浅议我国关于涉外不动产纠纷的法律适用

摘 要 我国涉外不动产法律纠纷大致有二：一是涉外不动产合同纠纷，争点集中于合同有效性，多适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，即意思自治原则；一是涉外不动产物权纠纷，争点在于不动产权属，多适用该法第三十六条，即物之所在地法原则。本文从我国视域界定涉外不动产，通过具体分析其纠纷解决机制，结合实务中存在的法律适用问题，明确区分处理此类争议的理论路径和实践意义；抓住既存法律规制适用的联结点，探寻其当下实际效能；在立足国情的基础上借鉴国际经验，以期为进一步完善相关体制架构提供有效方案。

关键词 不动产 涉外法律适用 意思自治原则 物之所在地法原则

作者简介：吴子薇，中南财经政法大学法学院。

中图分类号：D923.2 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.038

随着我国改革开放的深入，中国以博大的胸怀和强大的包容能力，在不断地向世界打开国门，迎接来自科技、经济、文化等多个领域的机会和挑战。其中，由于涉外经济文化活动的广泛开展，近年来，我国所产生的涉外不动产纠纷案件剧增，对我国相关领域的法律适用问题提出了挑战。尤其是由公民多重国籍、涉外婚姻等所导致的涉外财产纠纷案件的不断涌现，使得这一领域已不仅仅是学术界研究的热点，也因关乎平民百姓日常生活而越来越受到普遍关注。如深圳市律协民事法律专业委员会还于2017年8月在深圳专门举办了“涉外离婚后财产纠纷疑难案例研讨会”，相关结论对于同类案件的司法实践极具参考价值。

笔者将就我国涉外不动产的界定及分类、实然法律适用，具体分析其纠纷解决机制，结合实务中存在的法律适用问题，明确区分处理此类争议的理论路径和实践意义；抓住既存法律规制适用的联结点，探寻其当下实际效能；在立足国情的基础上参考国际经验，旨在为进一步完善相关法制建设提供借鉴。

一、我国涉外不动产纠纷概述

（一）不动产的界定

普遍认为，不动产是不能移动的财产，或者移动就会损害其经济价值，使其作为财产的根本属性遭受灭损。我国既存法规范尚未对“不动产”这一概念进行明确界定，《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）将“物”界分为动产和不动产，并规定不动产物权的设立、变更、转让和消灭应当按规登记；《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）沿袭了相关法律。而根據《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》（部分废止）第186条 和《物权法》第42条 可以推断，我国不动产所涉范围主要在土地及其上建筑物。

（二）我国不动产纠纷的分类

1.法律角度

《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（已经废止）曾将不动产合同的纠纷处理问题单列出来 ，但现阶段狭义的不动产纠纷仅指不动产物权纠纷，即不动产的权属纠纷，为我国《涉外民事关系法律适用法》所明确规定。

2.学理角度

广义的不动产纠纷可解释为关于不动产的纠纷，包括涉及不动产的一切争议。本文所针对的是其争议最集中、最具特色的不动产合同纠纷，侧重关注合同有效性，实质上属于债权纠纷；与不动产物权纠纷存在较大差异的同时，经由不动产的特殊属性而产生相干。

二、实然法律适用

（一）不动产物权纠纷

物权是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，不同于仅在当事人之间产生拘束力的债权，而是具有绝对性的对世权；国际私法上的物权问题，是指具有涉外因素的物权。对于涉外物权关系的判断主要是根据法律关系的要素进行判断，即法律关系的主体、客体以及内容三个要素中，只要其中一个或一个以上的要素，即主体、客体、内容自身，或任两个，或全部三个（此情况相对少见）具有涉外性，就可以将该法律关系认定为涉外物权关系。理论上，单从涉外关系的认定标准分析，《涉外民事关系法律适用法》的调整范围理应非常广泛。实践中却不尽如此，相当一部分具有涉外性的案件没有得到认定而被简单地作为民商事纠纷处理。对于涉外民商事关系的判断，我国《涉外民事关系法律适用法司法解释（一）》第一条 作出了明确的规定，物之所在地法也为国际普遍接受的原则性纠纷解决路径。《涉外民事关系法律适用法》第36条 应当理解为，基于不动产物权的纠纷处理适用不动产所在地法。另外，为避免法律冲突及随之而来的承认与执行问题，应对本条做广义理解，即包括不动产物权的定性，均适用不动产所在地法，而非按该法第8条 适用法院地法。各国不动产所在地法律适用也存在例外情况，例如法人财产清算、国家财产范畴以及无主土地上的不动产等，一般不倾向于适用。

（二）不动产合同纠纷

债权是对人权，尊奉意思自治为基本理念。由《涉外民事关系法律适用法》第41条 可知，对于涉外合同纠纷的法律适用，我国采取意思自治原则为主、最密切联系原则为辅的做法；而现行《民法通则》、《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）、《涉外民事关系法律适用法》、《民法总则》都未具体规定不动产合同的相关问题。不动产合同涉及主要表现为不动产买卖、租赁或抵押合同，结合实务判断，大致仍应采取“当事人选择法律+最密切联系地法+不动产所在地法推定+更密切联系法律例外”模式 ，而并不仅单纯适用不动产所在地法律。而同不动产物权纠纷案件实务相似，不动产合同纠纷的认定也存在着问题。“拿案就办”式的传统办案思维是其中主要阻滞因素。

三、区分处理

（一）理论路径

薛定谔的猫可能活着，也可能死了，两种截然不同的状态定性在打开盒子的瞬间退相干，坍缩为一个确定事实。要明确“猫”的状态，“打开盒子”是唯一方法。目前看来，不动产物权主要适用《涉外民事关系法律适用法》第36条规定，不动产合同则适用第41条，本质即物权和债权的法律适用。实践中，法律工作者必须借助专业知识和实践经验，有目的地对其加以区分，以保证司法公信力和权威性。

（二）实践意义

我国当代涉外不动产纠纷主要表现于房地产交易中，即房屋买卖、租赁或抵押合同纠纷。如前所述，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第186条为实务中将不动产物权纠纷与不动产合同纠纷混同处理提供了理论依据，且极易与《涉外民事关系法律适用法》第41条产生冲突。据河北省高级人民法院（2017）冀民终754号民事判决书，美国公民管建林通过房地产中介公司购买魏希宁、穆志霞共同共有的房屋一套。管建林与房屋共同共有人之一穆志霞签订了房屋买卖合同，但没有证据表明另一共同共有人魏希宁表示同意或授权出售房屋。该案主要涉及以下几个问题：第一，是否属于涉外民事案件；第二，是属于物权法律适用的案件，还是属于合同法律适用的案件；第三，不动产与动产依据何国法律进行识别；第四，不动产物权法律适用为什么要适用不动产所在地的法律。一审法院没有识别本案的涉外性质，仅根据我国《物权法》、《合同法》及最高人民法院相关司法解释作出该合同无效的判决。经当事人上诉，二审法院首先确认本案存在涉外因素并明确了准据法，这是其较一审法院的明显进步之处。该院认为，由于管建林系美利坚合众国公民，本案为涉外房屋买卖合同纠纷，根据《涉外民事关系法律适用法》第36条，应适用中华人民共和国法律进行审理，维持了一审法院的判决。且不论不动产界定问题，该案即为典型的不动产合同纠纷，在判决中被混淆为不动产物权合同纠纷，不恰当地直接适用了《涉外民事关系法律适用法》第36条规定。对于不动产合同是否有效的问题，理应适用《涉外民事关系法律适用法》第41条规定，在当事人没有选择法律的情况下，一般适用不动产所在地法律。结论虽一致，但达成路径显然不同，长此以往则容易给司法工作带来不良影响。

四、应然法律适用

（一）国际经验

物之所在地法原则的产生可追溯到中世纪意大利的法则区别说。巴托鲁斯提出主要是针对不动产的物的法则，即适用物之所在地法。其主张被诸多学者所接受，并得到立法实践上的认可：1804年《法国民法典》第3条第2款“不动产，即使属于外国人所有，仍适用法国法律”即对此作出规定。此后无论在大陆法系国家的立法还是英美法系国家的判例中，物权法则都被置于极高的位置。

关于不动产物权为何适用不动产所在地法，主要国际学说有主权说、法律关系本座说、利益需要说以及方便与控制说等。主权说认为适用物之所在地法是国家主权原则的体现；法律关系本座说认为不动产物权法律关系的本座（seat）是不动产所在地；利益需要说认为不动产适用不动产所在地法是集体和全人类利益的需要；方便与控制说认为其之所以适用不动产所在地法是基于便利与适宜。

在不同历史时期和不同国家法律中，物权的具体内容一般不同，《法国民法典》、《德国民法典》、《日本民法典》等都做出了相应的规定。另外，关于一国境内的外国人对其所占有财产能否享有占有、使用、收益、处分的权能，能否在他人占有的财产上设置抵押权、留置权等他物权，各国立法规定也有所不同。对于这些问题，国际上一般主张依物之所在地法确定。

有学说认为，不动产合同作为一种特殊合同，应接受不动产所在地法支配，且对于当事人通过买卖、抵押或遗赠转让不动产的能力也适用不动产所在地法。 而事实上国际实践往往更倾向于“意思自治原则优先+最密切联系原则补缺”，以美国为代表；俄罗斯联邦和白俄罗斯则在此基础上补充了以位于法院地的不动产为标的之合同适用本国法。

（二）国内借鉴

我国在处理涉外不动产案件时应首先界定是否涉外物权关系、其次判定此为不动产物权争议或不动产合同争议、最后正确适用不动产所在地的实体法规定。

总的来说，不动产物权适用不动产所在地法是由不动产物权关系本身的性质决定的。首先，物权关系最能体现所有制关系，与《中华人民共和国宪法》第10条 相适应；其次，适用物之所在法能够有效保障当事人的物权，更适当地保护对物的直接利用关系，利于其谋求经济利益；最后，判决承认与执行较易达成，有利于国际民商事关系的稳定安全发展。由于我国采用不动产登记制度，不动产权属相对容易确定，争议多发于不动产合同层面。综上所述，我们应当坚持“当事人选择法律+最密切联系地法+不动产所在地法推定+更密切联系法律例外”模式，在实务中主动有意识地区分不动产物权纠纷与不动产合同纠纷，继续推广意思自治原则的具体落实。

五、结语

深度结合我国及国际相关学说理论与法律实践，探究不动产合同纠纷与不动产物权纠纷之关系，是否仅应适用物之所在地法，还是不动产合同适用其自身的准据法、不动产物权适用不动产所在地法，具有较高的研究价值。由于客观限制，笔者仅限于提出问题并做浅层方向性思考，尚存有较大进一步深入探讨和研究的空间，留待相关学者及法律实务从业者共同思考，谋求共识，共同努力完善我国相关法律建制，争取早日建成社会主义法治强国。

注释：

《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第186条 土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，均应适用不动产所在地法律。

《中华人民共和国物权法》第42条 为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。

《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》 第5条第4项 不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法。韩秀丽.论涉外不动产合同的法律适用.海峡法学.2012，14（1）.99-105.

《涉外民事關系法律适用法司法解释（一）》第一条 民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：（一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；（二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；（三）标的物在中华人民共和国领域外；（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；（五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第36条 不动产物权，适用不动产所在地法律。

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第8条 涉外民事关系的定性，适用法院地法律。

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第41条 当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。

徐伟功.《涉外民事关系法律适用法》实施研究.结项成果.2017.1，2，284-286.

刘远山、陈丽娟、余秀宝.我国涉外不动产物权法律适用问题探讨.经济视角（下）.2011（8）.152-154.

韩秀丽.论涉外不动产合同的法律适用.海峡法学.2012，14（1）.99-105.

《中华人民共和国宪法》第 10 条 城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。