确实曾经先后派出马戛尔尼(乾隆时)和阿美士德(嘉庆时)来华，要求与中国进行通商，但是都被拒绝。当时中国势力强大，他们还较为克制，但是等英国强大之后，他们便用鸦片强行扭转英国与中国之间巨大的贸易逆差，并不惜发动鸦片战争。中国战败了，自然接受其屈辱的条件。

二是清廷蔑弃国际道义，自取陨辱，例如1859年英法以《天津条约》为据，有一年时间到北京换约，而清廷设戍兵据守炮台、堵塞白河，英法联军至香港犹致书清廷，遂至开战，最后签订《北京续约》；又如义和团之役，清政府欲利用民众，以歼灭各国代表于北京，其野蛮谬妄已不可思议，而其对于外国又纯欲以诈胜，导致了八国联军侵华战争，最后签订《辛丑条约》。胡汉民还引法爵文威尔之语，说，“诈伪者，支那政府之心髓”，又引巴鲁氏云，“外交家绝伦之智巧，至今日，无论何人已能不蒙其欺，抑可谓不智之甚”，还引法阿尔邱铁佳敦氏的《支那国际论》说，“使人疑为此种人民于法律之观念盖未成形”。[2]2163-2167胡氏之说，明显是批判清政府经常违背国际法，自取其辱。这有一定的道理，但是我们也要看到西方列强对中国人的屠杀是非常残酷的。

三是清廷有“宁赠朋友，无畀家贼”之观念，例如李鸿章晚年语人曰，“吾与闻外交之事三十余年，内不失枢廷之意，而外能结欢诸国，以只保全大体，而不争于小利害间也”。[2]2167汪兆铭也说：“使中国而不为彼之私有物，则瓜分豆剖，瓦碎鱼烂，皆无与彼事，而彼转得以结友邦之欢心之故，割一片之腴壤，以为其饮食游戏之所，彼何所乐而不为？”所以，汪兆铭指出：“以满人之凶德若此，为汉人者正宜相与戒备，敌忾同仇。”[3]1755胡氏和汪氏所说，都有一定的道理。中国古代王朝经常为了宣扬武功，为了国家的虚名，在中外交通中自己吃亏也在所不惜，甚至在中国人忍痛挨饿的情况下，朝廷不致力于解决中国人自己的问题，而是把大量的财力物力用于外国。明朝郑和下西洋的终止，以及后来再无“郑和第二”的情况，很大程度上原因就在于此，因为中国消耗不起如此大的财力物力了，而西方远洋航行之后，在全世界建立起殖民地、半殖民地，掠夺他们的资产，解决本国人民的问题。在近代，清王朝在多次战败的情况下，也只有损害中国人的利益，从而达到维护其统治的目的了。

四是清廷以满人掌外交，非其任，例如1869年《尼布楚之约》以来二百年间中外签约未尝有一汉人参与，到1864年与日斯巴尼亚签天津之约时，开始用薛焕(汉人)与崇厚(满洲镶黄旗人)，为参用汉人之滥觞，后来李鸿章等汉人主持签约，然总理衙门外部之掌权者是奕劻、载振、那桐等满清亲贵。[2]2168-2169日斯巴尼亚为西班牙的译法，又称“日国”，胡汉民所说应为中葡换约，而非与西班牙。这一点很容易理解，因为清王朝是满清建立的政权，满清亲贵自然要掌握其实权。

不平等条约的存在是中国人的国耻，但是也有论者认为中国国家独立权虽然受制于不平等条约，但是中国在国际法上不失为独立国，没有必要如此担忧。胡汉民则认为中国主权之行使受到制限，虽然不能与主权一部分缺损者同语，但是以受制限者与不受制限者相比较而言，这明显有不平等之事实，况其结果会贻莫大之损失。所以，在胡汉民看来，国微人弱，有必至于法律上的不平等，为甚可悲，而一国国民欲振强其国，不当以法律平等为已足。[4]1140以法律为独立权者，实际上是一种消极自由。胡氏希望中国人在国际上有更大的作为，这也是所有中国人的心愿。

三、革命党人希望和平地废除不平等条约

不平等条约既然可以签订，那么也就可以修改乃至废除。面对中国与世界各国签订的多种不平等条约，《民报》学人也考虑了多种废除不平等条约的方法。胡汉民认为只要条约的要素不再具备了，条约的效力自然就会消失，从而将条约的废除分为二种方式。

一种方式是由于条约自体发生之原因，导致条约废除。它包括三类：(1)条约有效期限已满；(2)条约规定有得为解除之条件，至其条件发生或成就，则条约效力消灭，例如1899年万国平和会议上，缔交国有通告其废弃而自免条约上之义务之规定；(3)当事国已履行条约，则其效力终止，例如损害赔偿等条约，达其目的，同时条约消灭，惟有境界条约、媾和条约，其规定有永久性质，非于当事国间更结反对之条约，则不失其效力。[1]1432俄国在近代通过不平等条约强行侵占了中国大量的领土，就有永久的性质，除非中国与其再签订反对这方面的条约，否则这些被俄侵占的地方，就再也要不回来了。

第二种方式是条约自体以外发生之原因，导致条约废除。它又包括四类：(1)当事国双方合意废止，包括明示、默示二种，但是皆不得加损害于第三国；(2)当事国一方放弃权利，义务国承认之，谓之义务免除；(3)当事国一方灭亡，或目的物之消灭，及其他原因，使其不能履行条约规定；(4)战争开始，非使一切条约效力消灭，但其以平和为前提之约，以及为战争原因之约则同时消灭。[1]1433

胡汉民认为，中国与他国所定的条约也要分为不同类别加以对待，主要分为三种情况。一是其既具条约要件，而相互遵守，不生自始无效之问题。二是若其条件附有期间条件而已及者，可以免除。三是其不附期限条件之约，我为义务国亟欲免除，彼为权利国必力保所获，吾国民所最思更改之约，最难得承诺于彼方，故纵遇有可主张废止之时机，而亦不收其功果，例如近代美禁华工之约。[1]1435-1436

胡汉民为了将条约改正，还想分别论述最惠国条款之约、领事裁判权之约、丧失领土主权之约和其他种种权利损失之约的情形，所以在《民报》第13号后面明确写了“未完”二字，[2]2170但是可惜以后《民报》上不见了其下文。

孟德斯鸠认为，如果君主成为俘虏，他就被看作死亡，这个俘虏所订的条约无效，他的继位者将不批准这些条约，诚然他就是法律、国家和君主，如果不把他当作死亡，国家就要灭亡了。[5]71孟德斯鸠的话，有一定道理。但是，《民报》学人明显不想这样做。胡汉民认为，“清政府若遂为支那国民所覆灭，然与各国条约有继续性”。[6]112后来，清朝灭亡了，果然清朝与他国签订的条约仍然有效。革命党人之所以这样做，主要是他们在推翻清王朝统治时不希望列强干涉中国的革命。虽然这取得了一定的成效，但是革命性就大大降低了。后来，国民党建立形式上统一的全国性政权时，也不是完全承认这些不平等条约，而是发起了“改订新约运动”，从中也收回了一些国家利益。国民党的这种做法明显不如共产党做法直接有效，因为共产党建立新中国后，基本上都直截了当地废除了前面政府与西方签订的不平等条约。当然，考虑到当时的国际国内情况，也有极少数的不平等条约依然有效，例如近代俄国侵占中国领土的不平等条约，以及英国租借香港、葡萄牙租借澳门(香港和澳门在条约到期后收回)的不平等条约仍然有效。

和平地废除不平等条约的最好方法就是使国家强大。《民报》学人已认识到这一点。胡汉民认为，国际法不能禁止国家之改革发达，例如1860年意大利半岛诸国之合同，不为奥国之反对而败；1871年德意志帝国之联合，不以数小国之反对而不成。[1]1431只要国家强大了，不平等条约自然不能持久。近代日本能够废除不平等条约，就是如此。

使国家强大有两种方式，一是统治者的改革，二是革命后建立新政府再进行改革。《民报》学人明显倾向于后者，这主要是因为他们不认为中国可以通过清政府的改革而强大，正如胡汉民所说，中国国民棲息于君主专制政体下，仰一人之独裁，法律不完备，命令(指清廷诏谕)又朝暮无常，抵触于条约之情形数见不鲜，所以“其政权一日不去，则一日得以我中国之名义为对外之行动，而外人亦依然认之为国家之代表”，此“非国际之问题，各国亦无容喙于我国内政治之理由”。[1]1430

虽然《民报》学人认为中国要想完全达国民主张权利之目的，非扑满革命之后不能收其功，但是考虑到革命成功需要一定的时间，所以不得不研究其救济回复之方法和手段，以为将来之预备。胡汉民认为，就其事实利害而言，规定于条约者，而不能违反，其事重，对于条约之制限忍以俟之，而徐图修正，因为条约有拘束当事者之效力，而效力未灭，纵在义务国损辱已甚，亦无可奈何，但是胡氏又担心“满政府徒事空文”“蹈埃及之覆辙”。[4]1138-1140也就是说，胡汉民担心清政府老是不改正法律，会导致不平等条约长期在中国存在。1867年，欧洲各国在埃及有混合裁判权，到1873年各国为埃及定裁判所构成法，与埃及约至1881年如能完善法律则撤回混合裁判权，至期埃及如故，遂延约为1899年，至期埃及又如故，各国遂认为混合裁判权永久不撤。

一些《民报》学人认为中国可以先承认清政府与列强签订的条约，然后在条件成熟之机逐渐和平地废除不平等条约以实现国家自由的目的，这有一定的道理，但是也有《民报》学人看到国际法的弊端，例如章太炎就认为，“国际法者，本支离牢补之制，至于两国交兵，即非法所能禁”。[7]2553言外之意，国际法虽然很重要，但不是万能的，特别是两国发生战争时，国际法恐怕不能约束之。这有一定的道理，例如二战时期日本制造震惊中外的南京大屠杀，以及用毒气杀害中国平民，甚至用活人做实验等等，都是违反国际法的行为。然而，令日军没有想到的是，二战后同盟国用国际法审判这些战犯，甚至将他们判处死刑，例如制造南京大屠杀的松井石根在证据确凿之下被判处死刑。这说明国际法还是有一定作用的。但是，国际法能否真正有效，也是实力较量的结果。