反向推演视角下公益用地的法律界定探究

◎王军力

一、关于公益用地的法律规定

现有土地法律制度下，“公益用地”是由土地用途性质决定的称谓，国家将土地用途作为分类的基础，按照服务用途的利益性质建设用地分为经营用地和公益用地。公益用地和经营用地所代表的利益本质上存在着根本的差异，因此与之相关的制度设计也存在着明显的差异。为了公益需要，在取得土地的环节上，可以征收、征用、收回方式取得；在供应土地的环节上，公益用地应当通过划拨的方式供应，而经营性用地则必须采取有偿的配置方式取得。但是在我国，鲜有关于公益性用地的规范性解释，即使有也只是散见于低阶位法规和行政性管理文件中，截至目前尚无系统、规范、明确的规定。

当前，“经营性土地”和“公益事业用地”都以部门性法规的形式出现，表明其法律地位相对较低。“公益事业用地”是从土地划拨用地目录角度提出的术语，而“公益用地” 在阶位较高的法律上用语最早间接出现在《土地管理法》土地划拨规定中。除此之外，尚没有明确提出公益用地称谓的法律。因为缺乏明确的界定程序和相关法律依据，公益性用地经常容易被经营性用地冒名而“搭便车”，采用土地征收强制获取。因此，什么是公益用地，具备何种独特特征？它的范围边界到底怎么划定？现有的法律制度没有对此作出明确界定，导致学术界对公共土地概念和边界范围进行无限讨论和分析。

二、 关于公益用地的界定理论

与界定“公共利益”所面临的困惑一样，对公益用地的界定与判别始终是土地法相关领域的研究重点，学术界对公有土地的分析、定义和解释也不一致。

（一）是否营利说

公益用地具有两个核心特征：一是公益用地具有非营利性；二是公益用地的使用权具有不得让渡性。据此，学术界有的研究根据其营利性质与否来界定公益用地。

有的学者提出应按建设用地项目用途是否以营利为目的进行公益性与非公益性的划分。以具体的定义方式具体阐述公益用地，认为公益用地就是指用于国家事务管理、国防安全、教育科研等各种非盈利性的公共福利设施以及公共设施的用地，这些设施应具有非营业目的。从整体上进行列举阐明，认为“公益性”设施的用地管理、运营的模式、方式与“盈利性”设施相比具有很大差别。该类设施用地应该实行严格的指标限制与管控要求，并且坚守非盈利的基本属性。

与非营利的观点不同，有的学者提出土地划拨是我国公益事业的供地方式，也是对社会公益重要的扶持措施。国家不能因为它能够营利，就不进行扶持。在对公益事业用地是否扶持上，国家不能将“营利与否”作为其唯一的依据。郭洁分析了公益性土地的传统理论特征，提出公益性事业的公有公营模式。在这种模式下，按照市场的规则投资者或经营者必须要求回报。因此，土地的公共使用只能成为营利的对象。因此，以营利与否来判断和界定公益用地的标准是行不通的。

综合两种观点可知，“非营利说”指向的对象是纯公益用地，因其是提供给纯粹的公益事业用途，所以不能具有营利性；“营利说”所论及的公益用地范围就是准公益用地，因为准公益用地目的为公益，但其运行伴有经济上的营利行为，所以可以有一定的营利性。两种学说其实质是对“准公益用地”的争议上，营利与否不能单独成为公益用地的判定依据。《划拨用地目录》和《土地管理法》中的公益用地是根据土地承载的事业或行业的类别来决定的，而当今公益事业是依照是否营利来划分的。这些项目在计划经济体制时期均是公有公营，不存在营利情况，全都是非营利的。在这种情况下，特别有必要审查“非经营”或“非营利”的传统概念。市场经济条件下，公益事业具有以市场为导向的经营管理的公私形式，所以投资主体本来就有营利的动机，但作为公益事业提供者的国家或政府，不得有营利的动机。比如高速公路是具有公用事业特征的公共产品，它包含明显的公共福利性质，在正常情况下应由政府免费提供。其土地的性质归于公共基础建设用地和公益用地。然而，用地的公益单位运营方式并非不营利，而其最终目的是非营利的。

（二）公共利益说

公共利益说认为，作为城市生存和发展的必要物质载体，公益性用地是承载集体福利与社会公共利益的城市建设用地的总称。公益用地的典型突出特征是以公共利益为目的。

综上所述，不管投资或经营主体的标准，抑或是否营利的标准，都不能成为界定公益用地的标准。明显可以看出，无论是《土地管理法》规定的按照土地上所承载的行业或者事业的类别确定公益用地的标准，还是《划拨用地目录》采用的按照是否营利确定公益用地的标准都是行不通的，都没有抓住公益用地的本质标准。公益用地存在的基础是它能为社会的集体成员造福，目的只是为了促进社会福利。“公共利益说”更深入地研究公益地的实际性质，以列举的方式阐明公益地的范围，虽然列举的范围并不统一，但基本上体现了公共利益。其之所以存在差异，是因列举方式缺乏灵活性。

从上面的观点梳理可以发现，界定公益用地的难点在于其受益对象的公众性和内容的抽象性。现有的研究大多集中在关于土地公共利益的确定的理论讨论上，尚无系统的公益用地的界定制度。

三、公益用地新解

为探讨除界定标准外，公共利益土地的确切定义还应提及公共利益土地的基本特征和基本公共产品属性。

公共利益具有整体性和社会性的基本特征。也就是受益人属于非特定的人，他们有共同的和均等的利益，这也恰与经济法确立的社会本位原则与经济公平原则相对应。这些特征或原则说明，个人利益在与社会利益或国家利益衡量取舍时，不可以只是追求其利益的最大化却忽视了对社会公共利益的关注。在同等法律条件下的物质利益目标活动中，任何法律关系主体都能实现其基于价值规律的利益平衡，最终，在公平竞争、公平分配和公平差别待遇的情况下，表现出公平的结果状态。

公益用地，实际上是土地公共利益内容外部化的物质表现和物质载体，是一种公共产品。在我国公益用地常通过划拨方式提供，而作为一般以土地征收、征用、收回等强制方式取得公益用地，完成公共物品的生产。正如公共产品的分类一样，公益用地也相应地分为准公益用地（属于准公共产品）和纯公益用地（属于纯公共产品）。因此，公益用地作为一种“物品”，充分体现了其公共产品的内在属性。政府是公共产品的生产责任主体，受到市场调控和政府干预的影响。同时，还必须防止公共产品出现双重失效。它实际上是一个由经济法律规范调整的目标。

统揽域外关于公益用地界定的立法，大致可分为概括、列举和概括加列举三种规定。概括规定从原则、定义角度规定公益用地，多集中于成文法国家。使用列举的方法限定公益用地是国际通行做法，典型的国家多集中在欧美国家。但是，概括规定的方法和列举规定的方法分别存在不同程度的缺点和不足：概括式的规定本具较强的抽象性，很容易被外延扩大；而由于公共利益表现为多样化的形态且具有不断变更的属性特征，列举式的规定不能穷尽其数量和样态。由此有的研究提出我国应效仿世界上大多数国家所采用的概括兼列举的立法方式。因此，从列举规定缺乏灵活性的角度，主张列举规定和排除规定兼而用之的观点。换言之，就是除了正面列举以外，还可以在法律法规的条文中兼用反面排除的方式把非公益的情况直接排除在公益规定之外，减少了公益以及公益土地概念和范围的不确定性。综合对比三种方式的优势与不足，可以看出概括、列举加排除相结合的组合规定的立法方式相对比较可取。

公益地具有受益的非排他性和消费得非竞争性的特点，容易产生“市场失灵”等负面外部问题。私人产权履行和维护成本过高，因此提供公益用地是政府责无旁贷的职责义务。公益用地具有解释系统化、受益整体化和功能多元化的特点。从多种因素综合考量，本研究认为公益用地的定义应为：公益用地是出于促进社会公平、增进公共福祉的公共利益目的，政府作为生产和提供责任主体，广为社会不特定的多数公众所公平均等受益的，公私兼具的经济法律所调整下的公益事业与公共设施等用地。

关于公益用地的范围如何确定的问题，本研究认为除了采用概括式描述外，还要明确规定公益用地包括的种类范围，把公益用地范围与《划拨用地目录》中划拨用地范围对接并调整，用列举的方式明确公益用地的范围：（1）军事用途以及国家机关建设用地；（2）与社会公众生产、生活、安全、福利相关公益事业与基础设施建设用地。（3）国家出于安全和发展战略考虑重点扶持的交通、能源和水利等基础设施和公用设施建设用地；（4）法律法规规定的其他特殊建设用地。按照公益用地服务的公益项目以及受益范围与营利等情况，法律法规应将公益用地按照公共产品的种类划分标准，相应地划分为准公益用地、纯公益用地，将非公益的经营性建设用地严格排除。纯公益用地并不以营利为目的，例如科教文卫用地、生态用地。虽然准公益用地是具有不完全的、有限的特征以及一定营利性的准公共产品，但是其营利所得部分用以回馈社会，是“公共利益”背景下具有营利性质的用地，例如高速公路、机场等建设用地等。对具有纯粹商业利益但缺乏公共利益的项目，应将土地划为经营性土地，不得与公益用地混淆，这也是本文研究的意图所在。