PPP协议的法律性质及其救济机制研究

徐占国

天津津北斗律师事务所，天津 300000

近年来，我国陆续颁布了一系列规范性文件，并对《行政诉讼法》进行了相应的修订。然而，这些规范性文件之间却存在一定的矛盾，导致PPP协议的法律性质处于不确定的状态。在司法实务界，PPP协议的法律性质同样未达成统一意见。PPP协议的法律性质决定了审理PPP协议纠纷案件时应适用公法还是私法，是开展PPP项目过程中亟待解决的一个重要问题。若不能对PPP协议法律性质达成统一认识，则极易引发司法实践的混乱，不利于PPP项目的开展。

一、PPP协议的法律性质分析

(一)理论界学说概述

主张行政合同说的学者们认为，PPP协议属于行政合同。理由如下：第一，合同一方当事人为政府，且政府在PPP法律关系中扮演着监管者和公共利益维护者等多重角色，合同双方当事人法律地位不平等，因此PPP协议不属于民事合同；第二，政府开展PPP项目的目的是服务社会公众，具有公益性，PPP协议符合行政合同的行政目的说标准；第三，政府在PPP协议的签订和履行环节行使行政权：在签订环节，政府握有特许经营权，这是PPP协议能够履行的关键因素之一，其实际为一种行政许可。在履行环节，政府拥有监管合同履行的权力，政府可以单方面变更合同内容甚至解除合同，这显然有违民事合同的平等原则。

主张民事合同说的学者们认为，PPP协议属于民事合同。理由如下：第一，PPP协议符合意思自治原则。并非所有由政府实施的行为都是行政行为，从表面上看，PPP协议的一方当事人似乎是拥有行政权的政府，但实际上，政府与企业在签订PPP协议的过程中，并非由政府一方决定协议的所有内容，而是由双方协商，决定各自的权利和义务，这体现出了民事合同中意思自治的核心原则；第二，PPP协议中的权利义务基本对等。从企业的角度分析，企业参与PPP项目是为了获取利润，义务是依据协议的要求提供产品或服务。从政府的角度分析，政府虽然享有监督权，但该权力也需要严格受到PPP协议的约束，否则将承担赔偿责任，可见各方主体的权利义务基本对等；第三，将PPP协议定性为民事合同更有利于提高企业参与PPP项目的积极性，推动PPP模式在我国的持续发展。

笔者认为，上述两种学说均存在十分明显的漏洞。行政合同说忽视了政府行政权是需要受到PPP协议的严格约束的，且行政权并非贯穿于PPP项目的始终，而民事合同说亦对发挥重要作用的行政权采取了回避的态度。

(二)本文观点——以双阶理论为视角

双阶理论起源于德国，其本质为将一个完整的法律关系拆分成不同的阶段，各阶段适用不同性质的法律予以规范。双阶理论具有很大的争议性，同时也是德国行政法体系中最经典的内容之一。在我国理论界，双阶理论亦存在诸多争议，不过，一些法院处理政府采购合同纠纷案件时，分别按照民事诉讼和行政诉讼受理原告提起的诉讼，这似乎也在一定程度上体现了双阶理论于实务界中具有可操作性。

如前所述，PPP协议兼具公法及私法双重属性，无论用民事法律关系还是行政法律关系，似乎都无法很好地解释PPP协议的法律性质，在这种情况下，可以尝试适用双阶理论，突破单一的法律关系，根据PPP协议不同阶段分析其法律性质。具体来说，以PPP协议签订的时间为节点，可以将其分为PPP协议签订之前和PPP协议签订之后两个阶段。

在第一个阶段，根据《行政许可法》第十二条第二款的规定，政府实施的是行政许可的行政处理行为，若发生纠纷，理应按照行政法律关系予以处理。举个例子，若签订PPP协议之前，企业提供的材料被证实为虚假材料，不满足特许经营条件，政府可以依职权撤销许可。

第二个阶段则较为复杂。通常情况下，PPP协议签订之后，政府与企业之间为民事法律关系，遵循意思自治原则按照PPP协议的内容履行各自的义务，不过也存在一些适用公法的例外情形：若政府不按照PPP协议的内容履行义务，且行使行政权单方变更或解除合同，则该行为属于行政行为。也就是说，判断第二个阶段法律性质的核心在于政府是否运用了行政权力。

综上所述，在双阶理论下，可以将PPP协议的法律性质定性为“行政处理+民事合同”或者“行政处理+行政合同”。这种按不同阶段分析法律性质的方式能够更准确地体现PPP协议的属性，更具有科学性，也更有说服力。

二、双阶理论视角下PPP协议纠纷救济机制构建

(一)赋予企业救济途径选择权

第一个阶段的法律关系比较简单，主要涉及对政府行政行为的合法性审查。如果政府实施的行政行为不符合法律规定，如违反公平竞争原则、侵权企业预期利益等，此时，企业可以提起行政复议或行政诉讼。

在第二个阶段，若企业一方违约，则政府可以运用行政权对企业予以行政处罚，或者向法院提起民事诉讼，要求企业承担民事责任。对于政府来说，第一种方式更加高效，因此更受到政府的青睐，但这种方式不利于对企业权益的保护，而且极易滋生政府滥用行政权干涉合同履行的情形，故而应出台相应的法律，在立法层面上约束政府的行为。具体而言，要求在不涉及危害公共利益的情况下，政府不得通过行政救济途径处理纠纷，而应通过民事救济途径追究企业的违约责任。若政府一方违约，根据是否因政府运用行政权而引发纠纷，企业可以提起民事诉讼或行政复议、行政诉讼。不过，PPP项目在实践中呈现出复杂性的特征，政府的行为到底构成民事违约还是行政行为，往往难以明确，在这种情况下，救济机构可能会出现互相推诿的现象。笔者建议，可以通过立法的方式赋予企业对救济途径的选择权，企业可以自由选择通过民事途径或行政途径维权，从而提高企业对处理结果的接受程度，并有效平衡企业与政府之间的关系。

(二)将仲裁纳入PPP纠纷解决渠道

在程序方面，现阶段，关于能否通过仲裁处理PPP纠纷这一问题，理论界存在诸多争议。归根结底，PPP协议法律性质的不确定性导致仲裁处理PPP纠纷可能缺乏合法性依据。根据《仲裁法》第二条的规定，只有平等主体之间发生的纠纷才可以申请仲裁。另外，《仲裁法》第三条第二款进一步指出，行政争议不能仲裁。由此可见，一旦PPP协议具有行政合同的性质，那么依据《仲裁法》的内容，其难以通过仲裁的方式处理法律纠纷。不过，立法上的滞后性似乎并不会影响实务界的发展。2017年，中国国际经济贸易仲裁委员会成立了PPP仲裁中心，同年，北京仲裁委员会也成立了PPP研究中心，以期拓展PPP争议解决新业务。

实际上，与诉讼相比，通过仲裁处理PPP纠纷具有十分明显的优势：第一，仲裁具有专业性。仲裁员涉及不同的领域，对PPP的理解更加深刻，能够更加专业地处理与PPP有关的问题；第二，仲裁具有中立性。仲裁部门是商业机构，而非司法机关，不会受到来自行政机关的不当干扰，因此结果往往更加公正；第三，仲裁具有高效性。仲裁遵循一裁终局原则，诉讼则是二审终审制，相比于诉讼，仲裁更加高效，可以大幅缩短纠纷处理周期，使纠纷能够快速解决。

对此，可以通过修订法律或出台司法解释的方式，赋予PPP协议纠纷当事人申请仲裁的权利。同时，政府可以采取一系列措施，鼓励仲裁机构建立PPP协议纠纷仲裁中心，打造一支专业的处理PPP协议纠纷的仲裁队伍。

三、结语

以PPP协议签订的时间为节点，可以将其拆分成两个阶段：在协议签订前，主要体现为公共部门的行政处理行为，政府与企业之间形成行政法律关系；在协议签订后，PPP协议原则上属于民事合同，政府和企业之间形成民事法律关系。不过，若政府行使行政权单方变更或解除合同，则该行为属于行政行为。发生PPP协议纠纷时，可以通过立法的方式赋予企业救济途径选择权，并将仲裁纳入PPP纠纷解决渠道，从而推动PPP在我国的长远发展。