论黑社会性质组织犯罪中“软暴力”行为的限缩认定

杨智宇

(武汉大学 法学院,湖北 武汉 430072)

一、引言

根据《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第294条的规定,黑社会性质组织应当同时具备组织特征、经济特征、行为特征和危害性特征。其中行为特征要求是“以暴力、威胁或者其他手段,有组织地多次进行违法犯罪活动,为非作恶,欺压、残害群众”。传统黑社会性质组织经常伴随着抢劫、故意伤害等具有较强烈暴力性手段实施的犯罪活动，但是随着我国打击犯罪的力度加大和“扫黑除恶”等刑事政策的推进,黑社会性质组织也开始有意识地反侦查和规避法律的打击,出现了一系列新型的行为模式,如“软暴力”行为。

“软暴力”形式实施的犯罪行为不但不属于常见的暴力行为,而且具有隐蔽性,因此在司法认定、刑事案件取证方面造成了不小的困难。基于此,2018年1月16日最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部发布了《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》(以下简称2018年《指导意见》)，2019年4月9日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部又发布了《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》(以下简称2019年《意见》)，它们将不同的“软暴力”行为归入不同的罪名,后者还进一步细化了“软暴力”行为的概念、司法适用等方面的内容。另外,由于“黑恶势力”的概念范围较大,本文仅针对黑社会性质组织犯罪,即《刑法》第294条的内容加以论述。

根据调查显示,“在近5000万份裁判文书中,过去五年间黑恶势力犯罪总量为3万件左右,其中以‘软暴力’的犯罪手法实施的黑恶势力犯罪为4275件”[1],这在一定程度上说明了“软暴力”行为已经成为一定的社会隐患。又由于“扫黑除恶”的刑事政策背景,一些地方机械地理解和执行了政策的内容,形成了一些错误的做法。并且,正因为“软暴力”没有明显的暴力行为,反而有可能成为一扇被兜底认定为黑恶势力的大门。因此,本文结合相关立法和司法解释,对“软暴力”的具体认定和适用进行分析,并在刑法适用和刑事政策等方面对“软暴力”行为进行限缩解释。

二、黑社会性质犯罪中“软暴力”的行为类型及其危害性

(一)“软暴力”行为的社会危险性

国家运用法治方式,通过更科学的法律体系、更完善的治理手段对社会进行管理。在刑法的立法技术不断适应社会发展水平进步的同时,行为人在犯罪过程中,也在不断调整其方法手段。在黑社会性质组织犯罪中,“出于趋利避害的本能,其手段也是不断做出调整,以对刑法进行规避,尽量地使暴力特征暴露得更为隐晦,游走在既能产生威慑效果又可免受刑法打击的边缘地带,从而带上柔性、隐蔽性、欺骗性的色彩”[2]。

但是,“软暴力”绝不等于无暴力。根据司法解释的规定,“软暴力”虽“软”,但有组织势力和影响作为威慑。这种“软暴力”以暴力为基础,当对方拒不接受己方提出的要求时,行为人紧接着便往往会诉诸暴力,“而被害方之所以会接受行为人提出的要求,也往往是因为害怕如果不接受行为人提出的要求的话会遭到行为人的暴力打击”[3]。

综上可以总结性地认为,黑社会性质组织的成熟程度与暴力程度是成反比的。“软暴力”行为不但具有同暴力行为相当的危险性,还难以被发现,具有相当的隐蔽性,因此，社会危险性更大。

(二)“软暴力”行为的实施方式

按照一般黑社会性质组织的发展轨迹来说,“在黑社会性质组织组建、发展初期,行为的暴力程度往往比较高。当发展至一定程度后,基于自我保护和进一步发展壮大的考虑,黑社会性质组织会转而更多采取‘软暴力’手段,甚至会以形式上的合法手段谋求组织进一步生存发展”[4]。因此,当黑社会性质组织开始采用“软暴力”手段时,亦是证明其组织形式开始成熟。按照“扫黑除恶、打早打小”的刑事政策要求,过渡期是打击黑社会性质组织的最佳时期：一方面,其还处在过渡期,社会危害程度不够高;另一方面,其行为已经留下了足够的证据,有利于公安机关的侦查和取证,绝不能任由其发展壮大、走向成熟。

一般来说,黑社会性质组织都是由恶势力组织发展而来。“在恶势力组织的发展初期,恶势力的‘软暴力’手段,是以暴力性手段的近期效应、现实可能性、随时付诸实施为后盾的。‘软暴力’手段与暴力性手段交替使用,暴力、暴力威胁作为经常性手段,暴力性手段居于支配性地位,是恶势力组织影响力的基础,是恶势力的基本行为特征。”[5]这与黑社会性质组织有着很大的相似性,恶势力组织经过不断地发展后转变成为黑社会性质组织。一方面,为了巩固其威慑力,增强被害人的心理强制,黑社会性质组织会继续实施更长时间、更深程度的暴力手段;另一方面,为了逃避侦查,同时也为节约开支、减少人力成本,黑社会性质组织会在既有的威慑力基础上,通过“软暴力”形式对被害人实施威慑,索取经济利益。

软硬结合的行为方式通过“软暴力”形式表现出来后,将黑社会性质组织实施的行为中的心理强制功能发挥到最大化。在判断上,有观点认为,“应当将软性恶害完全排斥暴力性作为基准,从‘软暴力’手段与暴力性手段关系的视角,判断‘软暴力’是否符合暴力保障的特征。主要考察在先的暴力、预备的暴力和现实的暴力三个方面”[6]。从行为表征来说,在没有反抗的情况下,“软暴力”和无暴力的威胁、恐吓、骚扰的外在表现差别较小,而“软暴力”之所以能成为黑社会性质组织犯罪的一种行为特征,正是因为其在已经具有心理强制的情况下,随时有可能再以暴力行为作为行为辅助,甚至有抛弃“软暴力”,直接使用暴力的可能。

三、基于刑事政策要求下“软暴力”行为认定的扩张

“软暴力”不具有明显的暴力性,基于纯粹的文义解释方法,任何具有轻微冲突甚至轻微冲突可能性的行为都可以解释为属于“软暴力”或者具有“软暴力”的表现形式；而在有权解释中,随着“软暴力”越来越清晰地被纳入刑法及其司法解释的规制范围,其概念呈现出文义明晰却适用泛化的矛盾姿态。因此,从刑法解释和适用上都可能出现拔高认定、类推解释、兜底适用等情况,具有极大的扩张可能性。

(一)学理解释的扩张

在文义解释上,“软暴力”应当是程度较轻的暴力行为。这种程度较轻既可以理解为轻微暴力行为,也可以理解为具有暴力性特征的一系列行为。关于暴力与“软暴力”的区分标准,有观点认为是所造成伤害的性质主要是物理伤害还是精神伤害[7-8];也有观点认为核心区分点是隐秘性[9]等。

在文义解释上,“软暴力”容易与“精神暴力”等概念相混淆。事实上,根据《刑法》第294条的规定,“暴力”行为需要具有一定的表征形式。“软暴力”也应当是表现在外的暴力,同时又具有与普通暴力行为相似的行为特征,因此，有必要将其与“精神暴力”等行为相区分。从结构来看,“软”仍然是暴力行为的定语,不等于不需要暴力行为;从实际表现来看,“软暴力”只是暴力程度可能较轻微,且难以评价为违法意义上的一般“暴力”行为;从行为对象来看,“软暴力”也并非仅仅针对被害人的精神,完全可能存在对被害人的人身实施的“软暴力”[10]。“软”只是暴力的表现形式,如果丝毫没有暴力行为发生的可能性,也绝不能就此以具有抽象危险为由,提前进行处罚。

在体系解释上,“软暴力”易被认定为兜底处罚方式，但黑社会性质组织犯罪中的“其他手段”应是指与暴力、威胁相当的手段,而不是泛指任何手段。通过体系解释中的同类解释规则,有观点认为的“‘软暴力’是暴力、威胁手段之外能够对他人形成心理强制或足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生产、工作、生活的手段,其是与传统通过有形物理力所实施的暴力相对应的暴力形式”[11]的定义存在问题。刑法意义上的“软暴力”行为不是一种与暴力相对应的行为,而是基于既有的暴力行为作为后盾,以已经形成的具有心理强制的行为作为基础,通过非暴力的各种手段对他人实施的具有随时可以实施物理意义上的暴力的行为,但是也会造成可见的伤害。因此,“软暴力”之所以应当受到刑法规制,正是因为其具有的形式上的“软”和危害后果的“硬”,即并非自然意义上的伤害行为,却能导致不亚于暴力的伤害后果。

(二)司法解释的扩张

前文已述,司法解释对“软暴力”的规定是在不断进行细化的,但这并非限制了入罪门槛,反而是将原本没有法律依据的、需要靠理论解释方法入罪的情况设置了可依据的司法解释规定。这导致了适用的泛化,这种泛化体现在以下几个方面。

1.“其他方式”解释未遵循同类解释规则

虽然刑法典未提及“软暴力”的概念,但是在司法解释中不断明确地进行了规定,“软暴力”行为的认定从表述上来说是愈加清晰。2009年最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》(以下简称2009年《座谈会纪要》)第(一)条第3点将滋扰、哄闹等非暴力手段归为《刑法》第294条的“其他手段”(1)根据司法实践经验,《立法解释》中规定的“其他手段”主要包括:以暴力、威胁为基础,在利用组织势力和影响已对他人形成心理强制或者威慑的情况下,进行所谓的“谈判”“协商”“调解”;滋扰、哄闹、聚众等其他干扰、破坏正常经济、社会生活秩序的非暴力手段。。2018年《指导意见》首次对“软暴力”进行了明确的表述(2)2018年《指导意见》第9点指出:暴力、威胁色彩虽不明显,但实际是以组织的势力、影响和犯罪能力为依托,以暴力威胁的现实可能性为基础,足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制手段,属于《刑法》第294条第5款第3项中的“其他手段”。,至此“软暴力”的认定仍然表现得比较克制。由于需要在入罪上进行合理解释,且没有明文规定,所以入罪门槛较高，但在2019年《意见》(3)2019年《意见》第1点规定:“软暴力”是指行为人为谋取不法利益或形成非法影响,对他人或者在有关场所进行滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等,足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制,或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全,影响正常生活、工作、生产、经营的违法犯罪手段。第4点规定:“软暴力”手段属于《刑法》第294条第5款第3项“黑社会性质组织行为特征”，以及《指导意见》第14条“恶势力”概念中的“其他手段”。中，明文规定“软暴力”属于《刑法》第294条第5款中行为方式的“其他手段”,这在一定意义上具备了认定“软暴力”属于黑社会性质组织犯罪行为特征的法律依据。

但这种有依据的认定同时，也使得兜底认定成为可能。由于司法解释的明文规定,之前对“软暴力”认定属于“暴力”“胁迫”等解释方法均应让位于有权解释的“其他手段”。此时对行为的危害表现、危害程度均未表明。同时,原则上应当被遵循的同类解释规则不必然被遵守或者正确遵守,从事实上形成了扩张乃至类推适用的可能性。即使“软暴力”具有足够乃至严重的社会危害性,足以被刑法处罚,但是司法解释的规定必然会扩张这种处罚可能性。

2.对于主观目的认定不符合司法解释规定

在2019年《意见》中,要求“软暴力”行为应当符合“为谋取不法利益或形成非法影响”,但对黑社会性质组织实施“软暴力”犯罪,还应当符合行为的目的是为黑社会性质组织谋取不法利益,或为了黑社会性质组织营造非法影响。

但主观目的难以被发现。例如,黑社会性质组织成员为了自身利益实施的“软暴力”,形成了一定的威慑，由于其隶属于黑社会性质组织,即使该行为人纯粹为了自身利益,但客观上必然会影响到该黑社会性质组织的威慑力。与个人行为一样,恶势力团伙实施“软暴力”行为时,由于无法惩治恶势力团伙本身,只能按照单个成员的犯罪行为惩治到个人。即“软暴力”行为作为一种个罪的手段进行认定,一般也仅仅会被判决为强迫交易罪、寻衅滋事罪等(4)例如，河北省邯郸市峰峰矿区人民法院(2018)冀0406刑初234号刑事判决书，河北省廊坊市永清县人民法院(2018)冀1023刑初182号刑事判决书。。但是在认定黑社会性质组织犯罪时,如果仅实施了“软暴力”的行为,而没有明确地为了黑社会性质组织的利益或者影响力,按照疑罪从轻、从无的原则只能认定为相应的个人或集团犯罪。

3.认定“足以”未达到严重的社会危害性

对2019年《意见》中规定的“足以”,该《意见》第3点采用了五种情况的列举加上其他情况的表达模式解释“足以”,并辅以第2、3、4款予以说明(5)行为人实施“软暴力”,具有下列情形之一,可以认定为足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生活、工作、生产、经营:(一)黑恶势力实施的;(二)以黑恶势力名义实施的;(三)曾因组织、领导、参加黑社会性质组织、恶势力犯罪集团、恶势力，以及因强迫交易、非法拘禁、敲诈勒索、聚众斗殴、寻衅滋事等犯罪受过刑事处罚后又实施的;(四)携带凶器实施的;(五)有组织地实施的或者足以使他人认为暴力、威胁具有现实可能性的;(六)其他足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生活、工作、生产、经营的情形。由多人实施的,编造或明示暴力违法犯罪经历进行恐吓的,或者以自报组织、头目名号、统一着装、显露纹身、特殊标识以及其他明示、暗示方式,足以使他人感知相关行为的有组织性的,应当认定为“以黑恶势力名义实施”。由多人实施的,只要有部分行为人符合本条第一款第(一)项至第(四)项所列情形的,该项即成立。虽然具体实施“软暴力”的行为人不符合本条第一款第(一)项、第(三)项所列情形,但雇佣者、指使者或者纠集者符合的,该项成立。。显然,这种推定具有极大的扩张可能性。例如，第2款规定:由多人实施的,编造或明示暴力违法犯罪经历进行恐吓的……足以使他人感知相关行为的有组织性的,应当认定为“以黑恶势力名义实施”。第3款规定:由多人实施的,只要有部分行为人符合本条第一款第(一)项至第(四)项所列情形的,该项即成立。该规定不但能够将上文所述的个人行为确认为黑社会性质组织实施的行为,而且也不再需要以暴力随时可以被实施作为“软暴力”社会危害性的存在背景,必然会造成认定上的扩张。

(三)其他方面的扩张

在证据收集方面，由于“软暴力”没有明显的物理力,具有难以查证的困难。又因为“软暴力”在解释学上存在扩张的可能,如果没有进行限缩解释,那么必然也会扩张对“软暴力”的查证方式,将滋扰的行为认定为“软暴力”,或者将个人实施的行为认定为黑社会性质组织行为。

另外,由于扫黑除恶是一项专项斗争,一些地方为了在规定的期间内达到专项斗争的目标,还可能对黑社会性质组织的认定出现指标要求。因此,部分办案人员基于指标的要求,有不断地拓宽认定黑社会性质组织、认定“软暴力”标准的可能。例如,济南市公安局公布了黑恶势力的29种常见表现形式,其中包括“佩戴夸张金银饰品炫耀的人员,以凶兽文身等彪悍、跋扈人员从事违法活动的”,这是因为警方“破获的涉黑恶犯罪组织中,十有八九的成员有凶兽文身”[12]。虽然这一标准“供广大市民参考”,但容易有先入为主之嫌。

四、谦抑认定“软暴力”行为

黑社会性质组织作为一种具有严重社会危害性的组织,对国家、社会和个人的生产、生活存在着巨大的威胁。我国打击黑社会性质组织的决心坚定、态度坚决,“打早打小、除恶务尽”，但在办理黑社会性质组织实施“软暴力”行为的犯罪时,仍然要遵循罪刑法定、罪刑相适应等原则。

(一)准确运用同类解释规则进行限缩认定

根据2015年10月最高人民法院发布的《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称2015年《座谈会纪要》)第2条末段的规定(6)“‘四个特征’中其他构成要素均已具备,仅在成员人数、经济实力规模方面未达到本纪要提出的一般性要求,但较为接近,且在非法控制特征方面同时具有2009年《座谈会纪要》相关规定中的多种情形,其中至少有一种情形已明显超出认定标准的,也可以认定为黑社会性质组织。”,在打击黑社会性质组织时,在组织特征、经济特征两个方面允许特殊情况发生,而没有对行为特征进行例外规定，即行为特征必须具有物理意义上的暴力性或具有暴力的等价性手段,否则有违司法解释的规定。“软暴力”绝不是硬暴力的兜底表现形式,不能将无法解释为硬暴力的行为以主观入罪的心理倾向解释为“软暴力”,这显然是肆意归罪的类推解释的表现。

按照罪刑法定原则的要求,试图将“软暴力”适用于《刑法》第294条处理,只能考虑两个途径:第一,将“软暴力”解释为“暴力”的一种。诚然,基于上文分析的暴力应当是具有物理意义的行为,但是也存在适用空间。例如，在软硬兼施的行为中,可以考虑将多次时间间隔较短的行为解释为一整个的行为,“软”是为了“硬”更好地实施和得到行为人所期盼的更深层次的效果,而并非将“软”和“硬”都单列分析,分别处理。第二,将“软暴力”解释为条文第5款第(三)项的“其他手段”,这也符合司法解释的规定。“软暴力”应当具有与物理意义的暴力的等价性,但也应当注意的是,“不管黑社会性质组织如何变换手法,其在实施违法犯罪活动时始终是以暴力、威胁为基础,以干扰、破坏正常经济、社会生活秩序为目的”[13]。这也要求司法工作人员在适用法律的时候,不但要避免类推解释,还需要善于适用目的论解释,真正打击黑社会性质组织犯罪。

“对‘硬暴力’‘软暴力’的区分也不能太过僵化,有时同一行为可能兼具对受害人的物理伤害与精神伤害,而且精神伤害的严重性并非必然低于物理伤害,过激的、长久的精神伤害后果可能比一般物理伤害后果更为严重。我们讨论惩处利用‘软暴力’实施的犯罪,正是因为意识到‘软暴力’造成的危害性后果应纳入刑法评价范围。”[7]当然,即使“其他手段”具有性质相同的效力,但“由于条文以‘其他手段’兜底,实际上究竟采取何种手段,并不影响黑社会性质组织的成立”[4]。

综上,在刑法解释上,笔者认为黑社会性质组织犯罪中的“软暴力”要限缩解释为:依托于黑社会性质组织的、以暴力行为随时可能实施为后盾的、各种非暴力的手段实施的骚扰、干涉、扰乱他人生活秩序以至于威胁到他人生命健康、财产安全的行为。

(二)基于刑事政策,对“软暴力”审慎认定

2015年《座谈会纪要》第1条第(三)项(7)2015年《座谈会纪要》第1条第(三)项规定:“打早打小”,是指各级政法机关必须按照法律规定对有可能发展成为黑社会性质组织的犯罪集团、“恶势力”团伙及早打击,绝不能允许其坐大成势,而不应被理解为对尚处于低级形态的犯罪组织可以不加区分地一律按照黑社会性质组织处理。表明了国家打击黑社会性质组织犯罪的态度,即“打早打小”不是抢功战、运动战,不能一味地追求打击黑社会犯罪的可能性而将仅仅有非暴力行为的,或者是小型组织的犯罪活动当做黑社会性质组织犯罪处理。规定强调了在“打早打小”中避免过度打击的必要性,刑事政策的导向不能以牺牲罪刑法定原则为代价,是正确适用刑事政策处理案件的典范。在判断案情时,司法工作人员必须同时符合刑法条文规定,也要满足刑事政策的倾向性。这种法条主义的形式理性和政策优先的实质理性可能会发生分歧。虽然说刑事政策一定要在刑法条文规定的范围内实施,但若将刑事政策与刑法条文进行贯通和融合,即“刑事政策的考量严格约束在刑法体系内部,将刑事政策的价值选择转化为刑法体系的逻辑论证,从而在形式理性允可的范围内最大程度地实现实质理性”[14]。法律条文为了安定性,不能大改、常改,而刑事政策为了快速达到某种目的性,由国家督导,由具体的司法机关强力贯彻,可以认为,“刑事政策的推行使得刑事法律较多地带有应世性色彩”[15]。另外,对黑社会性质组织犯罪的认定并非有了“软暴力”必然就能有“硬暴力”,例如，在一些尚未形成黑社会性质组织的团体中(甚至不具备团体特征)不能一概打击。“实践中一些地方司法机关对‘打早打小’的刑事政策的理解和把握出现了偏差,加之在‘打黑除恶’问题上片面追求‘政绩’,采取‘运动式’执法等,不少地方出现了对黑社会性质组织认定过于前置的问题。”[4]这种有违罪刑法定原则的行为,除了可能带来冤假错案,更有可能使得对黑社会性质组织犯罪的打击出现以下问题。

第一,作为专项活动,一段时间内集中式的打击,容易造成当地警力的过度使用,有时甚至还需要从其他地区抽调警力。依照我国对黑社会性质犯罪的重视程度来看,一段时间内黑社会性质组织犯罪都是警方打击的重点,如果短期内集中打击极易形成反弹。黑社会性质组织有其产生的深刻原因,对其打击应是一项长期任务。

第二,“软暴力”等新型行为特征的犯罪的疑难点并不在于需要刑事政策的重点对待,而是在行为认定问题、侦查取证问题等存在疑问,应当加强研究,提高相关人员的执法水平。同时应极力避免因专项斗争而变相对扫黑除恶数额进行指标要求。2015年《座谈会纪要》要求,“把扫黑除恶作为重大政治任务来抓,但这绝不意味着可以放宽黑社会性质组织认定的标准,将扫黑除恶扩大化,甚至为了完成某些指标,参与某些排名,以追求政绩的态度对待扫黑除恶”。在2019年3月15日上午,十三届全国人大二次会议表决通过了最高检工作报告，最高人民检察院检察长张军同志表示:如果个别地方有指标等压力,就可能出现鱼龙混杂的局面……他还明确要求“绝不允许下指标”[16]。

第三,“专项斗争期间各方通力协作,取得了一定的成果,但有组织犯罪的周期性起伏表明,专项斗争方式无法适用犯罪打击的需要”[17]。集中力量打击可能会使社会风气在短期内优化,但是对这种需要长期打击的犯罪类型来说,刑事政策的要求并不能兼顾前后。运动式的专项斗争可能片面追求司法效率而难以保证案件依法公正地处理,极易发生矫枉过正的执法效果[18]。如若长期贯彻某一刑事政策,又难免会使得刑事政策成为比刑事法律更为根本的处理犯罪行为的依据,有逾越刑事法律之嫌。因此,对黑社会性质组织犯罪，尤其是新型的犯罪类型,必须兼顾刑事法律与刑事政策；同时还需要加强理论研究,在必要的时候将政策语言法律化,保证刑事法律与刑事政策的双轨运行。

(三)结合社会效果,推进法治建设

我国刑事法律、刑事政策对黑社会性质组织犯罪予以严厉打击，除了维护法律的权威与法制环境的健康之外,还有明显期望达到的社会效果,即让人们能够摆脱黑社会性质组织的“为非作恶,欺压、残害群众”等不良影响。但是,对新型的犯罪模式,在一些犯罪行为中犯罪行为人反而得到了社会同情。例如，在残疾人、艾滋病毒携带者实施“软暴力”手段的犯罪活动中(8)详见河南省商丘市中级人民法院(2015)商刑终字第69号刑事裁定书，河南省夏邑县人民法院(2017)豫1426刑初1075号刑事判决书，河南省夏邑县人民法院(2016)豫1426刑初53号刑事判决书。,行为人更容易获得怜悯,这也使得司法工作人员对他们执法的尺度相对宽松，体现了国家善待弱势群体的态度,但惩罚他们才能维护国家严惩黑社会性质组织犯罪的形象,在某种意义上二者是冲突的。

2009年《座谈会纪要》第2条第(三)项指出:“如果仅实施了违法活动,而没有实施犯罪活动的,不能认定为黑社会性质组织。”而2015年《座谈会纪要》第2条第(三)项规定:“黑社会性质组织实施的违法犯罪活动包括非暴力性的违法犯罪活动,但暴力或以暴力相威胁始终是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的基本手段,并随时可能付诸实施。因此,在黑社会性质组织所实施的违法犯罪活动中,一般应有一部分能够较明显地体现出暴力或以暴力相威胁的基本特征。”在一些如“残疾人互助会”的团体中,当实施的犯罪并不存在具体的暴力行为时,只能视情况认定具体成员或成员之间(共同犯罪)实施了符合寻衅滋事罪等罪名,而不能认定为符合黑社会性质组织的行为特征。对这些案件“‘露头就打’固然要紧,但我们更应深挖残疾人走上犯罪道路的根源,并对症下药予以一一化解,如此才是治本之策”[19]。

除此之外,社会效果与法治建设之间无法同时兼顾的情形时常可见,在社会转型期的今天,社会矛盾突出,一些人因为生存压力而去实施犯罪行为,但他们“实施黑社会性质组织犯罪不仅可以获得经济利益,维持生存需要,还可以获得认同感、归属感、安全感、权势感、成就感”[20]。可以说,较好处理黑社会性质组织犯罪需要更多的社会治理活动,这并不是只依靠刑法就能够解决的。但站在刑法的角度,“一是对影响群众安全感、多发性、区域性的严重案件,要予以坚决打击,决不让其形成‘气候’;二是对刚冒头的犯罪活动或一种新型犯罪行为,即苗头性的案件,要及早发现,趁其还未成‘势’,未形成严重、大范围危害时,及早予以打击，将其遏制于萌芽状态之中;三是对一般治安问题也要采取措施予以整治,不让其‘长大’,形成‘顽症’”[21]。要努力做到二者兼顾,但要以法制建设优先,因为法制建设必须被长期地、根本地贯彻,这些最终会作用于大方向的社会建设。

五、结语

黑社会性质组织犯罪问题是成熟社会必须要解决的顽疾,为此,国家通常会制定较多有针对性的刑事政策,但是都不能逾越刑事法律的藩篱。处理新型行为模式、“软暴力”等行为，第一,要明晰“软暴力”的成立条件,即以暴力行为随时可以发生为基础实施的非物理意义上的暴力,自始至终无暴力可能发生的情况不属于“软暴力”;第二,在“扫黑除恶、打早打小”等刑事政策的指导下,国家重点处理黑社会性质组织犯罪,但绝不以具有苗头为由,过早处理不属于刑法规定的犯罪的行为;第三,法制建设最终是要达到良好的社会环境,打击黑社会性质组织犯罪也是为了此目的。真正的怜悯和体恤是让守法者享受到守法的益处,让违法者接受法律的制裁。“软暴力”犯罪虽然看似伤害较小,但实际上的危害性并不亚于普通暴力行为。在掌握好成立要件、遵循刑事政策的导向和刑事法律规定的基础上,真正做到处理好“软暴力”等新型暴力行为具有黑社会性质组织犯罪的情况。