在“刑事伙伴”视野下探讨被害人的“反抗”与加害人的“犯意”

摘 要 本杰明·门德尔松提出被害人学以来，关于被害人与犯罪人之间的关系的讨论从未间断。生活中，被害人反抗致死、致残的案件时有发生，如何减少此类案件的发生。首先，需要从辨析被害人反抗与加害人犯意改变的因果关系出发并对“被害人”、“反抗”、“二次加害”的概念进行明晰。其次，通过案例分析将被害人反抗行为对推动加害人犯意改变的力量分为“积极地协力”、“一般地协力”、“消极地协力”。最后，就如何实现被害人与加害人之间的良性互动，提出“识、稳、选、逃”四个基本要点。

关键词 被害人 “反抗” 加害人 “犯意” “二次加害”

作者简介：张泽尧，中共湖南省委直属机关党校行管与法学教研室讲师。

中图分类号：D924 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.105

生活中，被害人反抗致残、致死的案件时有发生，那么被害人的反抗行为与其致残、致死是否存在因果关系？根据被害人学创始人本杰明·门德尔松提所出的“刑事伙伴”关系的视野来看——所有被害人都是有责性被害人，因此被害人的反抗行为是“有责性”的，既然“有责”就意味着被害人的反抗行为对加害人的犯意是有影响的，也就有能导致加害人在实施加害行为之中临时改变或增加犯罪客体，实施了二次加害行为，形成被害人反抗行为与加害人实施二次加害行为的因果关系。另外，本杰明·门德尔松将被害人划分为递进的六种类型，即完全无罪的被害人、罪责较小或者疏忽的被害人、罪责同等和自愿的被害人、罪责较大的被害人、罪责最大的被害人、伪装或假象的被害人。 按照这个划分标准，说明被害人所采取的反抗行为决定了加害人在实施“二次加害”的危害程度，同时也说明了被害人所采取的反抗行为决定了其需承担相应罪责的轻重。

一、“被害人”、“反抗”、“二次加害”概念明晰

（一）被害人

何为“被害人”？按照《法学辞典》的释义：被害人是正当权利或合法利益遭受犯罪行为或不法行为侵害的人。 而在被害人学中，被害人有广义、中义、狭义上的概念之分。广义的被害人是指因任何原因遭受伤害、损失的各种被害人；中义的被害人是指犯罪被害人；狭义的被害人是指刑事被害人。 本文所指的被害人采取中义说，即主要是指因他人犯罪行为而受到伤害、损失或困苦的自然人。

（二）反抗

何为“反抗”？这里同刑法学“正当防卫”的概念类似但又不完全等同，在刑法学中，“正当防卫”是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的行为。而本文所提到的反抗是指被害人本人为了使自己的人身、财产和其他权利免受正在进行的加害，而对加害人实施了有可能制止其加害的行为，这种行为不应简单的理解为肢体冲突等应激行为，还包括劝说等理智行为。

（三）二次加害

何为“二次加害”？由于本文是在被害人学视野下进行探讨，并建立在被害人过责任理论基础之上，故被害人过错往往具有三个特点：一是它发生在犯罪发生前及犯罪发生过程中；二是它表现为客观行为的主观过错；三是它能诱发犯罪人的犯罪意识，产生侵害行为或能在犯罪过程中加剧侵害程度。 因此，这里的“二次加害”是指，同一加害人在着手实施加害行为的过程中或结束后，因被害人客观行为上的主观过错导致加害人临时改变初衷犯意，实施了与正在实施的加害行为不同的加害行为，侵犯了原犯罪客体以外的犯罪客体。需要注意的是，本文提及的“二次加害”既要与刑法学界所提出的狀态犯 、继续犯 在概念上的区别，也要与有些学者所说的二次被害 （Secondary Victimization）注意区分，不可混淆。

二、被害人反抗与加害人犯意改变的关系

如前所诉，本杰明·门德尔松将被害人划分为递进的六种类型，因此我们可以把被害人的反抗行为看作推动加害人犯意改变的一种“力量”，这种“力量”可以分为积极地协力、一般地协力和消极地协力。所谓积极地协力是指被害人通过激烈的反抗推动加害人由初衷犯意转换为另一种危害强度更大的犯意，如盗窃的犯意转化为杀人的犯意、强奸的犯意转化为故意杀人的犯意；所谓一般地协力是指被害人通过基本配合加害人的初衷犯意，致使加害人放弃二次加害或者尽管实施了二次加害但其二次加害的犯意低于或等于初衷犯意，如故意杀人的犯意转化为抢劫的犯意；所谓消极地协力是指被害人通过有选择性的配合加害人的初衷犯意，致使加害人初衷犯意转换为远远低于初衷犯意或放弃犯罪，如加害人欲抢劫被害人财物，因得知被害人和自己处于同样的窘境之中而放弃实施加害行为。故，有学者指出，“在所有的犯罪案件中，除所谓无被害人的犯罪，必然存在犯罪人、被害人及其双方的相互作用。”

（一）积极地协力

案例一 ：2011年11月21日，东莞理工学院大四学生敖某（化名、加害人）在女生厕所对同校大二女生梁某（化名、被害人）实施猥亵行为过程中，因被害人眼罩松脱，发现加害人手中水果刀放在地上后，遂一边呼救一边拿起水果刀朝加害人挥刀，划伤了加害人的双腿后，被害人奋力冲出厕所。加害人见被害人逃离，便上前拉扯，导致被害人摔倒在地，后扑倒在被害人身上夺刀，并被被害人划伤双手。后加害人用双手抱住被害人头部往地上撞击数次，被害人反抗转身，加害人再次将被害人脸部往地上撞击，因被害人仍在喊叫，加害人便捂住被害人嘴部，直至被害人不再发出声音。接着加害人双手掐住被害人颈部数分钟致被害人死亡。广东省东莞市中院对该案进行宣判。被告人东莞理工学院大四年级男生敖某，以强制猥亵妇女罪、故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并赔偿被害人父母5087 99.5元。

该案例在当时曾一度引起社会的广泛议论。其中，“被害人激烈反抗，是否是免死理由？”是议论的焦点。对于社会舆情，法院回应，“这起案件造成被害人被杀致死的残忍后果，社会影响恶劣，达到了判处死刑的标准。但被告人有投案自首情节，根据《刑法》第67条，可以从轻或者减轻处罚。考虑到被告人是一名22岁的年轻人，受性冲动影响实施犯罪，考虑到被害人‘有激烈反抗行为，才导致被告杀人，如果司法机关每每下重手，对愿意接受惩罚的人也是个打击。”由此可见，法院方面对被害人的激烈反抗行为与被害人死亡之间是否有因果联系是认可的。故，被害人需对自己的死亡承担一定的“罪责”，这也才有了“判处死刑，缓期二年执行”的判决。这说明，被害人的反抗行为对加害人实施二次加害的行为确实会起到了积极地协力作用。因此从具体的行为表现上看，积极地协力往往表现为被害人采取击打加害人、辱骂加害人、或者完全不配合加害人将初衷犯意实施完成等极端行为，均可能导致犯罪嫌人提升二次犯意的强度。但需要注意的是，积极地协力只能存在于加害人的初衷犯意的侵害程度要低于二次犯意的侵害程度的情况下，如果加害人的初衷犯意的侵犯客体已经是被害人的生命权，那么哪怕加害人在被害人死亡后仍旧实施了侮辱尸体或拿走死者财物的行为，“协力”也不再产生作用，纯属于加害人单方意志行为。换言之，积极地协力的作用仅仅存在于被害人具有辨识能力和行为能力的情况之下。

（二）一般地协力

案例二 ：2012年12月14日17时许，小晶（化名，被害人）在放学后回家途中发现邹某（化名，加害人）在自己所住的居民楼徘徊，当被害人到自家门口准备开门时，发现加害人尾随她上楼，被害人觉得情况有疑便主动与加害人攀谈并加速开门，在被害人进屋关门时，加害人用手抵住、强行进入房屋并关门，后阻止被害人开灯，并把匕首架在被害人脖子上，欲强奸被害人。被害人见状，先是表面上装出配合的样子，称呼对方“叔叔”，发现加害人听后有一瞬间走神。于是其继续与加害人“热情”攀谈。待加害人放松警惕并犹豫之时，被害人表示愿意给加害人一些钱。加害人听后，放弃了劫色的念头，一把抓过被害人所给的500元钱离去。

在本案中，被害人“小晶”并没有像案例一中的被害人“梁某”采取了激烈反抗的行为方式，而是采取了一种“配合”加害人的行为方式，从最大限度上稳住了加害人的初衷犯意，并逐步弱化了加害人实施强奸行为的初衷犯意。虽然加害人在最后依然出现了二次加害的犯罪事实（抢劫罪），但是从加害人侵犯的犯罪客体上来看，财产权在生命权、健康权和贞操权面前总会显得无足轻重。因此从具体的行为表现上看，一般地协力往往表现为被害人对加害人会出现明显的态度转变，即从大声辱骂到低声交流、从激烈反抗到放弃反抗、从完全不配合加害人实施初衷犯意到基本配合加害人实施初衷犯意实的半理性行为。另一方面，加害人实施初衷犯意的意志受被害人一般地协力影响，在二次加害行为侵犯客体的选择上，一般会等于、低于或略低于初衷犯意所侵犯的客体，上文所列举的案例便是这种情况。

（三）消极地协力

案例三 ：2015年8月30日早7时，戴某（化名）尾随小青（化名）回家，在楼道里蹲点，戴某叩响了小青的房门，小青以为是快递员将门打开。开门后，戴某掐住小青脖子将其按倒在床上，小青通过话语安抚，戴某放开了手。两人坐在床上聊了一会儿，戴某将自己的遭遇倾吐而出。得知戴某的困难后，小青对戴某产生同情，将钱包内的900余元现金全部送给戴某。戴某感动之余，表示回老家后一定还钱，还留下了手机号码，并在出门后发短信叮嘱小青“以后一定注意安全”。小青此后和朋友聊天提及此事，朋友打电话报警。

在本案中，被害人“小青”既没有像案例一中的被害人“梁某”采取了激烈反抗的行为方式，也没有像案例二中的被害人采取了先抵抗后配合的方式，而是采取了一种“同伙式”的行为方式，即淡化自己被害人身份，把自己当做第三人乃至加害人的同伙。从理解加害人到成功感化加害人，这期间，加害人的初衷犯意经历了持平、动摇、弱化、放弃的过程，最终实现了被害人的全身而退。因此从具体的行为表现上看，消极地协力往往表现为被害人对加害人初衷犯意的实施在一定时间内会采取放纵或积极配合的言行，待加害人情绪稳定、放松警惕或加害人对被害人完全信任的情况下，被害人再通过理性行为攻破加害人心理防线或择机逃离现场。另一方面，加害人的初衷犯意因受被害人消极地协力影响，其终止初衷犯意实施的可能性大大增加，即便加害人實施了二次加害的行为，在二次加害行为侵犯客体的选择上，一般也会低于或远远低于初衷犯意所侵犯的客体，上文所列举的案例便是这种情况。

三、改善被害人反抗与加害人犯意改变的关系

正如前文所述通过对以上三个案例分析，可以得出启示：被害人是否反抗、采取何种方式反抗、发挥何种协力作用是加害人是否放弃初衷犯意或初衷犯意升（降）级必要不充分的条件。那么我们如何利用这一特点，实现被害人与加害人之间的良性互动？这里可以简单地概括为“识、稳、选、逃”四个基本要点。

（一）识——及时辨析加害人的初衷犯意

意大利学者菲利将犯罪从犯罪学角度分为天生犯、习惯犯、机会犯、错误犯、激情犯，但不论哪一种类型的犯罪人，他们在实施加害行为时都存有共性，并通过言语或肢体行为表现出其期望侵犯的犯罪客体。因此被害人要通过细心地观察和冷静的思考，准确地、及时地判断出加害人的初衷犯意。例如盗窃犯，就不希望被害人发现他们盗取被害人财物的行为；再如强奸犯，在行为上会出现猥亵或脱下被害人衣物等实施强奸行为的先决行为。加害人的行为表现或心理活动，都是我们预判加害人初衷犯意的必要条件，这将有利于被害人在加害人实施下一行为前做好心理或生理准备，帮助被害人克服恐惧心理，为下一步做出何种“反抗”行为提供了有利条件。

（二）稳——避免过激言行防止犯意升级

如《大学》所述，“知止而后有定，定而后能静，静而后能安，安而后能虑，虑而后能得。” 以上三个案例被害人的反抗行为的不同，说明被害人对自己情绪的控制往往决定了反抗的表现形式，而反抗的表现形式又决定了加害人是否实施二次加害行为。对此，有学者尖锐的指出，“实践中犯罪人与被害人存在混合过错、在犯罪发展过程中互相促动甚至角色互换的情形比比皆是，行为人是正当防卫的意识还是故意侵害的意识难以查清。” 因此被害人在遭受加害时，一定要稳住自己的情绪，尤其是不要在遭受加害的瞬间采取失去理智的反抗，而应以静制动，静观其变，尽可能减少对加害人的情绪刺激，降低加害人实施高于初衷犯意的二次加害行为的可能性。

（三）选——选择性配合加害人初衷犯意

两害相权取其轻，两利相权取其重。在刑法学中，犯罪客体是刑法所保护的、为犯罪行为所侵犯的社会关系，是构成加害人犯罪的必备要件之一。虽然学界就犯罪客体的轻重没有统一的界定标准，但刑法对各罪名所规定的刑罚种类和刑期长短可作为被害人在遭受加害时是否配合加害人初衷犯意的参考，这有助于被害人将加害人所危害的犯罪客体引向危害程度低于初衷犯意的犯罪客体，例如案例二的情况就是如此。另外选择性配合加害人犯意的实施，有利于固定犯罪证据，便于侦查机关收集证据并抓获犯罪嫌疑人，降低犯罪嫌疑人再次实施犯罪行为的可能性，比如被害人在加害人实施强奸行为时提出穿戴避孕套的要求，再或者加害人实施其他加害行为时通过其他媒介留下加害人的指纹、唾液、毛发等身份信息。

（四）逃——择机在犯罪中止状态下逃离

众所周知，任何一种犯罪行为的产生都有其特定的犯罪情境，因此对于“逃”的认识，不能形而上的理解为只有被害人主动的逃离犯罪情境才是“逃”，此外还包括被害人主动打破犯罪情境，促成加害人中止（终止）犯罪并逃离犯罪情境。通说认为，加害人犯罪心理与外部情境交互作用而产生犯罪行为的类型有三种，即利用情境型、创造情境型、情境偶合型，因此，犯罪情境能够促使犯罪行为的产生，并在一定程度上制约着犯罪行为实施的具体情况。 兵者，诡道也。作为被害人而言，恰好可以利用这一特点，创造有利于保护犯罪客体的犯罪情境。例如在案例一中，如果被害人梁某发现加害人手中水果刀放在地上后，不是拿刀反抗，而是把刀抛弃到远离自己的地方，并朝反方向逃离，或许是另一种结果。再如案例二中，如果被害人小晶，在发现邹某在自己所住的居民楼徘徊并尾随她上楼时，利用楼层落差，假装遇到熟人，并大声打招呼，从而中断加害人尾随步伐，或许也是另一种结果。

其实早在1999年，最高人民法院就印发了《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》的通知（法〔1999〕217号），在关于故意杀人、故意伤害案件中明确指出“对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。”由此可见，“在我国被害人过错对于犯罪人刑事责任的影响在事实上已经被承认， 并且作为法律概念在司法解释中被明确提出；而且，被害人过错不但是刑事责任大小的影响因素还是阻却违法性和构成要件符合性的要素。” 源于此，研究被害人反抗与加害人犯意改变的关系，不仅有助于被害人降低因自身反抗行为产生的致残、致死现象的产生，同时也有助于司法机关对犯罪嫌疑人进行科学定罪量刑。正如西方学者提出的，“被害人在犯罪和预防犯罪的过程中，不只是一个被动的客体，而是一个积极的主体，不能只强调罪犯的人权，而且要充分地肯定和坚决保护被害人的人权。”

注释：

William G .Doerner ， Steven P .Lab .Victimology.3rd ed .Anderson Publishing Co.2002.6 -7.转引自刘军.事实与规范之间的被害人过错.法学论坛.2008（5）.83.

《法学辞典》编辑委员会.法学辞典（增订本）.上海：上海辞书出版社.1984.312，106.

任克勤.被害人新论.广东：广东人民出版社.2012.53-54.

状态犯：通说认为状态犯是指犯罪完后的一种不法状态。例如，例如盗窃他人财物就是一种不发状态。马克昌.犯罪通论.湖北：武汉大学出版社.1999.624.

继续犯：续犯是指一个已经实现犯罪既遂的行为，在既遂后的相当时间内持续侵犯同一或相同客体的犯罪。马克昌.犯罪通论.湖北：武汉大学出版社.1999.620.

二次被害：二次被害是指在首次被害之后，由于负面的社会或群体反应而赵成的对被害人的进一步侵害。Montada，L.，Injustice in harm and loss.1 Social Justice Research 16（1994）；李川.三次被害理论视野下我国被害人研究之反思.法学论坛.2011（4）.22.

郭建安.犯罪被害人学.北京：北京大学出版社.1997.129；崔建華.论犯罪被害人过错制度的构建.法律适用.2007（9）.37.

“被害人激烈反抗”是免死理由？.http：//legal.people.com.cn/GB/17996749.html；百度词条梁彩荣.https：//baike.baidu.com/item/%E6%A2%81%E8%8D%A3%E5%BD%A9/ 1465468？fr=aladdin.2018年6月7日访问.

浙江13岁少女智斗劫匪脱狼爪 歹徒称被其“镇”住.http：//www.xinhuanet.com/legal/ 2016-01/04/c_128594015.htm，2018年6月21日访问.

泓翔.男子抢劫女孩与其聊天 自述悲惨境遇获赠900元.http：//www.xinhuanet.com/legal/2016-01/04/c_128594015.htm，2018年6月21日访问.

刘军.事实与规范之间的被害人过错.法学论坛.2008（5）.84.

藤炜、黄太云.中华人民共和国新刑法实务全书.北京：警官教育出版社.1997.1192.

郭建安主编.犯罪被害人学.北京：北京大学出版社.1997.85.

[德]汉斯·约阿希德·施耐德.国际范围内的被害人.北京：中国人民大学公安出版社.1992.419.