“互联网+”带来的知识产权新问题及解决对策

黄建文，李 梅，欧冠男，熊昌民

（1.中国（佛山）知识产权保护中心，广东佛山 528000；2.国家知识产权局专利局机械发明审查部纺织工程处，北京100088；3.国家知识产权局专刊局专利审查协作湖北中心，湖北 武汉430075；4.北京师范大学物理系，北京100875）

一、引言

从2012年11月“互联网+”这一新概念被第一次提出以来，现在“互联网+”已经逐渐成为公众耳熟能详的概念，从国外的Uber、Lyft到国内的滴滴打车、快的打车，从“互联网+”城市，到“互联网+”教育，“互联网+”给人们的生活造成了巨大的改善，也越来越受到人们的关注。2015年3月国务院在政府工作报告中也提出了与该概念相关的行动计划。［1］2015年7月4日，国务院印发了《关于积极推进“互联网+”行动的指导意见》（以下简称《指导意见》）。中国的海尔，联想，华为，美国的通用电气，瑞士ABB，德国库卡，日本那智，双星，软控等企业联合发起了《2015世界互联网工业大会共识》，共识提出，要健全产学研协同创新与成果转化长效机制，促进创新成果共享；构建“互联网+工业”开放生态圈，促进大众创业，万众创新［2］。

“互联网+”在给人们的生活带来巨大转变的同时，也出现了许多新的问题，例如网络安全问题，传统行业管理模式与“互联网+”新模式不适应问题等等，而具体到知识产权领域，也涌现出许多新的问题，需要我们进一步关注。

二、“互联网+”带来的新的知识产权问题

“互联网+”带来的知识产权问题主要有以下几类：

（一）对专利法保护客体的冲击

互联网经济下的创新有很多属于微创新，它的改变不像过去工业革命那样轰轰烈烈大的变化，属于小的创新，但又极具价值，有较高的用户满意度及关注度，但由于创新高度不高，其虽然是能够满足用户要求的创新，却很难满足专利法对于创新的要求，然而微创新对于小微企业非常重要，因为由于规模或实力的限制，小微企业很难有很大的技术突破，但微创新却是一个可以突破的点。

（二）对审查的冲击

在我国，一件商标自提出注册申请至其通过初审并公告，通常需要3个月至6个月的时间，即申请人之外的人自申请注册日起3个月至6个月以后才能查询到所申请注册的商标。一般情况下，3个月至6个月时间不会出现对商标注册申请造成妨害的情况。但是，随着越来越多的产品和服务借助于互联网进行推广，这些产品或服务获得市场认知所需时间大大缩短。通过互联网营销能在短短几个月内成功的实例，偶尔遇见也在情理之中。如果在商标申请注册日至商标通过初审并公告之前的3个月至6个月时间内，他人在相同的商品上也使用了与其相似的商标且已获得较大市场认知度，迅速累计了商誉，则该使用人基于使用而使得商标成为了财产性利益。依据肇始于英国1862年“Cartier v.Carlie”案所确立商标财产属性的各国司法实践，以及各国现行商标保护法律制度，通过使用的方式使得商标得到了相关市场的认可后一般认为其能够成为相关的财产。在这种情况下，商标申请人基于在先申请权的利益与商标实际使用人因使用商标而应获取的财产利益，似乎成了两个无法兼顾的权益。因此，在对商标进行审查时如何判断和权衡成为了两难选择［3］。

（三）对司法实践的冲击

1.有一些网络侵权行为，权利人需要到侵权企业所在地去起诉，由于侵权企业的分布地区非常广，给这些企业带来了困难。近日，广东省东莞市中级人民法院在东莞绿之宝公司维权案中，采用了“侵权行为的侵权结果发生地”管辖标准，对侵权企业进行了制裁。然而在实践中针对这种新的现象还没有达成统一的处理方式，引发了很多争议。

2.随着互联网技术的广泛应用，电子证据被越来越多地使用，例如卢某就“简易中岛式货架”诉某五金厂侵权，该五金厂提交电子证据进行现有技术抗辩［4］。伴随着网络交易的强劲发展势头，电子证据的采信问题在解决纠纷时成为热点问题。

3.目前在电子商务平台的交易过程中知识产权侵权案件很多，从最初的卖家派发宣传册可能侵犯专利权人的许诺销售权，在生产过程中可能会侵犯制造权或者使用权，在经营过程中可能会侵犯销售权或者进口权，电子商务平台的整个交易过程都可能会涉及到专利权侵权，产生专利权纠纷。

以淘宝网为例，淘宝网关于知识产权纠纷的投诉主要涉及商标权、专利权及著作权等。就2012年的数据显示，淘宝网涉及专利权的投诉量约占总投诉数的45%。单是2012年第四季度，平均每月就有近一万件产品受到专利侵权投诉。在三种类型的专利权纠纷中，涉及外观设计专利权投诉约占总数的64%，涉及实用新型专利权投诉量占33%。通过淘宝知识产权部门统计的数据发现，近年来淘宝网专利权人对于专利侵权的投诉量和被诉侵权方不同意侵权投诉而进行的申诉数量几乎呈现了相似的变化趋势（详见图1、图2）。

移动互联网时代，网络的普及在带给我们巨大的便利性的同时，也带来了以网络为媒介的假冒侵权产品流通的负面问题［5］。由于互联网具有特有的隐秘性，这使得假冒业者的确定及其渠道的把握变得非常困难，电子商务平台如何来界定知识产权的有效性、是否侵权以及承担何种侵权责任，当侵权实际上不成立时如何赔偿卖家的损失等等均是实务中涌现的新问题。

4.互联网免费模式对侵权赔偿数额计算的冲击。

当前有很多互联网公司基本的盈利模式：通过提供一个免费的产品吸引用户，等用户量增多后通过广告和增值服务来挣钱，例如奇虎360的盈利模式。但免费的情况下应当如何计算赔偿数额呢？我国的赔偿数额计算有四种方法：权利人的实际损失，侵权人的实际收益，许可费乘以合理倍数，法定赔偿。从表面上来看，由于权利人方和侵权方均采用免费策略，即没有权利人损失和侵权人收益，但事实上却存在着权利人损失和侵权人收益，这种情况下的计算成为了一个难点。

（四）对知识产权服务业的冲击

2014年3月，一家提供免费商标注册的知识产权线上法律服务平台知果果网成立，引起业界广泛关注［6］。近日，该网站又高调推出超低价专利服务产品，再次以互联网技术改造传统知识产权法律服务的模式，将专利申请服务推向市场。以该网站为代表的一批知识产权电商如权大师、来注标的也纷纷出现。

由于在互联网领域，免费历来是颠覆传统服务的一大利器，例如360、金山的免费杀毒基本毁掉了此前商业模式清晰、直接的杀毒软件市场。而腾讯提供的免费QQ和微信等工具，更是日渐对电信运营商视为支柱的语音通话服务构成冲击。因此该免费模式是否会对传统的知识产权服务业造成冲击引起了广泛关注。

（五）对上述知识产权问题的总结

总结来说，由于互联网本身的特点，其加快了信息传播速度，导致了其对审查的冲击，而通过互联网进行交易，使得个人信息隐藏在网络之后，造成了电商维权的难度，互联网使得知识产权侵权变得更加隐蔽，并使得认定侵权行为、获取证据、适用法律变得困难。而知识通过网络的传播带来了电子证据的适用问题，各种通过互联网实现的商业模式和微创新带来了知识产权的新适格性问题，与服务业结合的互联网带来了新的服务模式，这些都对传统的知识产权保护理念造成了冲击。

三、对“互联网+”下的知识产权发展的几点建议

1.增强电子信息的共识和传播；即在申请商标的同时立即公开其申请，让他人有条件检索到该商标申请，从而使经营者在选择使用商标前可以进行及时预测，避免商标冲突带来的法律风险。美国在商标注册申请后，公众很快（4天左右）就能登录美国局相关系统中检索到这一商标，从而使得他人在对商标进行使用前就能预测到可能存在的风险。目前我国允许以电子申请进行商标注册申请，那么借助这一方式基本可以弥补因审查延迟导致的问题。

2.对于微创新，由于其创造性高度不高，如果要想获得发明专利授权就需要降低发明的创造性标准，但目前的发明专利的创造性标准变动的话会牵一发而动全身，有着诸多不利影响，例如使我国面对较大的国际压力、“专利丛林”与中国式“专利渔翁”的风险交织、不利于引导由重视专利申请数量到重视专利申请质量上的转变以及与我国专利制度发展的整体趋势不符［7］，而实用新型的创造性高度相对较低，因此正好可以适用于微创新的保护，唯一的问题在于实用新型的保护客体较发明要少，而部分微创新可能不属于实用新型的保护客体，为了激励微创新，可以考虑在适当的范围内对于实用新型的保护客体进行扩大，以适应我国新常态经济的需求。

3.对于电商侵权问题，在责权利对等的基本前提下，电商平台服务提供商首先需要对卖家的真实身份进行认证。并且发生侵权事件后，其有职责对权利人披露相关信息；作为事前提醒，还需要在《服务协议》中明确要求卖家禁止发布侵权商品信息。同时，还需承担通知删除义务并因未及时删除导致权利人的扩大损失承担连带责任，在明知或有合理的理由知道商家侵权时，如不积极主动制止或删除，也应承担连带责任。这也是与侵权责任法36条的规定相适应的。

其次，构建知识产权执法保护的新常态，互联网+知识产权的产业和行业发展极其迅速，这种经济形态的日益壮大与政府管理及执法之间的冲突和协调越来越突出。需要避免互联网知识产权领域的“运动式执法”，坚守互联网知识产权“私权自治”的基本观点和法律原则，进一步完善互联网知识产权执法的立法依据和程序规则。

对于一些具体的问题，例如平台方的技术和手段能不能实现专业的侵权判断？如果平台处理错误有没有免责机制？若没有免责机制，承担了过重义务的平台方该如何发展？还需要进一步研究和立法来规制。

4.对于互联网引发的侵权认定难问题，需要结合案例进行具体分析，注重利益平衡。2015年11月7日，互联网+时代知识产权保护热点问题研讨会在重庆召开。最高人民法院副院长陶凯元出席会议并指出［8］，要秉持创新的概念，运用互联网思维，加强互联网+时代下的知识产权相关司法保护。互联网+背景下，知识产权保护所涉及的法律问题基本上都是基础性、战略性和前沿性的问题，互联网+时代要遵循利益平衡原则，同时，要实现互联网知识产权司法保护的规范化。互联网知识产权司法实践，因为案件新颖而又复杂，所以保持司法保护的规范非常重要，包括司法保护程序的规范统一，司法保护实体裁判的规范统一。

5.对于互联网+对知识产权服务的冲击问题。知识产权法律服务是一个环节众多、复杂多变、周期很长的过程。比如，专利法律服务包括专利申请、无效、复审和侵权诉讼等多个环节，环环相扣，具有复杂、周期长、难度大的特点，并且受律师个人因素影响非常大，面对如此复杂、繁琐、长期、高端的知识产权法律服务，在线法律服务自然是无法全面顾及和满足，因此超低价专利申请服务基本限于专利申请的知识产权法律服务前端，法律服务这种个性化以及高度专业化的特点是线上法律服务难以克服的关键难题［6］。

知识产权从业者应该从更深层次的角度，包括技术、商业模式，考虑如何利用互联网来更好地提供知识产权服务，更好地推动知识产权行业的发展。可以发挥互联网高效、便捷的优势，简化业务流程和网络操作流程，让企业用户感受一站式服务；另一方面要引入云技术、大数据分析，为企业用户提供精准、优质的服务。