论德国监事会合规职责的制度内涵

杨大可， 张 艳

(1. 同济大学 法学院， 上海 200092; 2. 上海社会科学院 法学研究所， 上海 200020)

一、 引 言

“合规”这一源于美国法的概念被引入德国已超过二十年并首先被应用于金融和医药行业。如今，此概念已在各行各业落地生根。对监事会而言，合规的重要性也与日俱增。近些年来发生的一系列事件表明，违背合规要求的行为很可能使企业遭受重大不利后果。除支付罚金之外，还可能导致企业声誉严重受损。只有通过设置合规管理体系，企业或企业集团才能在一定程度上避免或减少可能危及企业的风险的发生。监事会亦随之承担起特定合规职责。[注]Arbeitskreis Aufsichtsrat und Compliance, L03 - Compliance-Leitfaden für den Aufsichtsrat, DICO - Deutsches Institut für Compliance, 2015, www.dico-ev.de/wp-content/uploads/2017/06/L03_Compliance_Aufsichtsrat_40S_2016_WEB.pdf (Stand: 2.3.2018).《德国公司治理准则》(以下简称《准则》)在“合规的概念”项下重点强调此类义务，甚至在4.1.3条中明确规定董事会应当采取针对公司风险状况的适当措施(合规管理体系)并披露其基本特征。然而“监事会的合规职责”并未引起所有企业的足够重视。因此本文接下来将重点讨论最新版《准则》中与合规有关的修订以及监事会合规职责的具体内容，以期为我国企业合规制度的改进，特别是监事会合规职责的明确与充实，提供些许可资借鉴的域外经验。

二、 《准则》涉及合规的修改

2017年2月7日，《德国公司治理准则》(以下称《准则》)政府委员会决定对《准则》进行修改，[注]Pressemitteilung der Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex v.14.2.2017, www.dcgk.de/de/kommission/die-kommission-im-dialog/deteilansicht/kodexaenderungen-2017-beschlossen-vorsitzwechsel-zum-1-maerz.html.旨在进一步提升公司治理的透明度并引入国际通行的最佳实践标准。《准则》首次针对合规管理体系(Compliance Management Systems，缩写CMS)提出若干建议并对第4.1.3条做出以下重要补充：设置合规管理体系；披露该体系的基本特征；为员工和第三人建立提示系统。下面分别详述：

1. 设置合规管理系统

早在2002年，《准则》第4.1.3条第1句即规定董事会负有保障本公司及集团下属企业遵守法律规定的职责。2007年，随着一系列欧洲层面的企业内部指令的出台，此项规定在现行《准则》版本中得到进一步发展。许多德国学者由此认为公司没有义务再设立一个独立的合规组织。[注]Hauschka, Moosmayer, Lösler, u.a., Corporate Compliance, 3. Aufl., 2016, § 1 Rn. 31;《准则》制定者不是立法者，因此只能在现行法框架内行为而不得创设新的义务。但是《准则》制定者对规则的修订却引起学界的反思：董事会在某种程度的合规保障义务(Compliance-Vorsorgepflichten)似乎应是其所负的法定合法义务(Legalitätspflicht)的应有之义。[注]Fleischer, AktG, 3. Aufl., 2015, § 91 Rn. 47 f. S.a. v. Busekist/Hein CCZ 2012, S.43.在此背景下，《准则》制定者于2017年2月7日首次建议设立合规管理体系。新的《准则》第4.1.3条第2句规定：“它(董事会)应当采取针对公司风险状况的适当措施(合规管理体系)并披露其基本特征。”从“应当”一词可以看出，《准则》制定者并非对现行法律规定的重述，而是给出了一项全新的建议。由于设置合规管理体系尚属建议性规定，德国学者认为目前还不存在独立于行业的设置合规管理体系的法定义务。[注]Busekist, Hein, CCZ 2012, S.43.然而存在疑问的是，在此项建议与“遵守或解释”原则(德国《股份法》第161条第1款第1句)的相互配合下，可否认为已存在设立合规管理体系的事实义务。因为根据《股份法》第161条第1款第1句，在未设置合规管理体系的情况下，董事会和监事会有义务每年披露未遵守前述建议的原因。具言之，它们必须说明其未设立合规管理体系及其原因并将具体情况在公司网站上公布(《股份法》第161条第2款)。

2. 合规管理体系的设计

对此问题，《准则》制定者的表述含混不清：合规管理体系应是“适当”且“针对企业的风险状况”而制定的。这种抽象的规定印证了主流观点，即要求所有企业均设立合规管理体系并不适宜。[注]Fleischer, AktG, 3. Aufl., 2015, § 91 Rn. 54.这意味着在决定设立合规管理体系之前须对本企业的具体风险进行细致分析。在此基础上，该企业所面临的风险才能得以确定并采取相应合规措施。[注]Fleischer, AktG, 3. Aufl., 2015, § 91 Rn. 55.

3. 合规管理体系基本特征的披露

《准则》制定者进一步要求相关企业披露其合规管理体系的基本特征。不同于最初的设想，《准则》制定者允许董事会选择披露方式。最常见的方式是在公司主页或公司治理报告中予以披露(参见《准则》第3.10条)。

4. 为员工及第三人建立提示系统

《准则》第4.1.3条第3句对该提示系统的引入做出如下规定：“员工应以适当之方式获得避免违法情况发生之提示；第三人同样应获得类似可能性。”由此，《准则》首次建议企业为员工设置保护性的提示系统。大多数企业已建立个性化的合规管理体系，但因为对信息保护法、劳动法和组织法层面的某些顾虑，它们对设立前述提示系统仍犹豫不决。此外，匿名化提示的要求还会增加企业的劳动成本。即使此项建议令个别企业不知所措，但事实证明提示系统的建立绝对“物有所值”，因为匿名提示已多次化解“险情”。学界和实务界的主流观点均认为只有“活的”合规组织(相对于“纸面上的”合规管理体系而言)能够有效避免责任风险，而“活的”合规组织的核心要素便是员工提示系统。[注]Hauschka, Moosmayer, Lösler, u.a., Corporate Compliance, 3. Aufl., 2016, § 42.

如前所述，《准则》同样建议为第三人设立提示系统。《准则》制定者认为第三人同样有必要获得提示，以避免不当行为或疑似违法行为发生。鉴于此项规定的纯粹建议性质，即便企业未建立该系统也无须做出《股份法》第161条第1款第1句意义上的“遵守或偏离说明”。

5. 对企业实务的影响

原则上，《准则》仅适用于德国上市公司。但企业实践表明，《准则》的指导思想及其的实施将从多方面构建市场标准，而这今后将有赖于合规措施的引入及其内容及适用范围的厘定。

三、 监事会合规职责的具体内容

1. 与合规相关的监督职责

虽然保障合规要求在本公司或企业集团得到贯彻的机构义务首先由董事会或经营管理层承担，但监事会仍负有不可推卸的职责。然而目前德国公司的实践并非如此：董事会将因违背合规要求的行为或者未建立(包括未建立合格的)合规管理体系而承担责任。[注]”Neubürger-Entscheidung“ des LG München I NZG 2014, S.345.这意味着目前的情况是，只有在经营管理层承担责任后，才考虑监事会是否依《股份法》第116条、第93条第2款承担未对公司经营管理实施充分监督或者未履行设置有效合规体系的义务而产生的责任。[注]Blassl, WM 2017, S.993.

(1) 监督对象

根据《股份法》第111条第1款，监事会必须对董事会或经营管理层的经营管理进行监督，这是监事会固定且不可变更的首要职责。监督职责不仅涉及个别机构成员的行为，而且涉及所有重要业务流程。[注]Habersack, MüKoAktG, 4. Aufl., 2014, § 111 Rn. 20.合法性是最重要的监督标准。[注]马库斯·路德、盖尔德·克里格尔、德克·菲尔泽：《监事会的权利与义务》(中文版第二版)，杨大可译，上海人民出版社，2020年将出版，第74页。监事会必须审查董事会的措施或行为是否遵守法律法规和公司章程中的有关规定以及其他针对经济企业及其代表的规范(卡特尔法、竞争法、税法、环境法、承包法等等)。因此，董事会合规义务旨在确保其自身的经营管理措施及企业行为均符合法律法规。在确定前述措施或行为符合合法性要求的前提下，监事会还需审查这些措施或决策的合目的性和合经济性。[注]详见路德书，边码79以下。

从时间轴上观察，监事会既要对经营管理实施展望性监督，又要对其展开回顾性监督。[注]例如在股份公司中，监事会有义务依《股份法》第171条审查年度决算。就前者而言，监事会有义务预防今后出现的不当经营管理行为，而这主要通过与董事会就相关经营管理措施展开讨论[注]详见路德书，边码103以下。以及为特定重大业务设置同意保留(《股份法》第111条第4款第2句)[注]详见路德书，边码112以下。的方式而得以实现。

因此在合规语境下，监事会有义务审查经营管理层是否履行其合规义务，但此类审查通常仅限于所谓的“体系审查”。监事会不享有针对董事会的提议或指示权。也就是说，董事会或经营管理层独立地负责相关体系的具体设计；监事会既无义务也无权利独立设置合规管理体系。然而，监事会有义务知悉合规管理体系的运行效果并能以顾问身份向董事会提出建议。此外，监事会可以通过设置同意保留实施等与合规管理体系相关的基本措施。借助同意保留赋予的否决权，监事会的绝大多数措施得以贯彻落实。

(2) 监督范围

如前所述，对合规管理体系实施组织性监督同样属于监事会的职责。然而此类监督的具体范围在德国学界尚未形成共识。可考虑根据公司所处具体情况将监督范围分为以下层次[注]类似观点详见路德书，边码92以下；Siepelt, Pütz, CCZ 2018, 78ff.：

第一层次：伴随性监督

此类监督是常态。具体包括阅读经营管理层呈送的(合规)报告并定期分析现行合规管理体系的运行情况。为此，监事会应定期(至少每年一次)设法知悉公司或集团现行合规管理体系包括个别重大措施的实施情况，信息来源不限于董事会，还包括具体负责相关事务的合规部门负责人。在监事会中有职工代表参与的情况下，与之讨论进而了解工会对合规管理体系的看法同样很重要。[注]Pütz, Arbeitshilfe für Aufsichtsräte Nr.15, Compliance der Hans-Böckler-Stiftung, 2011, S. 8, abrufbar unter: https://www.boeckler.de/pdf/p_ah_ar_15.pdf (Stand 2.3.2018).

在判断现行合规管理体系是否适当时，监事会可以追问：现行合规管理体系是否适应公司目前的风险状况？是否已进行有效的风险分析？合规管理体系已实际运行还是只为了满足形式要求？该体系是否符合公司实际？该体系是否被工会接受并遵守？可疑情况是否被查明？是否及时充分地报告合规事件？违反合规要求的行为是否已受惩处？合规专员是否享有必要权限、经费和助手？

若上述问题均得到满意答复且无其他证据表明现行合规管理体系不能支撑其工作，则可认为监事会已合格履行其监督职责。但若监事会在实施第一层次的监督时发现现行合规管理体系无法发挥应有作用，则有义务进一步拓展监督范围。

第二层次：支持性监督

若怀疑现行合规管理体系及其运行存在缺陷，则监事会必须强化其监督。这不要求查明事实上的违规行为。只要监事会确信现行合规管理体系存在风险漏洞或已陷入瘫痪即可开展更强势的监督。此时监事会必须分析现行合规管理体系的具体结构及其运行效果。监事会必须调查存在多少疑似违反合规要求的情况并列举潜在违法行为发生的原因。对于已发生的违反合规要求的情况，监事会应与经营管理层探讨这些违规情况可能导致怎么样的后果并将如何调整现行合规管理体系，以消除可能存在的机制缺陷。即使不存在或仅存在轻微违规情况，监事会仍需严肃对待并与董事会(或经营管理层)讨论是否已查明重大风险漏洞(风险分析的内容及流程)、现行合规管理体系规定的措施(例如指示系统)是否充分且适当。在本监督层次，监事会不仅应作为“陪练”向经营管理层提出问题，而且应作为“顾问”与之展开平等对话。在企业实践中，为提高专业性和效率，具体的提问工作大多被委托给监事会下设的专业委员会(通常为审计委员会)完成。

第三层次：形成性监督

如果在实施第二层次的监督后监事会仍然认为现行合规管理体系不能有效发挥作用，或者由于存在一项(多项)违法行为以及可能由此引发的罚金处罚而推测该体系不能发挥作用，那么它通常有义务再次强化其监督及审查。特别是在有迹象表明董事会可能实施了违反合规要求的行为，或者有证据证明尽管企业中已出现疑似违规行为而董事会仍不采取任何措施时，监事会更有必要加强监督力度。这意味着，在发现违反合规要求的行为后，监事会必须查明违规事件发生的具体原因。监事会应提出下列问题: 现行合规管理体系是否适当且足够有效？合规部门负责人是否掌握查明违规行为所需的资源和独立性？董事会是否得出正确结论？是否与行政机关展开合作？董事会是否有过失(例如未合格履行组织义务)？采取哪些措施避免违规行为再次发生？

如果有证据证明董事会或其成员牵涉其中或者隐瞒了违规行为，那么监事会有义务自行采取调查措施。从教义学上讲，此项义务源于《股份法》第112条、第111条第1、2款。因此联邦最高法院在ARAG/Garmenbeck案中主张：“上诉法院合理地认为监事会有义务自我负责地审查是否存在公司针对董事(引起机构行为)的损害赔偿请求权，前提是董事遵守法律、章程规定以及为其特别设置的准则的法定条件已成熟。此项义务产生于监事会对董事会经营管理行为的监督职责，其中亦包括已完成的业务流程(BGHZ 114，127，129)。另外，在面对董事时，均由监事会诉讼和非诉地代理公司处理。”(《股份法》第112条)[注]BGH 21.4.1997 - II ZR 175/95 = NJW 1997, S.1927.

具言之，监事会可通过以下方式开展调查：根据《股份法》第107条第3款设立一个专门委员会、聘请外部辅助人员[注]Habersack, MüKoAktG, 4. Aufl., 2014, § 111 Rn. 74 ff.或者要求建立一个项目办公室辅助其协调和控制其所采取的各项措施。本层次监督的特点是，在保持相对于董事会或经营管理层的独立性的前提下监事会(充分)行使职权，以便查明违反合规要求的情况并进一步改进现行合规管理体系。

(3) 监督手段

在履行监督职责时，监事会可自行选择所欲采取的手段。其中首先包括董事会主动但尽可能根据监事会的要求向监事会做出的报告、监事会要求董事会提交的(附加)报告以及监事会所享有的查阅及审查权。[注]关于监事会的信息权，详见杨大可：《德国股份有限公司监事会信息权制度评析及启示》，载《德国研究》，2015年第1期，第70-81页。在特定情况下，监事会还可寻求外部人员的帮助。当然，在选择具体手段时，监事会通常应当依据前述三个层次的监督谨慎考虑在目前所处具体情况下选择何种手段最为合适。监事会首先应利用其享有的信息源。[注]Haßler, BB 2017, S.1604.若有迹象表明监事会应强化其监督，则其甚至可以启动内部调查。

第一层次监督的常规手段是经营管理层提交的定期报告。监事会可在信息规则中将之确立为董事会义务，据此董事会可向全体监事会或者审计委员会(《股份法》第107条第3款第2句)做出报告。《准则》第3.4条第1款规定：“为监事会提供信息是董事会的任务。但监事会须设法保障其获得充分且适当的信息。为此，监事会应进一步明确董事会的信息及报告义务。”

若董事会未提供上述报告或出现其他问题，则每名监事均可依《股份法》第90条第3款向董事会提出质询，董事会必须向全体监事会做出答复(所谓的“要求报告”)。[注]Spindler, MüKoAktG, 4. Aufl., 2014, § 90 Rn. 37.特别是当经营管理层未掌握对合规管理体系实施系统监督所需的充分信息时，董事会的“赴偿之债”就变为监事会的“赴取之债”。

除此之外，监事会还可以考虑聘请审计人员对决算进行审计或者请专家对现行合规管理体系实施审查(或鉴定)。但需注意，监事会不应在决定委托审计的会议上对此议题进行讨论，而应在此前的历次会议上探讨并预先准备好做出决定所需的各项材料。

对于前述第二、三层次的监督，监事会可考虑依据《股份法》第111条第2款第1句查阅公司账簿和财产状况。为此监事会需要做出获得多数通过的决议。[注]Haßler, BB 2017, S.1606.根据《股份法》第111条第2款，监事会可委托某监事或第三人(如外部顾问)查阅。因此该条款实际上成为监事会开展内部调查的有力依据，监事会可聘请外部顾问，如律师和审计师。[注]Haßler, BB 2017, S.1606.

近些年，将首席合规官(CCO)和其他合规专员所实施的调查作为新的监督手段日益受到关注。但原则上只有董事会才是首席合规官的唯一“对话伙伴”。在DAX指数[注]最早来源于Deutscher Aktienindex，是由德意志交易所集团(Deutsche Börse Group)推出的一个蓝筹股指数。该指数中包含30家主要的德国公司。DAX指数是全欧洲与英国伦敦金融时报100指数齐名的重要证券指数，也是世界证券市场中的重要指数之一。组成公司的实践中，首席合规官定期参加监事会常规会议已成为新常态，这也使直接调查成为可能。如果董事会做出指示，那么由首席合规官就重要议题做出报告则不存在问题。[注]Spindler, AktG, 3. Aufl., 2015, § 111 Rn. 36.

对于首席合规官未参加相关监事会会议，或者有必要由首席合规官(或个别合规专员)尽快展开调查的情况，德国学界存在不同观点。[注]Hüffer, Koch, AktG, 12. Aufl., 2016, § 111 Rn. 21.相比而言，认为只要调查为履行监督职责所必须，那么首席合规官和其他合规专员即可实施调查的观点更具说服力。[注]Arbeitskreis Aufsichtsrat und Compliance, S. 23.当然，为了不损害监事会与董事会之间良好的合作关系，董事会或监事会的议事规程应在一般信息规则中就此项调查权的存在和行使做出规定，其中还应涉及首席合规官和其他合规专员的报告义务。除此之外，就有效的合规管理体系而言，在首席合规官向董事会指明违反合规要求之行为的情况下，例如当董事会未就其知悉的违规行为展开必要调查，或者董事会未及时建立适当的合规管理体系时，为首席合规官开通对监事会的直接报告通道(直接报告权)是绝对必要的。这样一来，首席合规官的此项权利即获得组织保障，监事会应将首席合规官的免职或调任确立为《股份法》第111条第4款第2句意义上的“须经同意方可开展之事务”。

(4) 授权权限

上文所述的监事会针对合规事项的监督职责须由全体大会履行(固有职责)，而不得授权于第三人实施。但是监事会却可以授权其下设的专门委员会具体履行此项职责，[注]Haßler, BB 2017, S.1606.这在大型企业和企业集团中颇为常见。《准则》第5.3.2条第1款亦做出相应规定：“监事会应当建立审计委员会，由其(只要未委托其他委员会)负责审查财会、财会程序和内控机制、风险管理体系[注]关于德国风险管理体系，详见杨大可：《论风险管理体系概念在法律层面的引入——以监事会的完善为目标》，载《当代法学》，2015年第1期，第94-102页。、内部审计机制的有效性以及决算审计和合规情况。”

合规情况的调查属于动态程序，其推进速度通常极快且可能发生诸多不可预料的变化。在此背景下，仅在监事会全体大会上做出处理对于是否合格履行监督职责的决定有时缺乏必要的灵活性。而将合规事务授权某专门委员会完成却有利于提高处理效率和保证相关情况的机密性。但也不应忘记，对专门委员会的授权虽然减轻了非委员会成员的责任，但是监事会监督该委员会是否合格履职的义务仍然存在。因此监事会必须依据《股份法》第107条第3款第4句要求专门委员会报告其履职情况。[注]Habersack, MüKoAktG, 4. Aufl., 2014, § 107 Rn. 165 ff.此外，可能对企业产生重大影响的合规情况始终留待监事会全体大会处理。

2. 监事会内部合规

一般而言，监事会和监事所负义务范围极广，这样就极易出现违反合规要求的情况。下文将列举监事会内部可能出现的若干违反合规要求的典型情形以及相应的处理方法。

(1) 利益冲突

在《股份法》中，监事职务被定性为“兼职”。立法者认为监事除其监事职务外还从事其他主业或者同时在其他企业中担任监事。这种身兼数职的普遍情况成为监事会中利益冲突的生成土壤。例如，如果一家股份公司的监事同时在另一家公司担任监事，那么其在这两家公司均有义务为“本”公司利益行事。《准则》第5.5.1条做出规定:“每名监事均有义务为公司利益行事。其在决策时既不得追求个人利益，也不得侵占本属于公司的机会。”基于此，《准则》第5.5.2条要求每名监事必须向监事会披露可能存在的利益冲突。根据《准则》第5.5.3条第1句，监事会必须在其向股东大会呈送的报告中就已经出现的利益冲突及其处理情况做出说明。

只要存在发生冲突的现实危险，即存在《准则》第5.5条意义上的需予披露的利益冲突。一般而言，当监事会的特殊利益可能给公司利益造成不利影响时，就属于这种情形。[注]Bicker, Preute, Frankfurter Kommentar DCGK, 2016, Ziff. 5 Rn. 296; Kremer, Deutscher Corporate Governance Kodex, 6. Aufl., 2016, Rn. 1465.利益冲突既可能连续出现也可能偶尔发生。此外，冲突既可能在监事就职时即已产生也可能在履职过程中才出现。[注]Wilsing, DCGK-Kommentar, 2012, Ziff. 5.5.2 Rn. 4.若仅存在潜在利益冲突，则无须予以披露。因为纯粹的未来发生冲突的可能性对于监事会而言并无实际价值，而且可能成为妨碍监事会开展工作的形式障碍。[注]Wilsing, DCGK-Kommentar, 2012, Ziff. 5.5.2 Rn. 5.

所有能够给监事会全体大会中的讨论造成影响的具体利益冲突均应予以披露。此时应根据具体情况确保监事会拥有足够时间对相关利益冲突及其对监事会决策可能带来的影响做出评估。[注]Bicker, Preute, Frankfurter Kommentar DCGK, 2016, Ziff. 5 Rn. 301.通常情况下，首先向监事会主席披露相关情况即可，主席随后会将利益冲突情况通报其他监事。[注]Wilsing, DCGK-Kommentar, 2012, Ziff. 5.5.2 Rn. 20.

根据《准则》第5.5.3条第1句，披露利益冲突后，监事会须在呈送给股东大会的报告中就已出现的利益冲突及其处理做出说明。这里的“报告”是指《股份法》第171条第2款规定的向股东大会做出的书面报告。[注]BGH NZG 2012, S.1064; Bicker, Preute, Frankfurter Kommentar DCGK, 2016, Ziff. 5 Rn. 302; Wilsing, DCGKKommentar, 2012, Ziff. 5.5.3 Rn. 2.其中的“处理”则指监事会对利益冲突披露的处置以及利益冲突的消除。报告必须说明在披露利益冲突后监事会如何进行利益补偿以及如何借此消除利益冲突。[注]Wilsing, DCGK-Kommentar, 2012, Ziff. 5.5.2 Rn. 20.此外，报告还应说明鉴于存在利益冲突，相关决策已授权某专门委员会作出或有关监事已被禁止参与相关决策程序。但若监事个人存在重大且非暂时性的利益冲突，则应通过终止其职务的方式予以消除(《准则》第5.5.3条第2句)。

若利益冲突未及时或者未由监事予以披露，则可能给监事会全体大会造成重大影响。此时监事会必须对相关事态展开独立调查，以查明利益冲突的具体细节。其中须审查是否存在针对有关监事的求偿权。若确实存在此项权利，则监事会必须探讨并决定是否采取适当措施以确保此项本应由董事会主张的权利。

相反，完全无视或不予披露利益冲突是完全错误的。因为若利益冲突未得到披露，则监事会的免责决议将因违反《股份法》第161条和随之出现的不充分的遵守情况说明而可撤销。但“有偏见的”监事参与相关决议程序同样可能造成影响。陷入利益冲突的监事参与决策虽然不会导致违反该决策一般性的义务，但是却可能导致该决策被重新考虑，例如可能造成赔偿风险，甚至可能产生相关决议或措施的结构性实施障碍。所谓的积极股东或者重视公司治理的股东对前述问题通常更为关注。

(2) 监事会决议

监事会决议可能出现内容或程序瑕疵。前者指决议内容违反法律或章程的规定。[注]BGH NJW 1975, S.1412; Bisle, GWR 2013, S.200.而后者则指决议的形成程序违反章程或法律规定。[注]Bisle, GWR 2013, S.200.虽然法律本身未规定瑕疵决议的法律后果，但我们可以从联邦最高法院的司法实践推知，可依《民事诉讼法》第256条，以确认之诉的形式主张相关监事会决议无效。[注]BGH NJW 1993, S.2307.

当某监事确信一项监事会决议违法并可能招致确认无效之诉时，则该监事需考虑如何行事才能使自己免于承担不必要的责任。理论上讲，监事有权“消除”疑似违法的监事会决议。会议期间，监事须在讨论时阐明其在合法性方面的疑虑并由此引导决议的形成。此时监事必须说明违法决议的法律和现实后果并郑重警告其他监事。如果该监事已采取前述措施，但仍未能阻止相关决议以违法形式进入表决程序，则此时其必须投反对票。此外，为了在可能的诉讼中免责，相关监事应做会议记录，以作为免责的有力证据。监事应设法使其投反对票的事实记入会议记录，即使在匿名表决的情况下也同样如此。

虽然有监事做过提醒，违法决议仍然获得表决通过，但此时提出质疑的监事也不应因气愤而采取不理智行为。向公众或监管机构披露相关情况可能有利于向公司施压，但披露这些信息也可能无法履行监事所负的法定保密义务或者因其对公司的忠实义务而产生的保密义务。提起确认无效之诉同样应该慎之又慎。但如果违法决议极可能给公司造成重大损失，那么相关监事应毫不犹豫地拿起法律武器。最后，相关监事应当无视章程或其他类似规范中的期限要求并公开辞去其职务，以促使监事会做出更好的人事选择。若提出质疑的监事是上市公司的监事会主席，则其通常还应注意到临时披露可能给其个人带来麻烦并给公司声誉造成损害。因为这样做通常会使相关监事所做的努力无法获得全体监事的理解和积极回应。

(3) 顾问合同

根据《股份法》第114条第1款和《准则》第5.5.4条，监事与公司缔结的顾问合同(就监事职务之外的工作做出约定)需要获得监事会同意。此项规定旨在保证监事会监督的合规性和公司治理的透明度。如果没有此项同意保留，董事会可能通过签订顾问合同承诺给予监事更高报酬的方式对监事施加影响。对《股份法》第113条的规避同样被禁止。[注]Hüffer, Koch, AktG, 12. Aufl., 2016, § 114 Rn. 1; Spindler, AktG, 3. Aufl., 2015, § 114 Rn. 1.

尽管存在同意保留的权利，实践中股份公司仍经常与监事缔结顾问合同。[注]Fuhrmann NZG 2017, S.291.此类合同通常属于《民法典》第611、631、651、675条意义上的合同。[注]Wilsing, DCGK-Kommentar, 2012, Ziff. 5.5.4 Rn. 2.根据《股份法》第114条，只有涉及监事法定义务之外工作的合同才需获得监事会同意。当相关监事因其专业知识而被选入监事会时就属于此种情况。[注]Wilsing, DCGK-Kommentar, 2012, Ziff. 5.5.4 Rn. 2.在监事会事先许可或事后追认的情形下，其同意必须明确涉及顾问合同及其内容。合同内容必须足够具体。[注]Bicker, Preute, Frankfurter Kommentar DCGK, 2012, Rn. 307.根据《股份法》第113条、《民法典》第134条，约定顾问合同中不完善或者过于笼统的义务和报酬数额是无效的。若合同无效，则公司依《股份法》第114条第2款可请求相关监事返还所获报酬。此外，无效的顾问合同是严重违法的，将导致之后的监事会免责决议成为可撤销决议。辅助违法顾问合同履行的监事将承担《股份法》第116条、第93条第2款规定的责任。[注]Fuhrmann, NZG 2017, S.298.

在公司与监事缔结顾问合同时，监事会即应不断审查该合同是由相关监事独立履行还是将委托外部第三人实施，以便自始降低产生利益冲突的风险。否则监事会就应当在形成同意决议过程中设法保证顾问合同以书面形式签订、内容足够明确具体并做成记录且经过详细审查。作为合同当事人的监事不得参加决议表决和之前的讨论。[注]Bicker, Preute, Frankfurter Kommentar DCGK, 2012, Rn. 307.在监事提供顾问服务过程中还应审查是否已支付报酬。因为由董事会基于待签订的顾问合同向监事支付报酬是违法的。[注]BGH NZG 2012, S.1064 (”Fresenius“).此外根据《准则》第5.4.6条第3款第2句，顾问报酬应予披露。[注]Ruoff, BB 2013, S.899.若监事对某种做法或合同产生怀疑，则其应当勇于表达其疑虑。

(4) 监事相互监督

在履职过程中监事之间的相互监督亦属于监事义务的应有之义。这源于监事会的水平分工。[注]Spindler, AktG, 3. Aufl., 2015, § 116 Rn. 53; Habersack, MüKoAktG, 4. Aufl., 2014, § 116 Rn. 35.此外，《准则》第5.6条建议监事定期进行自我鉴定并借此审查彼此之间的监督效率。审查的种类、频率和形式由监事会决定。[注]Grunewald, NZG 2013, S. 841; v. Werder, Deutscher Corporate Governance Kodex, 6. Aufl., 2016, Rn. 1497 ff.

若某监事发现了另一监事的违法行为，则某监事有义务毫不延迟地将相关情况报告监事会主席。[注]Spindler, AktG, 3. Aufl., 2015, § 116 Rn. 53.在实践中较为罕见的特定情况下，监事甚至应依《股份法》第103条第3款提出(基于重大原因)解聘实施违法行为的监事的申请。一般涉及以下情形[注]Habersack, MüKoAktG, 4, Aufl., 2014, § 103 Rn. 41.：相关监事严重违反保密原则，[注]BAG NZG 2009, S. 669.参加违法罢工，多次无故缺席监事会会议，多次阴谋策划破坏监事会中的合作，因董事会提供的错误信息而擅自接触交易伙伴，就公司的并购计划向联邦卡特尔局做出匿名表态。

四、 在《准则》修改背景下监事会合规职责的重要意义

一方面，鉴于某些行业或企业的特殊需要，德国立法者非常务实地继续保留着对相关企业偏离《准则》提出建议并做出解释的可能性的权利。另一方面，《准则》围绕企业合规提出的具体建议亦具有现实意义：很少有企业愿意在官网持续披露其未设立合规体系；考虑到因企业自身、经营管理层或个别员工违规行为给企业造成的责任后果，相关企业也很难对其拒绝设立合规管理体系给出令人满意的解释。

因为《准则》首先适用于上市公司和《股份法》第161条第1款第2句意义上的公司[注]主要指仅将股票以外的其他有价证券在《有价证券交易法》第2条第5款规定的有组织的市场上予以放行的公司。，而且这些公司大多已开始设置合规管理体系，所以《准则》的上述建议其实主要旨在促使相关公司进一步披露其合规管理体系的基本特征。

目前尚不明确的是，设置合规管理体系的义务是否适用于整个企业集团。学界已对此展开广泛而深入的讨论，[注]Baur, Holle, NZG 2017, S. 171 aE.这个问题很难笼统回答。从文义上看，应认为《准则》制定者希望在整个集团中建立合规管理体系。正如《准则》前言所言，本《准则》之规定不仅适用于公司，而且适用于康采恩[注]康采恩：是德语konzern的音译，原意为多种企业集团，这是一种规模庞大而复杂的资本主义垄断组织形式。所属企业，因而采用“企业”而非“公司”的表述。

在二元制企业治理结构的框架下，股份公司的董事会或有限公司的经营管理层与监事会之间处于严格分离状态。董事会或经营管理层是经营管理机构，需接受监事会的监督。[注]Blassl, WM 2017, S. 992 f.; Habersack, MüKoAktG, 4. Aufl., 2014, Vor § 95 Rn. 1.就合规而言，董事会或经营管理层作为公司的领导机构有义务对公司进行妥当组织，使法律法规和公司内部规范得到公司及员工的切实遵守(合规)。[注]Arnold, ZGR 2014, S.79; Hüffer, Koch, AktG, 12. Aufl., 2016, § 76 Rn. 16.相应地，监事会有义务在这一过程中从合法性、合目的性及合经济学性等角度对董事会和经营管理层实施监督，[注]Hüffer, Koch, AktG, 12. Aufl., 2016, § 111 Rn. 4.同时也应保证自身符合合规的各项要求(“监事会中的合规”)。[注]关于董事会和监事会在合规审查过程中的具体合作模式，详见杨大可：《德国公司合规审查实践中董/监事会的分级合作及启示》，载《证券市场导报》，2016年第11期，第69-78页。简言之，合规就是“履行义务、遵守规则”。

伴随性、支持性和形成性监督是依公司状况而逐渐强化和扩展的三种监督形态，这一制度设计要求监事会保持必要的克制，从而最大程度保护监事会与董事会之间的合作关系并提高监督效率、节约监督成本。当具体履行监督职责时，制定实施报告及信息制度(包括聘请外部专家提供协助)、借助首席合规官或合规专员开展调查以及设置专门委员会是监事会常用的监督手段，其监督效率因而得到极大提升。当然，在合规方面，监事会应做好表率，其内部合规就显得尤为重要。明确需予披露的利益冲突及其处置方式是实现合规的前提，而当监事会决议出现程序或内容瑕疵时，监事可提起的确认之诉具有强大的威慑作用，对持相反意见监事的免责条件的规定则解除了相关监事的后顾之忧，这些都是极具启发性和操作性的制度设计。

五、 结 语

监事会合规职责的履行已成为监事会工作的重中之重。这不仅得到包括《准则》在内的公司法规范的反复强调，而且当企业未积极履行合规职责时，其会受到司法机关的严惩。与合规有关的义务多种多样，它不仅包括机构行为本身，而且在对经营管理层实施监督时还涉及机构的内部组织。因此为了能够独立或者在第三人辅助下合规地履行此项义务，对这项内涵极为丰富的义务形成全面清晰的认识至关重要。

具言之，在德国现行公司法的规范框架内，监事首先有义务在董事会和经营管理层履行组织义务并保障内部合规的过程中，根据企业所处具体情况对其分别实施伴随性、支持性或形成性三个层次的监督。同时，监事会内部的合规同样重要，其中主要涉及监事会中利益冲突的披露和化解、监事会决议存在瑕疵时的处理方式、顾问合同的缔结条件以及监事之间的相互监督。