浅析设区市的地方立法权限范围

李朝新

（河南通冠律师事务所，河南 信阳 464000）

法律是治国之重器，良法是善治之前提。我国《宪法》第100条及《立法法》将地方立法权的范围由原来的49个较大的市扩展到了所有设区的市，意味着284个设区的市中其余235个也获得了地方立法权。与此同时《立法法》又要求各省、自治区人大根据辖区内设区的市的具体情况，按照一定步骤，再正式确定设区的市获得地方立法权的具体时间。考虑到立法的统一性等，《立法法》对地方立法实体和程序两个方面进行规制是很有必要的。

一、设区的市立法权的提出

依法赋予所有设区的市地方立法权是全面推进依法治国的重要举措，也是我国地方法治发展的一个里程碑。在立法法修改前，除省、自治区和直辖市以外，只有“较大的市”有制定地方性法规的权限。改革开放以来，地方经济社会发生了巨大的变化，许多设区的市规模相当大，与其相关的土地、人口、环境、城乡建设与管理、社会治理等问题日益复杂，管理这样一个人口众多的区域当然要依靠法治，发挥立法的引领和推动作用，除了国家的法律法规、省一级的法规，还有一些具有本行政区域特点和特别需要的事项，国家和省级不可能专门立法，所以有必要按照依法治国要求规定地方立法权。十八届四中全会提出的“依法”，就是要依照立法法。依法赋予所有设区的市地方立法权，不仅能够满足设区的市的立法需求，调动其积极性和主动性，充分发挥立法在“四个全面”战略布局中的重要作用，不断完善中国特色社会主义法律体系，而且有利于加强和改进设区的市级人大工作，坚持和完善人民代表大会制度。关于设区的市地方立法的权限，立法法规定为“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项。同时，立法法规定还考虑了原有49个较大的市的情况，规定其已制定的地方性法规继续有效。总体上看，这样规定能够适应地方实际需要。

二、对设区的市的地方立法权限范围进行规制的必要性

（一）防止地方法治碎片化的出现。赋予设区的市都享有地方立法权，很容易出现了法治地方化、碎片化的情形。有人统计，在《消费者权益保护法》之外，还有38个地方制定了地方性法规或地方规章。消费者权益保护作为市场法治的一个重要范畴，绝大部分规则都应做到国内统一，而地方各自规定，影响了关于消费者权益保护法治的国家统一，甚至出现不同地方的消费者权益有较大差异的不平等现象。随着赋予了所有设区的市以地方立法权，虽然会出现各地立法百花齐放的局面，但可能会加剧立法的碎片化。作为单一制国家，我国的法治是一个统一和谐的系统，而地方立法权的普遍赋予，在地方立法普遍开花的情况下，针对相同或相近事项，将出现几百部法律法规规范，相互间矛盾冲突在所难免，更形成了法治建设中的地方化、碎片化现象，给国家的法治统一，甚至给一个省级区域的法治统一都带来了巨大挑战，如此下去，将损伤法治的权威，也给执法、司法和守法带来困难，使得良法之治目标实施受到影响。

（二）防止地方保护主义的强化。由于涉及各自的地方利益，地方保护主义仍然存在。在地方没有立法权的情况下，往往通过红头文件规定各类地方保护主义措施。而一旦拥有了地方立法权，地方立法就极易与地方保护主义相结合，可能利用所取得的立法权，将地方保护主义的措施写入地方立法之中，使地方保护主义披上合法外衣，并更加固化各种保护措施。

（三）防止侵蚀中央立法权的危险。我国宪法规定是在中央统一领导下充分发挥地方积极性、主动性，中央立法是基本的立法，地方立法是中央授予的，是国家立法的补充。“地方立法与中央立法相比，处于相对次要的地位，一般要以中央法律、法规为依据，或不能与其相抵触”。现实中，不少地方立法过程中越权立法、借法扩权现象盛行，地方立法权的不断扩张，侵蚀了中央立法权。立法冲突中的下位法违反上位法情形中，许多都是地方立法侵犯了本来应该由中央立法而在没有中央授权的情况下制定了地方立法。而当所有设区市都获得地方立法权时，侵权、越权现象将不断增加，并进而影响中央的立法权力。

三、实体上看设区的市的立法权限

设区的市立法属于国家最低层级的立法，“地方性”是它的立法特色。它表述为“属于地方性事务需要制定地方性法规的事项” 和“属于本行政区域的具体行政管理事项”。这种有限的自主性立法旨在兼顾地方性差异。因此，将它的立法权限于一个特定事项范围之内，作为一项立法政策通过《立法法》修改确定下来，旨在确保国家的法制统一。

城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护。从立法资料看，关于设区的市地方立法特定事项的表述是有一个不断变化的过程，其中就伴随了如何解释该表述的争议。在《立法法》修改通过之后，有关权威人士在不同场合对上述三个法律概念应当如何解释，作了一些原则性的说明。如“城乡建设既包括城乡道路交通、水电气热市政管网等市政基础设施建设,也包括医院、学校、文体设施等公共设施建设。城乡管理除了包括对市容、市政等事项的管理,也包括对城乡人员、组织的服务和管理以及对行政管理事项的规范等。对于刚行使立法权的设区的市来说,从赋予立法权的目的看,应注重体现地方特色,着力解决当地面临的实际问题,主要是那些不能通过全国、全省统一立法解决的问题,如对于具有本地特殊性的自然环境保护、特色文化传承保护等” 。

笔者认为，（1）对于地方立法来说，虽然立法主体扩大到了设区的市，但“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”之限制，可能成为阻却实现立法目的的最大不利因素，客观上加剧了地方政府在某些领域治理过程中法供不应求的状况，解决这个实务中可能产生的问题，只能寄望于法律解释技术。（2）用“设区的市”替换“较大的市”，原来较大的市的立法事项也仅只限于“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等事项”。这种形放实收地方立法权的做法，本质上仍然延续了没有修改前的《立法法》立法指导思想，这可能与国家政经发展需要有点相悖。但从长远看，中央立法采用“保留条款”是必须的。

四、设区市立法权在程序方面的限制主要体现在两个方面

（一）设区市的人大及其常委会制定的地方性法规必须报省、自治区人大常委会批准后，方能施行。

《地方组织法》和修改前的《立法法》在赋予较大市的人大及其常委会地方性法规制定权时，即规定其制定的地方性法规必须报省、自治区的人大常委会批准才能施行。之所以设置该批准程序，有学者认为，是在缺乏宪法依据的前提下赋予较大市的人大及其常委会以地方性法规制定权难免有违宪之嫌，而经省级人大常委会批准后施行，批准与否的权力便始终掌握在省级人大常委会的手里，这样，较大市的人大及其常委会制定地方性法规就可以被视为是省级人大常委会宪法赋予的权力的一种形式，也就回避了突破宪法规定的问题，但这个问题2018年3月修改后《宪法》已经得到解决。虽然在《立法法》修改过程中对于是否继续保留省、自治区人大常委会的批准权存在较大争议，但修改后的《立法法》仍然保留了省、自治区人大常委会的批准权。而且，修改后的《立法法》在批准程序的规定上也与修改前的《立法法》完全一致，即：省、自治区人大常委会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准；省、自治区人大常委会在对报请批准的设区市的地方性法规进行审查时，发现其同本省、自治区的人民政府的规章相抵触的，应当作出处理决定。由于设区市的人大及其常委会制定的地方性法规必须报省、自治区人大常委会批准后方能施行，故该立法权又被称为“半个立法权”或“不完整的立法权”，这无疑对设区市的立法权构成了某种权能上的限制。

（二）设区市的人大及其常委会制定地方性法规和设区市的人民政府制定地方政府规章，应当分别遵循“不抵触原则”和“有上位法依据原则”。

1.关于“不抵触原则”及“有上位法依据原则”。“不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触”，是《地方组织法》和2000年《立法法》为较大市立法权之行使设定的“前提性”条件。修改后的《立法法》在赋予所有设区市制定地方性法规的权力时沿袭了这一限制性规定。“不抵触原则”是维护单一制国家法制统一所必须遵循的，因此，该规定本身的合理性是毋庸置疑的。但是，对于“何谓不抵触”？及“如何判断下位法与上位法之间构成抵触”?不仅是《立法法》本身未予以明确，全国人大常委会亦未通过立法解释予以明晰。2004年5月18日，最高人民法院印发的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的通知(法[2004]96号)中，具体明确了行政审判中下位法与上位法相抵触的常见情形：(1)下位法缩小上位法规定的权利主体范围，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利主体范围；(2)下位法限制或者剥夺上位法规定的权利，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利范围；(3)下位法扩大行政主体或其职权范围；(4)下位法延长上位法规定的履行法定职责期限；(5)下位法以参照、准用等方式扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围、性质或者条件；(6)下位法增设或者限缩违反上位法规定的适用条件；(7)下位法扩大或者限缩上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围；(8)下位法改变上位法已规定的违法行为的性质；(9)下位法超出上位法规定的强制措施的适用范围、种类和方式，以及增设或者限缩其适用条件；(10)法规、规章或者其他规范文件设定不符合行政许可法规定的行政许可，或者增设违反上位法的行政许可条件；(11)其他相抵触的情形。此类学理解释、尤其是最高人民法院的指导性意见，均可作为重要的参考依据。

2.就“有上位法依据原则”而言，对设区市的人大及其常委会制定地方性法规和设区市的人民政府制定地方政府规章，《立法法》的相关规定有明显差异。根据现行《立法法》第73条之规定，设区市的人大及其常委会仅在就“为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项”制定地方性法规时，才要求有相应的法律、行政法规作为“上位法”依据；而在就“地方性事务”制定地方性法规及根据该条第二款之规定进行“先行性立法”时，则并不要求有上位法依据。而根据现行《立法法》第82条规定，设区市的人民政府，无论是就“为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项”，还是就“属于本行政区域的具体行政管理事项”，制定地方政府规章，都必须以法律、行政法规或者本省、自治区制定的地方性法规作为“上位法”依据。由此可见，设区市的地方政府规章制定权较之于其地方性法规制定权，在这方面所受的限制是明显更多的。也就是说，即便是设区市的人民政府就属于本行政区域的具体行政管理事项制定地方政府规章，也必须有法律、行政法规或者本省、自治区的地方性法规就该事项已作出相应规定。当然，为避免这一规定过于刚性而不能满足现实立法需求，修改后的《立法法》较之于2000年《立法法》又有所松动，即明确规定：“应当制定地方性法规但条件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府规章。规章实施满两年需要继续实施规章所规定的行政措施的，应当提请本级人民代表大会或者其常务委员会制定地方性法规。”从而使得设区市的人民政府可以在没有相应地方性法规的情况下，有条件地先行制定地方政府规章，以因应行政管理的迫切需要。此外，为防止地方人民政府借地方政府规章的制定任意减损公民、法人和其他组织的权力或者增加其义务，修改后的《立法法》明确规定：“没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。”这一规定对于有效约束地方政府规章制定权的“任性”行使，保障公民、法人和其他组织的正当权益的积极意义是不容忽视的。

在赋予所有设区市以立法权的同时，通过法律保留条款、列举事项、立法权能三方面的限制为设区市立法权划定权力行使的边界，体现了全国人大在此次《立法法》修改中对设区市立法权的“虽放犹控”的审慎态度。目前，我们信阳市制定的地方性法规有：《信阳市传统村落保护条例》、《信阳市鲇鱼山水库饮用水水源保护条例》、《信阳市城市道路交通安全设施管理条例》等。

【结语】地方立法是一件非常严肃和庄重的工作，需要建立科学、严密的工作制度，做好新形势下的地方立法工作，任重道远、关系重大。《立法法》扩大了地方立法主体，但在立法事项上作了实体限制。作为设区的市，要在以习近平同志为核心的党中央坚强领导下，主动作为、开拓创新，不断推动地方人民代表大会制度与时俱进，不断完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，全面落实党的十九大作出的战略部署，统筹推进“五位一体”总体布局和为协调推进“四个全面”战略布局，贯彻新发展理念，为实现“两个一百年”奋斗目标作出新的贡献。