刑事程序简化的被告人选择:困境与出路

摘要： 程序的简化某种程度上意味着权利的减损，被告人的自主选择具有重要意义。从立法现状来看，被告人的刑事程序选择主要存在速裁程序、简易程序及普通程序简化审三种。但从运行情况来看，却形成实体程序相混同、适用标准粗疏化、审查方式形式化及律师帮助未明确的制度困境。域外制度经验为中国问题的解决提供了基本规律的参考。为有效保障被告人权利，刑事程序简化机制需要重申被告人的程序性主体地位，设定综合性的适用标准，引入层次化的审查方式，配套常态化的律师帮助，借以保障被告人的自主选择。

关键词： 程序简化;程序选择;被告人;自愿性

中图分类号：D915.18

文献标识码：A

文章编号：1673-5595（2018）05-0045-07

一、问题的提出

近年来，司法机关“案多人少”的矛盾日益突出：刑事案件的逐年增多令司法系统不堪重负①;员额制改革的全面落实使办案资源捉襟见肘②。伴随着社会转型期的阵痛，我国刑事司法系统面临着案件数量大、司法资源有限的双重压力。在这一背景下，如何简化办案流程、提高司法效率成为司法机关面临的现实问题。自1996年刑事诉讼法修订以来，“简易程序-普通程序”的二元格局曾被长期作为我国的程序简化机制，但历经多年社会变迁，这一机制逐渐不再适应司法实践的需要，其突出表现为“繁者不繁、简者不简”。[1]自2014年起，程序简化的二元格局出现松动。2014年8月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布《关于在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的办法》（以下简称《试点办法》），正式将刑事速裁程序引入刑事司法领域。2016年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部出台《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》，再次重申速裁程序在认罪认罚从宽制度中的地位。随着现有试点工作的不断推进，我国程序简化机制已形成“速裁程序-简易程序-普通程序”的三元格局。

程序简化是合理配置司法资源的必然要求，但其必然带来权利的限缩与减损。刑事速裁程序的经验已明证，在程序简化、提高效率的同时，应保障最低限度的程序公正[2]，尊重被告人选择的自愿性。由此观之，为保障被告人的权利，自主的选择便显得尤为重要。根据程序主体性原则，被告人不能作为程序之客体来处遇或支配。[3]针对权利减损与程序简化，只有被告人自主的程序选择方可证成其正当性。因此，程序选择便成为联结程序简化与权利保障的关键机制：被告人选择是权利保障的重要视角，保障自愿性是程序简化的关键。然而目前来看，理论界大多关注程序简化的效果，罕有学者从被告人的程序选择角度专门进行探讨。在当前程序简化的改革实践中，确有必要从被告人程序选择的角度加以反思。基于此，如何协调程序简化与权利保障，保障被告人自愿的程序选择是本文所探讨的主要问题。

二、现状与问题：被告人的刑事程序选择

在“速裁程序-简易程序-普通程序”三元格局中，被告人的程序選择作用举足轻重。被告人有效的程序选择，不仅来源于被告人自愿的选择，还要经过法院中立的审查。因此，考察被告人的程序选择机制，需要从两方面入手：被告人的选择方式，法院的审查机制。

（一）刑事程序选择的立法现状

在我国刑事诉讼制度中，有三种简化程序可供被告人选择：速裁程序、简易程序与普通程序简化审。在这些简化机制中，存在着被告人的自主选择空间。

速裁程序目前仅存在于认罪认罚案件中，其同样需要被告人的自愿选择。根据《试点办法》第16条，被告人的自愿选择体现在实体与程序两个层面：在实体层面，被告人需要认罪认罚，即承认指控的犯罪行为与可能招致的刑罚[6];在程序层面，被告人还需要同意速裁程序的适用。在此基础上，法院需要在审查认罪认罚的自愿性、认罪认罚具结书的真实性与合法性后，决定是否适用速裁程序。由此可见，在速裁程序中，认罪认罚是前提，被告人选择与法院审查均围绕此展开;程序合意是速裁程序得以适用的关键。

简易程序适用于两种情况：普通刑事案件、认罪认罚案件。在普通刑事案件中，其适用标准相对复杂，主要包含三项条件。从被告人选择的角度看，其不仅要自愿认罪，还要对适用简易程序无异议;从法院审查的角度看，其主要审查案件的事实基础以及被告人的自愿性。①根据立法原意，被告人只需要承认主要犯罪事实，并且不反对简易程序的适用即可。[5]因此，在简易程序中，实体标准是前提，被告人需要自愿认罪，法院审查其事实;程序合意是关键，被告人与法院均需要同意简易程序的适用。而在认罪认罚案件中，简易程序的选择权则完全掌握在法院手中。根据《试点办法》第18条，对于基层人民法院管辖的可能判处三年有期徒刑以上刑罚的案件，被告人认罪认罚的，法院可以主动适用简易程序。即是说，只要被告人在实体层面自愿认罪认罚，便可能得到法院的程序从简处理。

普通程序简化审主要针对被告人认罪的案件，通过简化部分庭审环节以提高效率。[4]根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第227条，被告人自主选择体现在其自愿的认罪，而法院审查则针对被告人的明知性（包括犯罪事实与认罪后果）与自愿性。在普通程序简化审中，被告人的选择主要在实体层面，需要满足法院审查的两项标准，但最终的程序简化主动权掌握在法院手中。

（二）刑事程序选择的制度困境

对立法现状加以梳理后发现，现行程序简化机制均伴随着相应的被告人选择与法院审查，其始终围绕着被告人的自愿性展开。不同的简化程序，也对应着不同的制度逻辑与适用标准。表面上看，现有的制度设计完备，但深入检视，理论与实践层面还存在困境。具体而言，有如下几点问题需要注意。

1.实体与程序相混同

现行程序简化机制普遍奉行实体优先的制度逻辑，将程序从简视为实体从宽的附随结果。这一逻辑的制度表达突出体现为片面重视被告人实体上的妥协而忽略程序上的选择。由此，实体与程序处于混同状态，被告人在程序层面的自主选择不得彰显。以速裁程序为视野，可窥此困境之一斑。根据学界通说，认罪认罚后的从宽结果兼具实体性与程序性[7]，只要被告人获得相较于普通程序更有利的程序适用，就可以认为是程序“从宽”[8]。由此推导，程序简化似乎成为认罪认罚案件的当然结果，被视为“从宽”的典型表现。这一思路同样为实务界所肯认。[9]在被告人认罪认罚后，办案机关往往倾向于程序的简化，将提高效率作为首要目标。[10]因此，程序“从宽”往往被作为被告人实体上认罪认罚的当然后果，而非其自主选择的程序后果。这一制度误区不仅在实践中高发，在规范层面也同样存在。前已述及，在现有的简化机制中，普通程序简化审、认罪认罚案件中的简易程序均由法院决定，不存在被告人选择。规范与实践均表明，实体与程序相混同导致公权力机关单方面施加所谓的“制度优惠”，削弱被告人的程序主体性地位。

2.适用标准粗疏化

被告人对程序选择的关键在于自愿性，围绕自愿性产生的诸多适用标准是程序简化的关键。首先，被告人对指控犯罪内容的明知，是作出自愿选择首要前提。②其次，基于我国职权主义探知模式的要求[11]，法院对案件真实情况的审查是事实基础标准。据此，在程序简化机制中，被告人的自愿性标准是多维度的标准，需要结合明知性标准与事实基础标准。从这三个角度来看，现有制度中规定的适用標准颇为粗疏。从明知性标准来看，仅普通程序简化审要求法院确认被告人了解起诉书指控内容及程序简化的相应法律后果，简易程序、速裁程序均无相应表述。从自愿性标准来看，以“无异议”替代“同意”的自愿性标准是实践中存在的突出问题。有学者统计3万余份裁判文书后发现，文书中包含“自愿”字样的仅5413份，大部分表述是“无异议”。[12]104这极大地降低了自愿性的标准，被告人的选择由主动异化为被动。从事实基础标准来看，仅在简易程序的规定中有所涉及，在其他程序中简化机制均缺失。综合来看，三项标准或是在规范层面缺失，或是在实践层面异化，难以有效保证被告人程序选择的自愿性。

3.审查方式形式化

为避免公诉机关对被告人施加压力，迫使其作出违心的程序选择，法院的审查至关重要。[13]然而，与审查标准的粗糙相对应，法院对被告人自愿性的审查时常流于形式。自愿性，作为主观性相对较强的审查对象，更需要法官直接审查。只有在法庭上，法官通过“眼球对眼球”的观察[14]，方可发现被告人是否存在心理强制或违心选择。而在实践中，法官的审查大多采用书面、间接的方式。据调查，受访法官中79%的人承认，自愿性审查主要根据开庭前的阅卷，法庭上的调查仅作为辅助。[12]105在认罪认罚案件中，程序的选择往往需要在开庭前确定，其判断方式主要是间接审查、查阅案卷。[15]另外，纯粹书面的审查还会导致法官的信息获取量不足。从规范层面来看，不论何种程序简化机制，在法官的审查过程中，都未出现辩护律师的身影。在控方主导案卷形成的背景下，仅根据案卷进行书面审查会局限法官的信息来源，不利于充分、有效审查的实现。书面、间接审查会导致实践中大部分违心选择的情况难以被发现，被告人的自主选择被侵蚀，案件的处理程序会面临极大的错误风险与程序失当。[16]

4.律师帮助未明确

在程序选择中，律师对被告人的充分权利告知与预期分析，对被告人的理性判断大有裨益。但目前来看，不管是规范层面还是实践层面，律师在程序选择中的帮助都不尽如人意。在规范层面，处于程序选择中的被告人难以获得充分、有效的法律帮助。目前，值班律师制度虽然已在认罪认罚从宽程序中全面适用，但由于其不具备基本的阅卷权、会见权[17]，流于形式的法律咨询收效甚微。在实践层面，刑事案件审判阶段虽开展律师全覆盖试点，但其仅限于普通程序，也就是说，程序简化中的被告人仅能获得值班律师的帮助，缺乏辩护律师的参与。一方面律师介入捉襟见肘[18]，另一方面被告人对法律帮助存在强烈需求。据统计，在认罪认罚案件中，超过半数的被调查者重视律师在程序选择上提供的有效帮助。[19]因此说律师在被告人程序选择中具有重要价值与介入空间。在律师帮助未明确的困境下，有两种潜在的法律风险：一是控方可能乘虚而入，影响被告人作出不理智的认罪选择;二是被告人缺乏帮助，贸然作出不利于己的程序选择。两种情况都会导致被告人处于被动状态，难以保证程序选择上的自主。

三、比较与借鉴：刑事程序选择的域外观察

被告人在程序简化中的选择是体现程序参与、贯彻平等的重要机制，[20]对于实现程序正义不可或缺。基于其重要性，域外各国对此从多方面加以规制，现有的制度经验可为中国问题的解决提供思路。

（一）域外立法模式之概览

针对被告人的程序选择，不论是大陆法系还是英美法系，均有制度加以规制，其核心在于保障其自愿性。

在日本，程序的简化包含两种情形：一为简易裁判下的略式程序与即决裁判程序①，二为正式裁判中的简易审判程序。在简易裁判中，适用略式程序与即决裁判程序的前提是被告人明示“同意”，且必须反映当事人的意思自治。在程序选择之前，被告人应当得到程序简化机制的说明以及相关权利的告知，以充分保障明知性。[21]在即决裁判中，被告人还必须在辩护人的协助下作出决定，没有辩护人的，法院必须及时依照职权指定。被告人的自主选择需要经过法院的审查。在审查过程中，法院应当慎重分析同意行为的有效性，征求辨护人的同意。尽管程序简化，也不得违反真实性，法官需要进行证据调查以检验被告人认罪的事实基础。[22]166-169而针对简易审判程序，在被告人进行程序选择时，法官必须对简易审判程序的内容进行专门说明，并确认被告人的选择是自愿的，这一过程需要在律师的协助下完成。[22]231-233

在英国，被指控者在决定审判方式的过程中起重要作用。为保证在信息充分的基础上作出选择，被指控者必须提前了解控方依赖的证据：被指控方可以请求控方披露先期信息，控方有义务无保留地满足其要求。①如果辩方认为先期信息不充分，还可以向法院申请加以纠正，以充分保障明知性。决定审判方式的程序由一名单独的治安法官主持进行，被指控者应当在场，其重点审查被指控者的自愿性与明知性。需要注意的是，是否答辩有罪并不影响被指控者的程序选择，但如果其答辩有罪，法官还需要审查其事实基础。就程序简化而言，只有在法官与被告人同时同意时方可适用。在整个过程中，被指控者均应当在律师的协助下进行选择。[23]

在美国，正当程序条款要求被告人有罪答辩及程序选择既是明知的，也是自愿的②;对于有罪答辩，还需要进一步满足事实基础③。针对自愿性，法官需要在公开的法庭上通过亲自告知的方式确定被告人的自愿性，对自愿性审查必须综合所有情形进行。首先，法官必须向被告人解释指控的性质、答辩的后果以及被放弃的权利等内容，否则被告人可以通过上诉得到救济。其次，对于程序简化前提的认罪答辩，还需要审查其事实基础。整个程序选择的过程，被告人必须获得辩护人的协助，并有律师代表参与程序。[24]

（二）比较观察中的制度规律

对各法系主要国家制度进行概览后发现，各国的立法模式虽在细节上略有差异，但其内在机理与制度逻辑却是异曲同工。

首先，从程序独立性的角度来看，域外程序简化均被作为一项独立的机制，需要被告人进行专门选择。也即是说，域外各国大多未将实体与程序相混同：程序简化并未被作为认罪答辩的附随结果，而是需要被告人单独进行选择。在日本与美国，虽然认罪答辩仍是程序简化的前提，但在认罪后，被告人还需要专门作出同意程序简化的意思表示。在意大利，程序简化必须要由被告方亲自提出要求。[25]在英国，不论认罪与否，被告人均应当作出明确的、单独的程序选择。同时，针对程序简化问题，办案机关会进行有关程序的权利告知。域外经验已明证，程序选择的独立更有助于被告人自愿性的保障。

其次，从适用标准来看，“明知性”“自愿性”与“事实基础”构成域外各国程序简化机制适用的主要标准。由于程序简化往往与认罪相关联，被告人的程序选择就直接涉及权利保障、实体真实性。正是基于这一点，在程序简化中，“事实”是基础，“明知”是前提，“自愿”是关键。从域外各国的制度经验来看，法官对“自愿性”审查往往需要结合对被告人明知的确认以及相应的事实基础。针对“自愿性”标准，要求被告人作出明确的意思表示;针对“明知性”标准，需要进行事前告知与事后审查;针对认罪案件，法官需要着重审查犯罪事实的存在与否。由此可见，“自愿性”标准应当被理解为一项综合性标准，三个因素均不可或缺。

再次，从审查方式来看，直接、言词的审查是域外各国普遍接受的制度模式。在英国，法官的审查程序必须要求被告人到场;在美国，法官必须在审查过程中向被告人解释程序简化的有关内容，并确认其确属自愿;在意大利，各种简易程序的举行均需经过严密的司法审查。[26]书面化、间接的审查难以有效保证被告人的“自愿性”，直接、言词的审查备受各国制度的青睐。通常来说，程序的简化程度与合意程度成正比[27]，简化程度越高，对被告人“自愿性”的审查力度越大。正是基于这一点，针对不同的简化程序构建层次化的审查方式同样是域外各国（如日本、德国）的制度选择。

最后，从律师参与的角度来看，保证被告人在程序选择中获得律师协助是域外国家的普遍做法。在美国，律师必须作为“当事人助手”提供协助[28]，否则程序选择不仅难以达成，还备受质疑。在英国，律师的参与覆盖程序选择的全过程。在德国，刑事诉讼法典规定，被告人在认罪协商程序中有权获得免费的律师辩护。[29]在日本，不仅被告人在程序选择中可获得律师的协助，法院在审查时也需要征求律师的意见。由此可见，不论大陆法系还是英美法系，律师协助始终是保障自愿性的重要机制。

四、建构与完善：刑事程序选择的制度保障

通过现实的困境与域外的经验相对比发现，我国被告人的程序选择机制尚有诸多制度完善的空间。以域外经验为参照，我国刑事程序选择需要直面现有的困境，从制度层面予以充分保障。

（一）思路：程序性主体的重申

现代国家设计的一系列简化程序，在提高诉讼效率的同时，都会对被告人的权利有所减损。权利与效率之间的矛盾往往需要被告人最低限度的配合，也即以弃权的方式予以正当化。[30]由于程序简化往往与实体妥协相关联，此处的弃权便兼具实体面与程序面。无论实体上的认罪，还是程序上的选择，都与被告人的切身利益相关。根据程序参与原则，当事人应参与法院处理自身利益的活动。[31]因此，在实体面，被告人应当自愿认罪;在程序面，被告人应当自主选择。程序与实体虽并存，但绝不可混同。换言之，在程序简化的过程中，被告人应当始终被作为程序主体看待，而非在实体认罪后“任人宰割”。“目的是全部法律的创造者”[32]，程序主体的一直为程序的简化提供正当基础。以此为思路，宏观上的制度保障得以展开。

首先，完备被告人的程序选择。被告人对简化程序进行选择，是其程序主体地位的标志之一。针对现有的程序简化类型，尤其是普通程序简化审与简易程序，均应赋予被告人以程序选择权。简化程度越高，对被告人意志体现的要求相应越高。其次，进行专门的程序审查。在程序选择的基础上，法院应当就程序简化进行专門审查：其既要审查认罪情况，也要审查程序选择情况。通过程序选择独立机制的构建，被告人的程序性主体得到重申，更有利于确保被告人在程序简化中的参与。

（二）基础：综合性标准的展开

在独立机制的框架下，需要设置一系列适用标准予以配套。程序选择的适用标准不仅是程序能否简化的关键，也是法院审查的重要参考。域外制度经验为标准的设定提供了参考，“自愿性”“明知性”与“事实基础”构成程序适用的综合性标准。在综合性标准中，“自愿性”是核心，“明知性”与“事实基础”是保障。我国现行制度虽有此三项标准的雏形，但其或是缺失、或是异化，实际上形同虚设。其中，尤以后两项标准最为不足，尚有极大的完善空间。

首先，“明知性”标准需要从事前告知与事后审查两个维度加以完善。在程序选择之前，公诉机关尽到程序简化的告知义务是标准之一。不论何种简化程序，控方应当专门就程序内容、预期后果等进行告知，保障被告人的知悉权。在程序选择之后，法院需要对被告人是否明知进行审查，确认被告人对程序简化含义的理解。其次，“自愿性”标准现行采取“无异议”取代“同意”的做法，难以充分体现被告人的自主性。由于程序简化程度越大，需要的正当化标准越高，因此根据简化程度的不同，需要采用不同的自愿性标准。普通程序简化审与简易程序的简化程度较低，被告人只需满足“无异议”即可;速裁程序的简化程度最高，被告人必须主动“同意”方可适用。最后，针对“事实基础”，同样需要层次化的标准设置。我国程序简化均要结合被告人的认罪：普通程序简化审需要概括认罪①，简易程序需要认罪，速裁程序需要认罪认罚。“事实基础”的审查实际上是保护被告人权利的程序②。随着简化程度的提高，认罪要求也不断提升，对“事实基础”的要求也越来越高。在审查过程中，“事实基础”应当限定在被告人认定的范围之内，只有在对比实际更重的犯罪进行有罪答辩时，法院才需要主动审查。

（三）框架：层次化审查的引入

在适用标准的基础上，只有通过审查机制的规制，标准才能落到实处。我国现行的书面、间接审查已被证明不符合制度之需要，未来的审查方式应当向言词、直接的方向发展。当然，由于司法资源的限制，对所有案件均适用严格审查既不切实际，也无必要。因此，层次化的审查成为制度之必需，此也为域外制度之通识。从法理上看，多层次审查的主要基准在于简化程度的大小以及罪刑减让的多少。一般而言，程序的简化程度越大，罪刑减让越多，对程序选择的审查要求就越高。反之，则越宽松。以此为标准，现行的程序简化可以分为三个档次：对速裁程序严格审查、对简易程序适中审查、对普通程序简化审宽松审查。

宽松审查主要侧重审查“明知性”，更偏向于形式审查。在普通程序简化审中，程序简化程度不高，被告人权利减损较少。因此只要控方对被告人进行过全面的权利告知与程序说明，法院在审查时便可以推定其选择出于自愿。适中审查则相对侧重“自愿性”审查，更偏向于实质审查。在简易程序中，法院应当提前书面审查案件的“事实基础”，并在庭前会议就程序的适用进行专门审查。在庭前会议中，法院应当专门对被告人进行程序的释明与权利的告知，并询问其是否同意程序适用。整个过程采用直接、言词的方式。严格审查则注重综合性标准，是一种实质审查。具体而言，对于认罪认罚案件的审理，应当建立专门针对自愿性的调查环节与辩论环节。在审理中，控方就认罪认罚与程序选择的自愿性负举证责任，辩方可以提出质疑。控辩双方应围绕被告人认罪认罚是否自愿、程序后果是否明知以及程序选择是否自愿等问题展开，法官居中进行审查。整个过程应当采用直接、言词方式，以自愿性为核心进行实质审查。

（四）配套：律师帮助的常态化

美国学者费希尔认为：虽然被追诉人名义上享有认罪或不认罪的绝对权利，但是在没有辩护人的情况下其根本不享有任何保护[33]。律师的介入，不仅可以帮助被告人形成合理預期，还可以防止控方的不当影响。可以说，自愿性的保障要求律师帮助常态化。在我国现有的三种程序简化机制中，律师帮助尚有极大的完善空间。

在普通程序简化审与简易程序中，程序的适用主要在审判阶段，并由法院决定。以往，普通被告人在审判阶段大多缺乏律师帮助，这一状况在目前得到改变。《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》要求律师在审判阶段全覆盖。对此，在审判阶段，法院应当在律师介入之后再启动相应的程序简化机制，以保证基本的律师帮助。在进行选择之前，被告人可以获得与律师单独接触的机会。律师应当借此机会在了解案情的基础上，与被告人就程序简化进行充分的沟通与协商。全国律师协会《律师办理刑事案件规范》中专门规定了律师在程序简化中的帮助方式①，这一行业探索值得借鉴并上升至法律层面。同时，在未来的制度改革中，简化程序中的律师帮助需要从值班律师帮助向律师强制辩护发展，实现从法律咨询向有效帮助转变。当然，由于控方享有程序建议权，简易程序的适用也可始于审查起诉阶段。[34]对可能存在程序简化可能的案件，控方应当提前通知法律援助律师或是值班律师，保证被告人在律师的协助下作出选择。

针对速裁程序，律师帮助的需求更为迫切。目前来看，《试点办法》为认罪认罚案件设置依法申请的法律援助与强制的值班律师帮助②，从律师帮助的角度来看尚有改进之空间。首先，针对值班律师，由于相应的权利缺失，值班律师目前仅局限于单纯的法律咨询，难以实现保障被追诉人自愿认罪认罚以及自主程序选择的制度初衷。因此，在未来的制度改革中，可以考虑赋予值班律师以“准辩护人”的身份，赋予其查阅卷宗的基本权利。[35]在充分享有权利的基础上，进一步完善值班律师参与程序选择的路径：值班律师通过阅卷以了解案情、通过会见被追诉人以确认认罪的自愿性，并帮助其作出合理的程序选择。在审判阶段，原有的值班律师可以考虑直接转换为法律援助律师，以保证法院审查有效率地展开。为保证律师帮助的连贯性，这一转换机制有必要常态化。

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