网络不正当竞争行为法律规制初探*

赵瑜华

浙江励恒律师事务所，浙江 杭州 310012

随着网络技术的发展，网络经济在社会主义市场经济中已取得举足轻重的地位，网络不正当竞争行为屡有发生，它已成为我国法律规制必须关注的问题，是当下法治建设面临的重要而紧迫的课题。

一、网络不正当竞争行为及其认定

网络不正当竞争行为是不正当竞争行为在网络领域的表现，即网络经营者在网络市场的生产经营活动中违反竞争法规定、损害权益的行为。网络不正当竞争行为可以大致分为两类：传统型及特有型。“传统型”是简单的传统市场中的不正当竞争行为在网络市场中的体现，类似于盆栽的移植，没有实质的变化；“特有型”则在网络平台上加上网络技术的介入，一般表现为域名、链接及恶意软件的侵权，同时技术发展也会发展新的类型。

网络不正当竞争行为需要在主体、客体方面加以认定考量。

网络不正当竞争行为实施的主体，按照我国新修《反不正当竞争法》第一章第二条明确规定，确认了经营者即不正当竞争行为的主体。“本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或是提供服务(以下所称商品包括服务)的自然人、法人和非法人组织。”相比旧法中经营者的定义，新法对经营者的含义在竞争法的范围也因此得到了补充和扩大，新法并未针对网络经营者的含义进一步作出细致规定，理论界学者们对此主要有三种观点即是主体资格说、行为性质说和结果说。主体资格说推崇在工商行政部门登记注册并取得营业执照的主体才具有经营者资格；行为性质说推崇不论实施主体具体形式，只要有经营行为即可被认定为竞争法中的经营者；而结果说不再以主体性质和行为性质为标准，它认为只要行为最后损害了《反不正当竞争法》所保护的合法权益，扰乱了市场经济秩序，就构成不正当竞争。

网络不正当竞争行为侵犯的客体包括市场竞争的秩序、经营者的权益、消费者的权益。我国《反不正当竞争法》在第一条中就列明了立法目的，“促进社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争”此条将维护公平竞争秩序放在前列，规制目标可见一斑。公平竞争可以推动整体网络市场资源的合理分配，稳定而快速地带动我国网络市场经济。由此，把损害公平竞争秩序作为认定标准，是教育和指导经营者行为以及稳固网络市场秩序的必要。保护经营者的合法权益不仅仅是现《反不正当竞争法》的立法目的之一，也是早期竞争法主要的规制目标，通过保护经营者在市场竞争中拥有合理的交易机会和正当的竞争优势来保障经营者的法益。网络经济下消费者具有评判机制，直接参与到不正当竞争行为的评价。消费者权益常常与社会公共权益交叉重合，由此消费者利益代表或延伸了公益，这也说明了对消费者的合法权益保护的重要性。

二、网络不正当竞争行为的规制现状及存在的问题

(一)网络不正当竞争行为的立法规制状况

2017年我国对《反不正当竞争法》做了全面的修订，并于2018年正式实施，使《反不正当竞争法》更加适应飞速发展的网络市场。此次修订增添和细致化了部分具体条款，对网络市场的传统型不正当竞争行为进行了有效规制，在第6、8条增加了网络中混淆和虚假宣传行为的特殊规定，以及新增独立的“互联网条款”第12条，通过司法实践典型案例总结归纳，提炼出这些网络不正当竞争行为的列举式具体规定，在实践中具有一定的指导性意义。

但新法存在消费者权益保护力度不足、赔偿数额难以确定、司法解释不够完善等问题。在第二条对不正当竞争行为的定义中新增“损害消费者的合法权益”，可以看出我国立法者对消费者的保护已经达到一定重视，但消费者权益作为竞争法保护核心对象之一，在互联网市场这一领域还远远不够，它过度强调了技术干扰，而忽略了消费者利益的重要地位，消费者权益的保护在其中没有充分体现；第十七条法规定，经营者违反本法规定给他人造成损害的，应当依法承担民事责任，而就网络不正当竞争侵权案件，被侵害方衡量侵权人不法竞争行为所得或自己因其不正当竞争行为受到损害的数额是相当困难的，赔偿的额度难以用数字来体现；网络发展迅速，导致法律无法适用于一些网络案件，这种不确定在适用时容易成为司法隐患，对新法做出法律解释对这些问题的解决有很大帮助，而竞争法自颁布以来仅有《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》，对于新法该解释在很多方面已不再适用，与新法配套的解释应尽早提上议程。

(二)网络不正当竞争行为的司法规制状况

在司法实践过程中，法官面对层出不穷的新型网络不正当竞争案件，常常会涉及到知识产权法、消费者权益保护法、反垄断法等相关规范，会出现竞争法未明确规定而无从下手的情况。司法存在的问题主要有：

管辖障碍问题，1993年竞争法存在的管辖权问题，在新法中并未得到解决，依然没有对诉讼管辖做出直接的规定，在实践中保持着遵循民事诉讼法中有关管辖规定的常态，对于一般不正当竞争案件可能处理尚可，但对于网络案件是远远不够的。基于互联网的虚拟性、开放性与全球性的特征，网络相关案件的管辖权难以确认——管辖级别尚可根据案件性质、影响和损害数额来判断，但管辖地的确认需要考虑的因素众多。

电子证据举证、取证困境，证据作为案件事实真实性的有力支撑，是裁判过程中的当事人需要提供的关键要素，在网络不正当竞争案件事实认定中，多以电子证据为主。相比传统实体证据，电子证据本质上与其基本相符，但其自身特性导致了证据运用的困境

司法人员专业素养问题，这个专业知识指的是计算机方面的专业知识，我国的法官团队中具备有充分计算机专业知识的法官很少，且专业程度参差不齐，对案件的判决有很大影响，这是长久以来我国司法一直未能解决的问题。

(三)网络不正当竞争行为的执法状况

竞争法对网络不正当竞争仅规定了监管单位而没有具体的监管职责内容，有关内容在2019年1月1日正式施行的《电子商务法》得到了良好补充，但针对网络不正当竞争仍面临很多问题。表现在：

监管效率低，网络市场相比传统市场起步晚，发展快，高度复杂的环境使得执法人员疲于监管，而不健全的监管制度使得其监管效率低下。信息不匹配是监管不严、执法困难的首要原因。此外，网络经营形式繁杂，有各种各样的网络服务和软件开发提供，经营者可能是个人或是组织，对如此繁多的形式没有进行类别划分，容易导致监管空隙和执行不能，这也是效率低下的原因。

执法人员专业素养问题，类似于司法人员的专业素养问题，对于专职行政管理的工商管理部门人员，进行网络案件执法时缺乏相应计算机专业知识，落后的执法设备与高技术性的不正当竞争行为不匹配也属于常态，执法团队素养有待提高。

三、网络不正当竞争行为法律规制的完善

通过对我国现行反不正当竞争法规制现状的研究和问题分析，不难发现竞争法在立法、司法、执法各个方面都面临不同的困境，针对具体问题给出解决方案。

(一)完善相关实体法和程序法

适当提高赔偿额并引入惩罚性赔偿制度。引入惩罚性赔偿制度是针对不足以赔偿弥补的受损权益而言，通过规定向受害者赔偿一定的金额区间，在这个金额区间内可发挥自由量度权力让侵权者按照二到三倍来赔偿，这样可以对被侵害的竞争相关方的合法权益以及网络市场的秩序予以合理地保护和抚慰，对违法行为人的违法成本也大幅提高，可以起到良好的威慑和教育作用。

完善司法解释。作为颁布不久的新法，不能当下马上做出修改，同时伴随有更新的条文和原则的理解问题，这种不确定在适用时容易成为司法隐患，规制新出现的不正当竞争行为，通过相关司法解释，完善我国的竞争法律体系，有效解决司法活动中存在的竞争法适用混淆和一般条款滥用的问题。

举证责任倒置。在竞争法及民事诉讼法规范中，并未对网络不正当竞争案件的举证责任有特殊规定。故网络不正当竞争纠纷的处理，常按照一般原则，由原告承担举证责任。属于被侵权方的原告，因为技术问题，证据收集相比侵权的被告更难，以致举证不能而承担诉讼风险，建议在立法中设置举证责任倒制度。

管辖权制度的调整。我国网络不正当竞争行为的管辖权在现行竞争法中未作特别设定，故网络案件适用民诉法“原告就被告”的一般原则，确立了被告住所地法院的管辖权。然而事实上，侵权行为地往往侵权证据集中便于收集，有利于法官弄清事实提高办案效率，故建议在立法中设置侵权行为地的管辖规则。

(二)加大司法保障力度

加强司法适用时对消费者权益的重视。新修法中相应列举式“网络条款”为网络市场的秩序及经营者权益的保护起到相当全面的覆盖，但网络消费者权益的保护在其中并未体现，故在司法适用时因加强对消费者权益的重视，考虑消费者权益这一网络不正当竞争行为客体性因素时，也要注意判决对消费者权益的影响即消费者福利方面的问题。

规范电子证据的司法认定。在实践中，当事人提交的电子证据因为真实性、合法性、相关性难以确定的问题不易被采信。对此，在审理电子证据过程中应经过公证来提高证据效力。对未公证的电子证据要求网络公证，对有专业技术人员按规范流程的网络公证以统一的标准采信，这样方可保障公证结果的公平准确，增加电子证据的采信力度，使网络案件的处理更合理。

与《电子商务法》结合适用。我国新正式施行的《电子商务法》对电商的各方权益、行为以及秩序起到了良好的规制，这些保护的权益与竞争法内容相交叉。而竞争法对经营者的定义界定和保护权益并不明确，故可在司法实践过程中，适用竞争法的同时可以考虑与《电子商务法》中对经营者的分类定义界定以及详细权益保护良好结合适用，针对网络经营者的网络不正当竞争行为责任认定也可以得到补充。

培养高素质司法人员团队。各个法院培养精通网络案件的司法人才和开展更多的网络案件专门法院是关键，对司法人员的网络和计算机专业知识应定期培训，组织司法人员对典型性网络案件的旁听和学习，在全国各地开设网络案件专门法院试点，营造高技术的司法环境，培养高素质司法人员团队。

(三)提高执法能力

构建在线争端解决机制。构建一个在线争端解决机制，网上行政机制来解决网络不正当竞争行为造成的争端，使遭受网络不正当竞争行为侵害的消费者维权有路、申诉有门。

执法团队的技术性跟进。工商管理部门人员在网络案件执法时缺乏相应计算机专业知识，对此可以采用和培养部分拥有计算机专业知识的执法人员，同时更新落后的执法设备，以匹配高技术性的不正当竞争行为，使执法团队在面临网络技术性问题时游刃有余。