对我国反垄断争议的可仲裁性思考

摘 要 反垄断争议能否提交仲裁解决的问题在国际商事仲裁法中一直争论不休，我国立法对此并无明确规定。2016年江苏高院对南京嵩旭公司与三星（中国）投资公司管辖权纠纷案作出终裁，否认了反垄断纠纷可仲裁性的裁定结果再次引发国内学者对我国反垄断争议提交仲裁可能性的思考。

关键词 反垄断争议 仲裁 管辖权 司法审查

作者简介：洪伟光，安徽大学2016级硕士研究生，研究方向：国际法。

中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.035

一、案情背景介绍

本案原告是南京嵩旭科技有限公司曾是被告三星（中国）投资有限公司的经销商，双方在《经销协议》中约定本协议履行过程中发生的有关争议应提交仲裁机关解决。现原告向法院起诉被告在经营过程中实施了垄断行为，而被告认为纠纷应按协议约定提交仲裁机关解决，因此基于约定的仲裁条款向法院提起管辖权异议。一审法院驳回该异议，依据为双方签订的两份协议约定了不同的仲裁机构，仲裁条款的约定无效，但同时指出垄断纠纷属于可仲裁事项。而二审法院认定垄断纠纷本身不可仲裁，否定通过仲裁方式解决垄断纠纷的可能性，驳回了上诉方的管辖权异议。

二、案件审理意见相关法律问题分析

（一）反垄断争议是否完全排除于仲裁适用范围

事实上我国现行的相关法律及司法解释并未明确将垄断民事争议排除于仲裁适用范围之外，《仲裁法》第2条概括性规定了仲裁适用于平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷；而第3条反面列举了不可仲裁事项，包括婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷及依法应当由行政机关处理的行政争议。因此除反面列举外，其他符合第2条规定的纠纷都可通过仲裁解决。《仲裁法》第4条规定当事人采用仲裁方法解决纠纷，应为双方自愿达成仲裁协议。在经济活动中，平等主体间就该类纠纷解决方式达成书面一致，争议发生时即可启动仲裁程序解决，而反垄断纠纷是否属于平等主体间的合同及财产权益纠纷？理论上反垄断争议一般指因市场主体控制了生产、销售及经营活动，排除和限制竞争等垄断行为，损害消费者利益，违反社会公共利益而产生的争议。但由于反垄断争议的种类和性质不同，其争议解决方式也不同。我国《反垄断法》基于垄断行为的类型将反垄断争议分为：（1）垄断协议；（2）经营者滥用市场支配地位；（3）经营者集中；（4）行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，排除、限制竞争。学理上通常根据争议所涉主体不同将反垄断争议分为纵向反垄断争议和横向反垄断争议，纵向反垄断争议指一国反垄断主管机构与实施垄断行为的经营者之间因执法管理行为所产生的行政争议。在此争议中，反垄断主管机构运用国家行政措施，对涉嫌违法经营者实施审查和调查并做出处罚，其产生的行政机关和经营者之间的争议属于行政争议，不符合仲裁法中对主体的要求，因此不可提交仲裁；横向反垄断争议指平等的市场经营者之间因限制竞争行为而产生的民事赔偿纠纷，即私人主体间的反垄断争议，属民事争议，符合仲裁程序要求因而可提请仲裁。因为若当事人双方自愿达成协议想通过仲裁解决争议，就应本着促进贸易和方便当事人原则，以实现当事人的意愿。本案原被告具有平等主体地位，争议内容具有财产属性，双方争议应属于反垄断民事争议可提交仲裁，仅因《仲裁法》将行政争议排除，就将反垄断民事争议也认定为不可仲裁的做法欠缺法律依据。

（二）公共政策可否成为反垄断争议可仲裁性的审查标准

首先反垄断争议并不必然涉及公共政策，因为横向垄断争议也是反垄断争议的一种，可通过仲裁方式解决；第二，《仲裁法》已明确规定可仲裁性事项范围，因此是否涉及公共政策或公共利益并不是判定争议是否具有可仲裁性的标准；第三，反垄断争议虽可能涉及公共利益但并不意味违背公共利益，一项仲裁裁决须依赖司法机关的协助才得以执行，而《民诉法》①规定，仲裁裁决一旦违背社会公共利益就应当被撤销或不予执行。此外，根据《纽约公约》②的规定，在承认或执行涉外仲裁裁决时，国内司法机关一旦审查该裁决违背本国公共政策，该裁决不得被承认或执行。因此无论国内还是涉外仲裁，在申请执行阶段都会被本国司法机关审查是否违反公共政策，再裁定是否撤销或不予执行。本案高院因公共政策的缘由而直接否认垄断纠纷的可仲裁性做法不合适，因为即便仲裁裁决的内容确实违反社会公共利益，法院也可事后通过司法监督的方式予以撤销或不予执行；另外高院提出的第三点理由存在误区。首先协议约定的纠纷解决条款本身体现了合同相对性，对第三方不产生法律约束力；其次如上文所说，可通过司法审查的方式对仲裁裁决是否违反公共利益、第三方和消费者利益作出判断，而不是首先否定垄断协议的可仲裁性，由此某一垄断纠纷是否涉及公共利益、第三方和消费者利益与合同相对性之间并不冲突；而仲裁裁決司法审查制度中“公共利益或公共政策”的范围及判断标准与反垄断纠纷可能涉及的公共利益是否相同？其判断标准如何确定？在当前没有清晰的答案。

三、国外仲裁解决反垄断争议的司法实践分析

（一）美国法视角

出于对反垄断法政策性的考量，美国在初期否定反垄断争议的可仲裁性，1968年的American Safety Equip. Corp. v. J. P. Maguire & Co.③案是美国第一个涉及私人反垄断争议提交仲裁解决的案件，第二巡回上诉法院认为反垄断争议应经过复杂深刻的法律和经济学分析，不能交由普通仲裁员裁决，因此判决该授权协议所涉反垄断争议不具有可仲裁性，并确立了“美国安全规则”。自上世纪末以来，美国开始逐渐支持反垄断争议的可仲裁性，1985年“三菱汽车案”④推翻了反垄断争议不可仲裁的原则性观点，联邦最高法院认定《联邦仲裁法》下的国际性反垄断争议具有可仲裁性，即双方当事人可通过合意约定反垄断争议交由仲裁解决，同时美国法院可对反垄断争议仲裁裁决在承认和执行阶段进行实质性审查，之后美国法院在处理类似国际案件中一直遵循该原则。但当时只承认国际反垄断争议的可仲裁性，对国内反垄断争议能否通过仲裁解决上仍态度不明。1994年的Nghiem v. Nec Electronic Inc Nec H案中，美国联邦第九巡回法庭认定国内反垄断纠纷也具有可仲裁性，在之后的Kotam Electronics， Inc. v. JBL Consumer Products， Inc.（1995）⑤案中，法院再次明确表明，美国国际、国内反垄断争议均可提交仲裁解决。

（二）欧盟法视角

虽然理论上众说纷纭，但从相关司法实践中可看出，欧盟及欧洲各国都一定程度地间接支持反垄断争议的可仲裁性。虽然司法实践进程较慢，也并无直接判决欧盟竞争法相关纠纷可仲裁的案例，但在“Eco Swiss案⑥案中，欧盟法院率先打破对反垄断纠纷提交仲裁的限制，详细论述成员国法院应对反垄断仲裁裁决进行实质性审查。本案欧盟法院虽未直接针对垄断纠纷可否仲裁解决作出正面答复，支持成员国法院基于国内法对公共政策的考量撤銷仲裁裁决，但从法律上欧盟法院认为成员国法院拥有对仲裁裁决的合法性进行审查的权利，且当判定某一仲裁裁决违反公共政策时，成员国法院应撤销该仲裁裁决本身。另外欧盟法院虽未对公共政策的具体范围作出阐释，但其认为司法机关对仲裁裁决应审慎审查，充分尊重仲裁裁决的合法性及约束性，仅在非常例外的情形下才能撤销或拒绝执行某一仲裁裁决，这实际上以默认的方式间接承认了垄断协议的可仲裁性。在“Eco Swiss案”之后，从欧盟及欧洲各国的立法与司法实践中可看出，反垄断纠纷的可仲裁性已基本得到各国默示许可，如1998年德国颁布《仲裁程序修订法》认定可通过仲裁程序解决合同当事人间涉及竞争、反垄断的纠纷；1999年瑞典《仲裁法》中规定当事人之间因不正当竞争所致的民商事赔偿争议可提交仲裁解决。

（三）当前国际上反垄断争议的可仲裁性发展趋势

在当今世界鼓励仲裁、支持仲裁的政策支持下以及公共利益范围的限缩趋势下，欧美国家逐渐确认反垄断争议的可仲裁性，并在发展中呈现以下趋势：（1）支持国际反垄断争议的可仲裁性；（2）对反垄断争议事项进行分类，决定其是否可提交仲裁，一般认为对平等主体之间的反垄断争议可纳入仲裁范围；（3）规定必要的司法审查，如美国最高法院在“三菱汽车公司案”中提到所谓“二次审查”制度，欧洲法院在“Eco Swiss案”中，也提及了反垄断裁决在各国法院的司法审查问题，也即在默许此类争议可仲裁的前提下，将裁决最终承认与执行交予各国自行审查。

四、总结

综上，本人认为江苏省高院对本案终审裁定的结论有待商榷。否认反垄断民事争议的可仲裁性不仅不符合国际主流趋势，也将给当事人之间的国际仲裁裁决在我国的执行带来风险，因为根据《纽约公约》的规定，若裁决的事项在被申请承认与执行地法院被认定不可仲裁，则当然丧失予以承认与执行的可能性。一旦在中国境外做出的涉及反垄断争议的仲裁裁决可能无需违反我国公共政策，就可能因反垄断争议在我国不可仲裁而被不予承认与执行，显然影响国际民事争议在我国的解决效率；鉴于我国并未禁止仲裁机关援引反垄断法及其有关法律法规，仲裁机关在涉及垄断纠纷的仲裁时可直接依据反垄断法作出最终裁决。另外当前我国倡导多元化纠纷解决机制的构建，仲裁的发展也日趋完善，将反垄断民事争议纳入仲裁适用范围符合国际发展趋势，也能提升国内国际反垄断民事争议的解决效率。首先应在立法上进行完善，对《仲裁法》以补充修订的方式承认反垄断争议的可仲裁性，并划定反垄断争议提交仲裁的认定标准，在《反垄断法》中具体规定可适用仲裁的反垄断争议类型，并对“公共政策”的衡量标准具体化；其次可借鉴美国与欧盟对仲裁裁决实行更有力、有效的司法审查制度。

注释：

①《中华人民共和国民事诉讼法》第237条：“人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行”。

②《纽约公约》第5条第2款：“当承认或执行裁决有违该国公共政策时，应不得承认或执行该仲裁裁决。”

③American Safety Equip. Corp. v. J. P. Maguire& Co. ， 391 F. 2d 821， 823 （2d Cir. 1968）.

④Mitsubishi Motors Corp. v. Soler Chrysler-Plymouth， Inc.， 473 U.S. 614 （1985）.

⑤93 F 3d 724 （11 Cir. 1996）.

⑥Case C‐126 / 97 Eco Swiss China Time Ltd v Benetton International NV. [1999] ECR I‐03055.

参考文献：

[1]赵学清、王军杰.国际商事仲裁可仲裁性问题的历史演进及发展趋势.国际经济法学刊.2008（4）.

[2]周颖.论我国反垄断争议的可仲裁性.华东政法大学硕士学位论文.2012.

[3]欧阳美兰.国内区域经济合作中地方政府行为初探.前沿.2012（14）.

[4]陈兵.反垄断争议的可仲裁性问题研究.华东政法大学硕士学位论文.2015.

[5]毕于娜.反垄断争议的可仲裁性问题研究.复旦大学硕士学位论文.2011.

[6]尹哲.国际反垄断仲裁裁决的承认与执行.华东政法大学硕士学位论文.2015.