法的暴力与反暴力之辩证法——从本雅明到门克的法哲学批判

周爱民

(同济大学 马克思主义学院， 上海 200092)

一、 引 言

在法兰克福学派第一代群体中，法哲学研究处于边缘地位。然而，到了第二代时，它却勃然兴起，这主要体现在两个方面：一方面，诸多批判理论家如哈贝马斯、I.莫斯等人开始介入法哲学研究；另一方面，法兰克福歌德大学法律系内部形成了“新法兰克福批判法学派”[注]有关该学派核心思想的介绍，可参见钟芳桦：《超越化的内在或内在化的超越？——论新法兰克福批判法学派对于法与正义关系的分析》，载《政治与社会哲学评论》，2011年第39期，第115-170页。，主要以R.费托德(Rudolf Wiethölter)及G.托伊布纳(Gunther Teubner)为代表，他们促进了批判理论圈内人物对法哲学的研究。在第三代和第四代群体中，法哲学研究已然占据了中心地位，例如，霍耐特的《自由的权利》、门克的《权利批判》、弗斯特的《辩护的权利》等。[注]对法兰克福学派四代群体代表人物的宏观介绍，参见王凤才：《“法兰克福学派”四代群体剖析》，载《南国学术》，2015年第1期、第2期。

在此最新发展趋势中，门克(Christoph Menke)的路径较为独特。他不但积极吸取早期批判理论的洞见，还创造性地融合其他思想资源，例如卢曼的法社会学、新法兰克福学派的批判法学、后现代和当今激进左翼的理论资源(如福柯、德里达、阿甘本等人),从而发展出了一种“后现代法理论”。[注]Andreas Fischer-Lescano, Postmoderne Rechtstheorie als kritische Theorie“, Deutsche Zeitschrift für Philosophie, 2013, 61(2), S.179-196.本文无意全面介绍门克的思想，而将主要关注其中一个核心问题，即法与暴力的关系。门克对该问题的研究与见解，早已引起哈贝马斯的注意，被其视为一种“反乌托邦的转向”[注]Jürgen Habermas, Kulturelle Gleichbehandlung und die Grenzen des postmodernen Liberalismus“, Deutsche Zeitschrift für Philosophie, 2003, 51(3), S.371.。但是，就如A.莱斯卡诺所言，门克的批判并非反乌托邦，而是仍具乌托邦向度。[注]Andreas Fischer-Lescano, Postmoderne Rechtstheorie als kritische Theorie“, Deutsche Zeitschrift für Philosophie, 2013, 61 (2), S.179.门克也认为自己对现有法律系统的批判能够打开被解放了的社会的视角。该视角能否被打开，主要取决于：“如果法的悖论体现在正义与暴力在法中——法维护正义的同时也施加暴力——无法消解地纠缠在一起，那么法的批判理论要探索的问题就是，法如何能够反思地对待它自身的暴力。”[注]Christoph Menke, Die Möglichkeit eines anderen Rechts, Zur Auseinandersetzung mit Andreas Fischer-Lescano“, Deutsche Zeitschrift für Philosophie, 2014, 62(1), S.137.

较早提出并试图解决上述问题的是本雅明。本文第二部分将简要勾勒本雅明对法的暴力的批判，紧接着将指出门克对本雅明思想的批判性继承。同本雅明一样，门克也认为现实的市民法本质上是一种暴力的法，但他同时又主张市民法属于反思的现代法。第三部分将指出反思的现代法蕴含了暴力与反暴力的辩证法。市民法的错误在于：作为法的形式的主体权利，阻止了现代法的反思进程。第四部分将详细分析门克对市民法的批判。这种批判不是彻底地推倒重来、另立新法，而是立足于本质批判现象，换言之，对法的批判体现为对主体权利的批判。

二、 法的暴力与其“解免”

本雅明对法的暴力的揭示主要集中于《暴力批判》一文。尽管他曾声称该文是其“政治作品”中的“武器库”[注]Walter Benjamin, Gesammelte Briefe, Bd. III, Suhrkamp, 1997, S.9.，但在本雅明在世时，该文并未受到广泛关注。直到马克库塞以《暴力批判与其他文章》[注]Walter Benjamin, Zur Kritik der Gewalt und andere Aufsätze, (hg.) Herbert Marcuse, Suhrkamp, 1965.为题编辑出版了该文，并作了革命式的评论，它才引起了有限的反响。然而，之后哈贝马斯的否定性解读[注]Jürgen Habermas, Bewusstmachende oder rettende Kritik- Die Aktualität Walter Benjamins“, in: Zur Aktualität Walter Benjamins, Suhrkamp, 1972, S.175-223.，以及20世纪70年代之后本雅明与卡尔·施密特思想之间的隐秘关联被发现[注]该关联的发现要归功于本雅明寄给施密特的书信的公开。在出版《德国悲苦剧的起源》后，本雅明寄给了施密特样书并附上了一封赞美信，他在信中声称该书受惠于施密特的主权理论。在肖勒姆和阿多尔诺编撰的《本雅明书信集》中，该信并未被收录，直到1970年才被公开(见 Hans-Dietrich Sander, Marxistische Ideologie und allgemeine Kunsttheorie, Basel: Kyklos-Verlag,1970.)。有关评论和分析可参见Michael Rumpf, Radikale Theologie: Walter Benjamins Beziehung zu Carl Schmitt“, in: Walter Benjamin-Zeitgenosse der Moderne, Peter Gehardt et al., Kronberg im Taunus, 1976; Jacob Taubes, Ad Carl Schmitt: Gegenstrebige Fügung, Merve Verlag, 1987; Samuel Weber, “Taking Exception to Decision: Walter Benjamin and Carl Schmitt”, Diacritics, 1992, 22(3/4), pp.5-18.，导致该文长期被笼罩在负面评价的阴影中。该文真正引起国际学界的广泛关注是源于德里达对其详尽的解读。[注]即《法力：权威的神秘基础》一书中第二部分对《暴力批判》的详尽解读。该书源于德里达1989年10月在纽约的叶史瓦大学卡多佐法学院的英文演讲，讲稿随后用法文和英文同时发表，翌年旋即被译为德文(Jacques Derrida, “Force of Law: The Mystical Foundation of Authority”, Cardozo Law Review, 1990,11(5), pp.920-1045; 德译本为Gesetzeskraft. Der mystische Grund der Autorität“, Alexander García Düttmann trans., Suhrkamp, 1991. )之后，如阿甘本、齐泽克、巴特勒、霍耐特等人纷纷对之展开了研究，以至于R.伯恩斯坦认为：“在试图理解暴力并对暴力(和非暴力)进行分类时，存在着不可抗拒的执着，即返回到本雅明的文章中，并且就其表明自己的立场。”[注]Richard J. Bernstein, Violence: Thinking Without Banisters, Polity Press, 2013, pp.111-112.

在中文语境中解读该文，首先需要注意“批判”一词的独特内涵。在德国哲学传统中，“批判”(Kritik)的内涵颇为复杂。[注]有关该词的词源考证及在德语中的日常含义以及在批判理论中的含义的详细分析，可参见Rüdiger Bittner, Kritik und wie es besser wäre“, in: Was ist Kritik? Rahel Jaeggi und Tilo Wesche (hg.), Suhrkamp, 2013, S.225-251.例如，在康德那里，除了“文学评论”意义上的批判内涵偶尔被提及外，批判主要有两层含义，即积极的功能与消极的功能。积极的功能体现在确立人类思维和行为的最基本原则，以说明形而上学何以可能；消极的功能是，在此基础上，分析形而上学的独断论与怀疑论的错误。[注]Marcus Willaschek et al. (hg.), Kant Lexikon, De Gruyter, 2015, S. 1302-1303.与康德一样，本雅明对暴力的批判也有这两层含义：确立真正合理的暴力，然后再批判人们的不当理解。但是，该文的实际叙述顺序与此恰恰相反。通过内在批判，本雅明先指出了现有法学(自然法和实证法)在分析法律暴力方面的不足，然后站在历史哲学的立场上，或者说“超越批判”[注]Axel Honneth, “Saving the Sacred With a Philosophy of History: On Benjamin’s ‘Critique of Violence’”, in: Pathologies of Reason: On the Legacy of Critical Theory, Columbia University Press, 2009, p.98.的立场上，指出了一种真正的暴力即神圣暴力(die göttliche Gewalt)的可能性。

1. 对现代法的内在批判

本雅明指出，现有的法哲学，无论是自然法传统还是实证法传统，都无法真正开展对暴力的批判。在自然法传统中，法律运用暴力被视为是无可厚非的。暴力就像自然的原材料一样，对暴力的批判仅限于它是否被滥用到非正义的目的上。与其相反的实证法传统则认为，法律运用暴力是“历史的生成物”而非“自然的给定物”。[注]Walter Benjamin, Zur Kritik der Gewalt“, in: Gesammelte Schriften, Bd. II/1, Suhrkamp, 1977, S.180.它们尽管看似对立，但是实质上都持有相同的基本信条：“正义的目的能通过合法的手段来实现，而合法的手段只能用于正义的目的。”[注]Walter Benjamin, Zur Kritik der Gewalt“, in: Gesammelte Schriften, Bd. II/1, Suhrkamp, 1977, S.180.消极意义上的批判，就是指出这种假定的不正确，用德里达的话来说，就是解构。[注]Jacques Derrida, “Force of Law: The Mystical Foundation of Authority”，in: Acts of Religion, Gil Anidjar(ed.), Routledge, 2002, p.235.解构的第一步便是：假如这个共有的基本信条不正确呢？换言之，假如合法的手段与正义的目的处于冲突中呢？本雅明先假定了一种解构的状态，进而在此前提下进行研究，即仅从作为手段的暴力的区分着手进行内在批判。

由于自然法在理解手段方面的盲目性，在研究的开端处，本雅明以实证法作为对象，考察了实证法对法律暴力的区分。以是否获得历史的承认为依据，实证法传统区分了受承认和不受承认的暴力。在当时的欧洲法律系统中，个体通过暴力追求自然目的不受承认，而法律通过暴力实现法律目的则被视为合法的。本雅明认为，法律禁止用暴力追求自然目的是出于害怕，害怕的对象不是自然目的本身，否则法律就会禁止人们追求自然目的了，而是害怕这种暴力的“单纯存在”(bloßes Dasein)[注]Walter Benjamin, Zur Kritik der Gewalt“, in: Gesammelte Schriften, Bd. II/1, Suhrkamp, 1977, S.183.。之所以它被法视为对其自身存在的威胁，是因为这种暴力其实是一种“立法的暴力” (die rechtsetzende Gewalt)。也就是说，这种暴力并非倏忽即逝，相反，它具有建立新秩序、新法的功能，例如工人通过罢工争得罢工权就是创立新法的过程。[注]与通常的看法相反，本雅明主张工人罢工行为其实是暴力行为，因为通过这种行动，工人向资本家施压，用他的话来说是“勒索”(Erpressung)，进而实现自身的自然目的，例如获得更好的工作环境、更优厚的待遇等。而法律运用暴力之所以受承认，是因为这种暴力是一种“护法的暴力” (die rechtserhaltende Gewalt)，就是说它是一种威胁，即威胁不法的言行，从而使法能够在社会层面被有效地贯彻。通过列举诸多实例，本雅明批判地指出，在现实法律状况中，它们往往交织在一起，难以被清楚地区分开来，例如警察制度，它一方面起着护法的作用，另一方面又明显地具有立法的功能。此外，以上述标准区分暴力，在某些情况下还会遭遇到矛盾的法律状态，例如，国家一方面禁止人们用暴力追求自然目的，另一方面又承认追求自然目的的罢工权与战争权。

2. 对法的暴力的解免

以上述内在批判为基础，本雅明抛弃了传统的以“手段-目的”的方式解释法律中的暴力现象，转而设问一种不作为手段的纯粹暴力如何可能。

以日常生活中的经验为依据，他认为这在现实中是可能的，例如愤怒所导致的暴力的发生，它是一种纯粹的“表现”(Manifestation)[注]Walter Benjamin, Zur Kritik der Gewalt“, in: Gesammelte Schriften, Bd. II/1, Suhrkamp, 1977, S.196.。根据表现方式的不同，他区分了两种暴力，即神秘暴力和神圣暴力。本雅明指出，尼俄柏传说体现了神秘暴力的原始形式。在该传说中，尼俄柏因傲慢地嘲笑女神勒托而遭到阿波罗与阿尔忒弥斯对其子女的屠戮。尼俄柏并非仅因触怒神灵，而是因挑战命运，才终遭惩罚。因而，阿波罗与阿尔忒弥斯所施加的暴力就是立法的暴力。这种暴力就像命运一般，不可预见地降临，根本无法逃遁。如果法的确立过程仅仅是暴力的直接表现过程，并且立法过程与护法的暴力常交织在一起，那么暴力就是法的内在属性，并非其可弃用的工具，因而“立法是‘立权’(Machtsetzung)，并且就此而言是暴力的直接表现行为”[注]Walter Benjamin, Zur Kritik der Gewalt“, in: Gesammelte Schriften, Bd. II/1, Suhrkamp, 1977, S.198.。

与神秘暴力相反的是神圣暴力，它是一种“废除法”(rechtsvernichtend)的暴力，它本身不创立法，它是“所有立法的不在场”[注]Walter Benjamin, Zur Kritik der Gewalt“, in: Gesammelte Schriften, Bd. II/1, Suhrkamp, 1977, S.200.。与神秘暴力一样，它在宗教中也有其生动的表现形式，例如《旧约》里可拉因反叛摩西而遭到上帝的神圣暴力的毁灭。在日常生活中，法之外的“教育暴力”(erzieherische Gewalt)也是神圣暴力的体现。在此，本文无意进一步介绍本雅明该思想的宗教背景[注]该方面可参见Werner Hamacher, “Afformative, Strike”, Cardozo Law Review, 13(4), 1991, pp.1133-1157.，而仅想阐述神圣暴力对于法意味着什么。文中有所提示，即神圣暴力是“法和其所依赖的暴力的解免”[注]Walter Benjamin, Zur Kritik der Gewalt“, in: Gesammelte Schriften, Bd. II/1, Suhrkamp, 1977, S.202.，它意味着对如命运般循环往复的法的神秘暴力的消解，这种消解能“开启一个新的历史时代”[注]Walter Benjamin, Zur Kritik der Gewalt“, in: Gesammelte Schriften, Bd. II/1, Suhrkamp, 1977, S.202.。

在此，需要具体理解这个“解免” (Entsetzung)的内涵。德语的“解免”有两重含义：或是指免职、免除某人荣誉；或是指把城镇或军事堡垒从军事围困中解围出来。[注]Christoph Menke, “Law and Violence”, Law and Literature, 2010, 22(1), p.13.本文各取“解围”和 “免除”中前一个字，合并为“解免”来译“Entsetzung”。根据这双重含义，解免法的暴力就意味着，免除法目前所占据的位置，同时把它从暴力的围困中解围出来，“由于法目前所占据的位置仅仅是对权力的保存和执行，所以围困法的权力和免除法所占据的位置就是相同的”[注]Christoph Menke, “Law and Violence”, Law and Literature, 2010, 22(1), p.13.。因此，神圣暴力的功能就是消除法与权力的必然联系，使得法从权力的钳制中解放出来。

正是依据解免的双重含义，门克认同阿甘本对本雅明与施密特的区分，即对法律暴力的解免并非在“例外状态”中主权者对法律的“悬置”(Suspendierung)。[注]对此区别的进一步阐述参见吉奥乔·阿甘本：《例外状态》，薛熙平译，西北大学出版社，2015年，第四章。但是，他并不认同阿甘本把神圣暴力解读为彻底的法外存在。这种不认同并不是说阿甘本误解了本雅明，而是说，门克不赞同本雅明对法的暴力的解免。在此问题上，门克与本雅明分道扬镳。本雅明认为，对法的暴力的解免必须来自“法律之外的领域”。[注]齐泽克称之为“爱的领域”，参见齐泽克：《暴力：六个侧面的反思》，唐健、张嘉荣译，中国法制出版社，2012年，第180页。与之相反，门克则认为，对暴力的解免已内在于现代法，因为现代法是反思性的法，它对暴力的解免是一种“内在的超越”，这种超越就是现代法内部的暴力与反暴力之辩证法。

三、 解免法的暴力的两条路径

在《法与暴力》一书中，门克指出了两种解免法的暴力的方式：一种被称为“倒退的”，另一种被称为“反思的”。[注]Christoph Menke, Recht und Gewalt, August Verlag, 2012, S.65-69.结合他在《权利批判》中对传统法与现代法的区分[注]Christoph Menke, Kritik der Rechte, Suhrkamp, 2015, S.122-127.，这两条解免的路径可被称为“倒退的传统法路径”与“反思的现代法路径”。前者指涉雅典法与罗马法的解免方式，后者指涉现代法的解免方式。传统法之所以是倒退的，是因为它试图在法之外用某种更高的统一性来消解法的暴力。现代法之所以是反思的，是因为它试图在法的内部解免法的暴力。很明显，门克的区分是对本雅明神圣暴力的批判，因为设想一种法外的神圣暴力亦属于传统的解决路径。在说明这两条路径，尤其是第二条路径之前，有必要首先澄清门克对法的暴力的重解。

1. 重解法的暴力

与卢曼一致，门克指出了法在形式上包含了两种意义上的区分：一种是法与“非法”(Unrecht)的区分，用以界定具体行为的法律性质；另一种是法与“无法”(Nichtrecht)的区分，用以说明法对自身的指认。

如同伦理学中“善”与“恶”的区分一样，法与非法的区分属于法的内部区分，只有存在这种区分，才会存在法。法与无法的区分是法自我指涉时所做出的区分，用以区分法与法的外部世界，从而标识法与其外部世界的差异。作为外部世界的无法不属于法的领域，换言之，第一种法与非法的区分在此并不适用。法之所以需要自我指涉，是因为法与非法的区分仅仅是单一的法律行为，为了使这种区分能够再度使用到其他特殊情境中，法需要能一再指出这种区分是否适用其他情境，换言之，法必须要能够区分出这种区分的运用以及不能运用的情况，也就是法与无法的领域。用哈特的话来说，第一种区分是“原始规则”的确立，即合法行为与非法行为的原始区分；第二种区分则是作为“次级规则”的“承认规则”的确立，它是对第一种区分的辨别规则。辨别规则多种多样，例如，简单社会中的承认规则可能仅仅是“记载于某个文件或刻于某个公共石碑上的一份权威性列表或文本”[注]H.L.A.Hart, The Concept of Law, Clarendon Press, 1994, p.94.。

在第二种区分中，外部世界对法来说是无形式的质料，法通过与之区分再次返回到自身的区分中，如卢曼所言，“区分……在自身再次出现”[注]转引自Christoph Menke, Kritik der Rechte, Suhrkamp, 2015, S.114.。但是，由于悖谬的形式在观察的二阶层面就会出现，换言之，当法指涉自身做出第二种区分时，便陷入了悖谬[注]Gunther Teubner: Der Umgang mit Rechtsparadoxien: Derrida, Luhmann, Wiethoölter“, in: Rechtsverfassungsrecht, Christian Joerges und Gunther Teubner (hg.), Baden- Baden, 2003, S.25-46.：一方面，法必须要在自身内做出法与无法的区分，如果没有这种区分，法也不会存在，法必须依赖自身指涉才能不断地确立自身并与世界区分开来；另一方面，法所做出的区分，只有法与非法之分，在法律系统内，只有法的操作方式，没有无法，没有世界，无法的世界对法来说是不可知的，因此，法在自身内部又不能区分法与无法。显然，对法来说，该悖谬并非可有可无，而是构成性的，同时它又是不可解决的，因为对于法来说“没有无法的概念，只有无法的可能性的概念”[注]Christoph Menke, Kritik der Rechte, Suhrkamp, 2015, S.117.。

上述悖谬情况的出现就是一种例外状态，此状态就是法的漏洞的显现。在此状态中，法不能针对该状态作出法与非法的区分，换言之，法的规范有效性在此失去了作用。为了恢复法的规范有效性，或者说为了确立法能够在此做出法与非法的区分，法必须要使用暴力。在此时刻，“法分裂成没有运用(法律形式)的有效性和没有有效性的纯粹运用：法力(Gesetzeskraft)”[注]Christoph Menke, Kritik der Rechte, Suhrkamp, 2015, S.121.。这种作为单纯的“力”的法，就是暴力的贯彻。这种暴力是法所不能控制的，因为法总是不能认识无法的世界，它只能通过不断运用暴力强行建立这种区分，因此法的暴力就具有了命运般不断重复的特征。[注]Christoph Menke, Kritik der Rechte, Suhrkamp, 2015, S.403-404.由此可得出，例外状态就是法的暴力的显现。由于上述悖谬情况属于法的本质，即它对于法来说是构成性的，因此暴力就属于法的本质。

至此，门克利用系统论的思想资源，重解了法的暴力本质。与本雅明通过具体法律案例的探索不同，门克从法的本质结构层面澄清了法作为暴力存在的必然性。

2. 解免法的暴力的两条路径

上文已指出，门克区分了解免法的暴力的两条路径，即倒退的传统法路径与反思的现代法路径。

第一，在传统法的解决路径中，雅典法通过把法的暴力视作德行教育的手段，从而解免了法的暴力。例如，在亚里士多德那，按照法的规定行事被视作一种正义的行为，因而对法的服从就是一种德行。由于法以培养有德行的“习性”(Habitus) 为目标，因此法的功能类似于伦理的教育，因为教育也是通过培养行为的习惯从而产生那些体现德行的习性。据此，门克认为，“法是伦理教育的‘机关’(Instanz)”[注]Christoph Menke, Kritik der Rechte, Suhrkamp, 2015, S.69.。既然法的目的在于培养德行，那么法的暴力也就以一种目的论的方式得到了辩护。

与雅典法不同，罗马法斩断了法与德行的联系。对于罗马法来说，法的目的不在于产生德行，而在于纯粹的命令。虽然罗马法也主张法的基础是自然理性，法的功能也在于教化人心、使人向善，但是该功能的实现不是通过法的规定，而是借助于法之外的哲学反思。在此，罗马法区分了两种人格：一种是受自然理性指导的人格，另一种是受自我保存的自然欲求支配的人格，后者能够腐蚀人的自然理性。对那些受自然欲求支配的人来说，法就完全呈现为外在的命令(暴力)，对法的理性基础的反思属于受自然理性支配的人，它只有通过哲学视角的反思才能通达。通过此视角，法的暴力也得到了辩护。尽管雅典法与罗马法在对暴力的辩护方面有所不同，一种是通过法的教育属性，另一种是通过外在的哲学反思，但它们却都从某种外在的统一性角度试图解免法的暴力本质。

第二，与上述路径不同，反思的现代法的路径处理方式是：让其在法中发挥作用。对此，门克引用了黑格尔一句经典，“缝补过的长筒袜比穿破的要更好；但是自我意识不是如此”，他主张现代法也不是如此。言下之意，现代法的优越之处在于：“不是缝补法中的漏洞，而是肯定它。”[注]Christoph Menke, Kritik der Rechte, Suhrkamp, 2015, S.111.换言之，传统法通过目的论或自然理性填补了法的本质所具有的漏洞，但是现代法的根本不同之处在于：它并未试图通过任何方式外在地弥合该漏洞，而是使之成为反思的对象，进而解免法的暴力。

现代法的自我反思就是“这样的步骤，在该步骤中，在法中只有如此才出现自我指涉——或者只有如此才存在法，即当法在与无法的区分中自我指涉或指涉作为法的他者的无法”[注]Christoph Menke, Kritik der Rechte, Suhrkamp, 2015, S.126.。即是说，现代法的反思始于完全承认作为法的他者的(质料)世界，并意识到该世界不能被悬置，它对于法的确立来说具有构成性意义。这种承认对于法来说具有两层含义：一是 “优先-确立”无法(Voraus-Setzung des Nichtrechts)，二是“法的自我出让”(Selbstveräußerlichung des Rechts)。[注]Christoph Menke, Kritik der Rechte, Suhrkamp, 2015, S.127.前一种意味着现代法对世界的“自然化”(Naturalisierung)过程，此过程在现代的第一次表述就是“自然意志”，与传统法不同，现代法的确立过程就是“优先确立”(voraus-setzen)自然意志的过程；同时，这种确立也是法的自我限制或自我出让，即法仅在于保障自然意志的实现，无法深入自然意志内部做出合法与非法的区分。

3. 现代法解免暴力的具体方式

现代法反思过程的具体形态就是现代的权利形式。权利形式是“法与无法(或自然)、规范性与事实性的差异在法内的运作方式”[注]Christoph Menke, Kritik der Rechte, Suhrkamp, 2015, S.106.，换言之，权利形式就是法与无法在法之中区分的结果。用略显别扭的德语表达就是：现代法是“权利的法”(das Recht der Rechte)。

在此，法的规范性发生了根本性变革，门克甚至认为这是一种本体论的变革，它体现为权利优先于法。权利概念并非现代的产物，在古希腊和罗马时代就已有权利与义务之分。但是，与传统法不同的是，现代法对权利的确立不再与正义或伦理的要求相挂钩，换言之，现代的权利要求不是一种正义的要求，而是“要求某种自然的东西，并且因此是先于法的东西”[注]Christoph Menke, Kritik der Rechte, Suhrkamp, 2015, S.57.。法的规范性就从保障正义转化为保障先于法的自然欲求，“现代权利的法的规范性拥有合法律化(Legalisierung)自然的东西的结构”[注]Christoph Menke, Kritik der Rechte, Suhrkamp, 2015, S.33.。总而言之，“权利形式通过这种方式被界定，即赋权于自然的欲求，使之可能并且允许之。但是法并不是出于功能性的理由这样做，而是因为它总是已经让自然的欲求在法的内在贯彻中起作用并且肯定它”[注]Christoph Menke, Kritik der Rechte, Suhrkamp, 2015, S.159.。之所以现代法早已让自然欲求在法内起作用并肯定它，是因为现代法对其内在结构进行的自我反思，即现代法在其内部悖谬式地区分法与无法。现代权利形式就是现代法肯定这种悖谬并让其在法的建构中发挥作用的产物。

因此，现代权利形式就是现代法解免暴力的具体方式。首先，它承认法的区分对无法来说是一种暴力，同时也承认这种暴力对法来说是构成性的。其次，在自我反思的基础上，限制自身的暴力，让无法进入法之中，确立无法的先在地位，进而保护这种地位，换言之，让无法的自然世界成为优先于法的权利。最后，这并不意味着法的暴力与反暴力就此中止，而是此过程要不断地进行，换言之，不断地承认上述承认的有限性。该过程就是法的正义的体现，就如G. 托伊布纳所说，“法律正义……可能是法中自我描述的顽固进程，这个进程打断、阻碍、破坏、销蚀了法律操作常规化的回溯性，并由此迫使法自我超越于每种意义之上，但是这个进程在延续强制之下立刻又开始生产进一步的法律操作，并且由此进行自我破坏，即它恰恰由此又创造了不正义”[注]Gunther Teubner, Selbstsubversive Gerechtigkeit: Kontingenz- oder Transzendenz- formel des Rechts?“, Zeitschrift für Rechtssoziologie, 2008, 29(1), S.22.。

四、 市民法的错误：主体权利的实证主义

在门克看来，市民法作为现代法的现实存在形态，它的主要错误是：通过确立主体权利，从而中断了上述辩证过程。现代法中暴力与反暴力辩证法被门克界定为现代法的辩证唯物主义，而市民法对这种辩证过程的中断则被门克界定为市民法的实证主义，因此两种法的对立实质上是辩证唯物主义与实证主义的对立。

1. 法的“实证主义”与“唯物主义”的对立

通过解读市民法中主体权利的内容与地位，门克指出了市民法为何是实证主义。近代主体权利的确立主要是法的“授权”(Ermächtigung)的产物。在具体理解法的授权根据时，传统法与市民法具有本质性差别。传统法授权的根据是个人欲求的目的或对象，这些目的或对象体现了普遍的正义原则或理性原则，这些原则与城邦的伦理和个人的德性相关；而市民法授权的根据则仅仅是主体的“自身欲求”(Eigenwille)，即是说，自身欲求具有法律效力，不再是因为它欲求的目的最终是伦理的善或自然的理性，而是仅仅因为这是自身的欲求。

当然，人们对法授权自然欲求的理解并非一致。根据门克的梳理，这些理解可分为三类。第一类主张法的授权仅仅在于保护个体已经拥有的物理意义上的“能够”(können)。这些能力由自然赋予个体，法律并未添加任何能力，只不过是承认这些能力的法律地位，允许这些能力合法地实施。第二类(代表人物耶利内克)主张法的授权不仅仅体现在允许方面，法本身也产生了法的能够。法的能够体现在两个方面：一方面，法确立了法律意义上的主体，该主体是平等的，能够参与法的制定与修正；另一方面，法也赋予了主体能够支配和使用一些权利，确立或改变一定的法律关系，如法律所赋予的公民签订或修正合法契约的能力。很显然，这种能够不是物理意义上的能够，而是法律规定所产生的能够。第三类(代表人物韦伯)进一步主张，法不仅仅产生了法律上的能够，连物理意义上的能够也是法的产物。之所以个体在物理意义上能够任意按照自己的欲求行事，是因为法在此之前已经反思性地确立了对自然的合法化，或者说让渡了自身在此领域的区分能力。只有在此条件下，个体才能有自由追求自身欲求的可能性。门克认同第三类理解，因此主张，不是先有外在于法或先于法存在的主体性和其特征，然后法再通过立法过程确立这些特征的合法性，而是法通过确立这些主体的权利同时创造了现代的主体。

主体权利被视为第一性的和法的最终基础[注]这是门克法哲学批判中最易引起误解的地方，即以为他所主张的反思性的法就是对主体权利的不断承认与保障，门克针对该误解的澄清，请参见Christoph Menke, Die Möglichkeit eines anderen Rechts, Zur Auseinandersetzung mit Andreas Fischer-Lescano“, Deutsche Zeitschrift für Philosophie, 2014, 62(1).，“市民法如此理解在法中自我反思地再生产规范与自然的区分，即它要求把自然的东西物化为给定物，物化为法的基础”[注]Christoph Menke, Kritik der Rechte, Suhrkamp, 2015,S.262-263.。很显然，这是一种实证主义。自身的欲求是一种行为、一种事实，它被确立为最终的根据，就相当于某种单一的事实被确立为不容置疑的最终根据。尽管市民法根据平等原则对自身欲求做出了限制，但是这种限制仅仅局限在范围层面，即每个人的自身欲求不相互冲突，至于欲求的内容本身，法律则不置可否，换言之，法律不作出合法或非法的判断。不过，市民法又悖谬式地把这些不可判断的领域引入法自身的内部，并冠之以“主体权利”。如上文已指出的，如果说传统法的统治基础以德性或理性为根据，那么市民法的统治根据则发生了本体论的变革，法律成了保护主体权利的法律，主体权利成为法律统治的正当性基础。

在上文揭示现代法结构时，我们已指出，现代法中的“自然”并非既定的事实，而是一种“力量”(Kraft)。它一方面改变了法的形式，具有反暴力的一面，另一方面也是法的区分的产物，换言之，是法反思自身暴力、解免自身暴力的产物。因此，法的“内在自然”(权利)并非既定的事实，它是法自身反思中介的产物。对现代法的权利概念作如此解读，与辩证唯物主义对质料的理解其实是一致的。在阿多尔诺看来，唯物主义的真正洞见在于“过渡到客体的优先地位”，在于“质料作为一种驱动的力量”。[注]Theodor W. Adorno, Negative Dialektik, in: Gesammelte Schriften, Bd.VI, Suhrkamp,1973, S.193, S.184.辩证唯物主义的质料不是最终的东西，它是因“普遍性缘故而引起的抽象过程之产物”[注]Theodor W. Adorno, Negative Dialektik, in: Gesammelte Schriften, Bd.VI, Suhrkamp,1973, S.164.，因而质料仅仅是一个环节，一个在辩证的发展过程中要被扬弃的环节。辩证的过程是“让作为无的质料、作为彻底的无规定的东西发挥作用”[注]Christoph Menke, Kritik der Rechte, Suhrkamp, 2015, S.170.。

与辩证唯物主义相反，庸俗的唯物主义或者说非辩证的唯物主义，把质料仅理解为某种直接性的东西，并且直接性是首要的和最终的。与这种对质料的理解相反的是，现代法把自然权利理解为在法中发挥作用的力量，理解为法的暴力与反暴力辩证运动的不断运转。然而，市民法却把自然权利理解为主体权利，进而被视作市民法的绝对基础。市民法与现代法的对立从而被门克解读为：法的实证主义与辩证唯物主义的对立。

2. 市民法的暴力的不可避免

与辩证唯物主义对立的市民法在何种意义上是错误的？ 根据门克的论述，存在着两种回答：一种具有本质主义的特征；另一种具有后果主义的特征。第一种回答上文已有所暗示，市民法的错误在于它扭曲了现代法的本质结构，因而是现象对本质的遮蔽。这种回答预设了对现代法理解的正确性，从而在认识层面否定了市民法的理解方式。涉及法对暴力的解免这一主题，它意味着现代法对暴力的解免是正确的方式，而市民法对暴力的解免方式则不正确。当然，所谓的正确与错误，不但具有认知层面的含义，而且具有实践层面的含义，即这种错误理解导致了错误的实践，亦即对暴力的错误解免方式，从而造成暴力其实并未被解免。由于认识层面的错误理解蕴含了实践的失败后果，所以门克从后果层面对市民法的批判与本质主义的批判并不相互矛盾，而是相互补充。

市民法对暴力的错误解免的后果就是：它不断通过催生暴力统治的方式解免暴力，因而它永远无法解免暴力。门克通过分析当代资本主义国家的宪政危机，具体阐述了市民法的这种悖谬解决方式。危机主要体现为资产阶级政治的无力：

一方面，宪法确立并保障基本权利，基本权利就是各种主体权利的权利，市民社会的形成与发展依赖于这些权利。对市民社会来说，主体权利作为基本权利是构成性的，它使得“社会的自身关联”成为可能。对资产阶级的政治来说，脱离政治的社会关联是不可能的，社会只有通过国家的中介才能存在。在资产阶级革命中，人们已经意识到对社会的解放不是一蹴而就的，而是持续性的，因此政治需要不断介入市民社会中。[注]Christoph Menke, Kritik der Rechte, Suhrkamp, 2015, S.319-320.

另一方面，由于资产阶级政治的中介仅仅体现为对主体权利的保障，它的介入因此是无力的。主体权利在社会层面的现实形态是私有制。私有制可被解读为保障个人的私人领域不受非法侵犯，也可被解读为保障个人拥有一定财产且不受非法侵犯(社会权利)，然而，这两种解读在实行的过程中不但相互冲突——体现为自由主义与社会主义的冲突，而且相互的批判也无法消除背后所蕴含的权力统治。仅仅保障私人领域不受侵犯的自由主义，如马克思批判的那样，忽视了社会交往中的权力关系，这种关系体现为资本家在生产中对工人阶级的剥削；而主张保障一定社会权利(财产、生命、教育、医疗等)的传统社会主义，如福柯批判的那样，容易忽视由此而伴随的各种管制，它们是对人的规训和制约。因此，以保障主体权利的政治干预，要么采取各种保障私人领域不受侵犯的措施，主动去政治化，要么采取各种措施保障个体的社会权利，进一步使社会政治化；不论采取哪种措施，不但无法消除社会中的权力问题，而且还会陷入加强社会统治的怪圈中。

总之，一方面，建立主体权利的政治行动在于保障市民社会成为自主的联合体，但由于建立在主体权利基础上的社会必然内在滋生权力统治，需要持续的政治干预；另一方面，政治的干预仅在于保障主体权利的形式，它又再次产生自主的社会联合体，由于它内在滋生权力统治的倾向，又需要持续的政治干预。由此可看出，以主体权利为基础的资产阶级政治是必然的，但同时又是无力的，它总是引发它欲解决的问题。[注]Christoph Menke, Kritik der Rechte, Suhrkamp, 2015, S.325.

五、 结 语

在自然法与实证法传统中，法的暴力问题长期遭到忽视。《暴力批判》一文首次详细研究了该问题，并提出了解免法的暴力的措施。尽管本雅明提出的问题及其解决办法，在其生前并未产生广泛影响，但近年来，由于诸多左翼知名理论家纷纷对之展开研究，该文已成为研究当今左翼政治哲学自身发展不可忽视的文本。门克对当今市民法的批判，亦是对本雅明思想的进一步拓展。与本雅明不同的是，门克严格区分了现代法与市民法。他主张，对法的暴力的反思已经内在地蕴含于现代法之中。现代的权利形式就是这种反思的结果。它引起了现代法内部的本体论革命，即权利优先于法，法仅仅是权利的法。然而，门克主张，市民法通过确立主体权利，中断了现代法内部对暴力的反思，使其成为一种法的实证主义，进而与现代法的唯物主义相抵牾。因此，对市民法的批判，就是重新恢复唯物主义的法，使得现代法对暴力的反思能够持续下去。门克融合法的系统论与马克思的唯物主义思想重解现代法的尝试颇具新意，不但有助于人们更加公正地看待现代法的成就，也有助于人们在此基础上进一步反思市民法的不足。