送货员“偷梁换柱”的行为定性

陈 思 李清清

宁波市北仑区检察院，浙江 宁波 315800

一、案情介绍

于某(化名)系A公司装卸员，黄某(化名)系A公司的外包单位的驾驶员，2018年9月初，两人在某次送完货后发现车上多了一桶液压油，意识到是配送过程中在B公司少卸了一桶油，而对方仓库管理员清点数量时将自己公司卸货地点的库存油算进去了。二人商量过后就把这桶液压油给卖了。二人发现这样赚钱很容易，于是在同月20日到B公司送货时，将车停在摆放有库存液压油的附近，然后将B单位的该桶库存油搬运挪动，混在新配送的液压油中，当天少卸的油二人也给卖了。之后二人以上述方式又实施了两次，得手三桶油。也就是最后一次B公司车间的工作人员向公司反映A公司送货人员形迹可疑，于是B公司调查监控发现了二人搬油的过程，监控显示，一名犯罪嫌疑人离开去找仓库管理员，另一名犯罪嫌疑人将不远处的一桶库存油搬至停车的卸货地点，因为当天下雨，犯罪嫌疑人拿了一块抹布抹了点水擦拭库存油桶表面，伪装成淋过雨的油桶并移动至送货车旁边，接着从送货车上卸下9桶油，B公司将该情况反映给A公司负责人，同时向公安机关报案。

二、分歧意见

本案的争议焦点是于某、黄某的行为究竟应如何定性，即构成盗窃罪、诈骗罪还是职务侵占罪。

第一种观点认为本案被害单位系B公司，B公司仓库管理员清点货品后在送货单上签字确认，则送货单上液压油的所有权已经转移给B公司，二犯罪嫌疑人偷拿B公司的库存油充当新送的液压油，然后暗中将未卸下的液压油运走销赃，属于利用工作上便利以B公司不察觉的方法暗中取走财物的行为，属于秘密窃取，构成盗窃罪。

第二种观点亦支持本案被害单位系B公司，但二犯罪嫌疑人系采用虚构事实、隐瞒真相的方法使得B公司陷入错误认识继而交付财物，构成诈骗罪。

而第三种观点则认为本案被害单位系A公司。B公司通过视频监控和职务关系可向A公司索赔，故本案中的被害单位系A公司，二犯罪嫌疑人在配送途中对桶装液压油享有保管职责，即对特定物实际掌握，一旦保管不善，保管者要承担相应的民事责任。那么两名犯罪嫌疑人利用职务便利非法占有本公司财物的，是职务侵占的行为，因未达到该罪定罪标准，即不构成犯罪。

三、评析意见

笔者赞成第一种意见，即本案应构成盗窃罪。理由如下：

(一)主观上具有非法占有液压油的故意

本案中二犯罪嫌疑人一共占有了B公司5桶液压油，但可以分为两个阶段来解读。第一个阶段，二犯罪嫌疑人第一次发现少给B单位配送一桶液压油并占有的行为属于民法上的不当得利，不是盗窃行为。因为第一次系B公司无意中误将一桶库存油混同在新配送的油中，二人不是故意为之，也不可能预见到B公司仓库管理员的行为，故其主观上既没有非法占有的故意，也没有过失，其行为性质不是侵权行为更不是犯罪行为，但二人占有该油没有法律上的依据，属于民法上的不当得利，应有民事法律调整。第二个阶段，二犯罪嫌疑人在明知其送货地点旁有相同型号的库存液压油，仓库管理员收货时不易发现，开始利用库存液压油来实施其占有液压油的行为，相对于第一次的无意其二人主观发生了质的变化，从没有犯罪意图到产生了非法占有的主观故意，且多次积极追求，应受刑法调整。

(二)取财的手段符合“秘密窃取”的特征

所谓秘密窃取，指行为人采用自认为不为财物的所有人、保管人、使用人发觉的非暴力手段、方法取得并且占有公私财物的行为。“秘密”具有主观性、相对性的特点，即行为人主观上要求自认为其行为隐秘、暗中，而行为的隐秘、暗中是相对于财物所有人或保管人而言的。“窃”意味着行为人违反被害人的意志，这是与诈骗罪的本质区别。

本案中，两个犯罪嫌疑人的行为导致的结果是违背B公司的真实意思。俩犯罪嫌疑人多次趁B公司仓库管理员不备之机，偷偷的将B公司原有的库存油搬运至其送货车旁，充当新配送的液压油。通过第一次成功占有液压油，二犯罪嫌疑人发现B公司不会当场发觉到他们的行为，事实上B公司也是事隔3月通过调取监控才发觉。上述事实足以说明二犯罪嫌疑人主观上产生了其非法占有液压油不会被B公司当场发现的侥幸心理，监控录像是行为事后，并不影响秘密性的成立，不足以使B公司能够当场发现并制止二人的行为。

(三)数额较大

浙江省高院、高检院《关于确定盗窃数额标准的通知》规定，盗窃公私财物价值人民币三千元以上的，认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”。

浙江省《关于办理盗窃刑事案件的若干意见》第六条规定：1.单次盗窃达到入罪标准，且仍在追诉时效内的，盗窃数额累计计算。2.单次盗窃未达到入罪标准，但发生在两年内的，盗窃数额累计计算。

本案中，涉案液压油经鉴定价值人民币1670元，二犯罪嫌疑人于2018年9月至案发期间共盗窃3次，窃得4桶液压油，以上盗窃行为均发生在两年内，故予以累计计算，即盗窃合计数额6680元，属于数额较大。

(四)二犯罪嫌疑人的行为不构成职务侵占罪

职务侵占罪的前提是要利用职务便利。所谓职务便利，通常是指行为人利用其职责范围内主管、管理或经手本单位财物的便利条件。所谓工作便利，通常是指行为人利用其熟悉工作环境、出入方便、有机会接近工作环境中的财物，而不易被别人怀疑的便利条件。本案中，于某系A公司的装卸工、黄某系A公司外包单位的驾驶员，A公司清点好要配送的油后装车再指定于某、黄某负责配送，要求送货单上由接受的单位签字。二犯罪嫌疑人利用送货的便利，接触到被害方B公司的库存油，借此“偷梁换柱”来占有新配送的液压油，其占有的关键行为在于利用运输的便利接触到了B公司的库存油混同在新配送的油中，才使得B公司仓库管理员错把库存油当做新送的油，由此可见，于某和黄某若仅仅利用其经手本公司财物的便利条件并不能完成非法占有。另一方面，被害单位从始至终都是B公司，即便是第一次的无意，受损失的仍然是B公司。

综上，直接的财物受害方是B公司，不符合职务侵占的对象要求；二人并非利用运输的便利侵占A公司的油，而是利用工作上便利，接触到被害方B公司的库存油，借此偷梁换柱，故而不符合职务侵占的行为特征。

(五)二犯罪嫌疑人的行为不构成诈骗罪

诈骗罪通常解读为欺骗行为-认识错误-处分行为-取得财物的行为模式。区别盗窃罪和诈骗罪的关键也就在于两点，一是被害人交出财物是否是因为上当受骗而自愿地交出财物，二是被害人在其财物控制权发生转移的时候是否自认为清楚财物的去向。本案中，二犯罪嫌疑人实施了欺骗行为(谎称B公司买的油全部配送到)，此欺骗行为使被害单位的仓库管理员陷入错误认识，在此错误认识基础上，被害人签收了送货单上的油，但仓库管理员绝对没有让二犯罪嫌疑人占有其余的液压油的意思表示，仓库管理员签送货单仅仅表示这次购买的液压油都送到了，但没有要处分液压油的意愿，因此B公司仓库管理员签收的行为并不是处分财产的行为，本案中液压油并不是B公司自愿交给二犯罪嫌疑人的，而是俩犯罪嫌疑人事先将被害单位的库存液压油充当新配送的液压油，简言之是偷梁换柱，此处的偷梁换柱行为才是犯罪目的得以实现的关键，不符合诈骗罪要求的交付财物。同时，因液压油是种类物，仓库管理员在签收的那一刻表示配送的液压油的所有权关系改变，也就是说剩余的液压油的占有关系改变，二犯罪嫌疑人用库存液压油让被害人陷入错误认识，进而秘密地将剩余的液压油占为己有，B单位完全不知情二犯罪嫌疑人有占有液压油的行为，亦不符合诈骗罪的特征。

综上，B公司对俩犯罪嫌疑人占有剩余油桶不知情，更缺乏处分行为，俩犯罪嫌疑人的行为不应定诈骗罪。