美国DMCA无线设备解锁例外的立法例考察*

2018-12-26 02:16:47蒋林君

图书馆论坛 2018年1期

蒋林君

蒋林君

考察“无线设备解锁”的立法例，旨在透析美国禁止规避技术措施例外制度如何维护无线设备所有权人自由选择无线电信网络的权利。美国DMCA于2006年首次采纳无线设备解锁临时例外，其后经三次大幅修改。该例外规定的可规避主体为“无线设备所有权人”；规避对象类别由“无线手持手机”扩大至“无线设备”，明确限定四类“已使用过的无线设备”。中国相关立法尚为空白，迫切需要完善。

技术保护措施；临时例外；无线手持手机；无线设备解锁

美国无线通信网络运营商(以下简称“无线运营商”)为确保持续获利，通常通过向消费者提供折扣较大的无线设备，签订无线设备使用的独家协议(合同)。该无线设备虽价格低廉，但切换无线网络的功能被预先设定的“软件锁”限制。根据《数字千年版权法》(Digital Millennium Copyright Act，DMCA)规定，规避版权技术保护措施的行为属违法，商家为软件锁披上“技术保护措施”的合法外衣，消费者无法通过绕开无线运营商的软件锁以自由切换无线通信网络。

随着无线设备迅猛发展，消费者解锁呼声见涨，2006年美国版权局以建议信形式请求国会图书馆采纳有关无线手持电话解锁的临时例外规定。自此无线设备解锁例外被纳入DMCA临时例外，其后3次修改都对其条款予以保留。本文剖析该条款出台的背景、博弈焦点、演进过程及主要内容，以把握其立法要义并获得些许启示。

1 无线设备解锁条款的出台背景

无线设备解锁临时例外条款被国会图书馆采纳，主要基于两个背景：一是软件锁被无线运营商广泛运用于无线设备；二是美国DMCA第1201(a)条成为消费者合法解锁的主要障碍。

1.1 “软件锁”被广泛运用于无线设备

伴随移动通信设备技术迅猛发展，无线设备愈发智能、便携、功能强大，无线设备商家竞争愈演愈烈。2006年美国无线网络运营商限制设备网络制式的行为极为普遍，即通过与消费者签订独家协议(合同)，以低价销售已预设软件锁的无线设备，这成为无线运营商固有的获利模式。前述无线网络运营商限制设备网络制式的行为确有垄断市场、限制竞争之嫌。此外，在消费者履行协议(合同)义务到期后，软件锁功能仍被不合理延续，侵犯了消费者自由选择权益。

1.2 DMCA第1201(a)是合法解锁的主要障碍

无线运营商依据美国DMCA第1201(a)的“禁止规避技术措施”规定，将预设软件锁的行为解释为保护版权的接触(访问)控制措施。消费者普遍认为软件锁阻碍了自主选择使用无线设备连接无线通信网络的自由，但投诉无门。此时消费者若想合法切换无线设备运营商网络，除更换新的无线设备，别无他法。从而使得无线设备得不到充分利用即被闲置、废弃，加重了环境负载量，与美国政府的倡议与公众期待的绿色发展背道而驰。因此，基于美国广大消费者对无线设备解锁的迫切需求，以及绿色发展需要，美国国会图书馆馆长根据法律授权，采纳支持方观点，推出无线设备解锁的例外情形。

2 无线设备解锁条款的博弈焦点

自2006年无线设备解锁被纳入临时例外至2015年最新一次修订，美国国会图书馆收到至少4份提案、80份公众意见，召开6次听证会，超过14名证人出席听证会进行举证。无线设备解锁条款的支持方主要是美国消费者联盟、美国运营商协会、美国废物循环利用协会、Pymatuning通信公司、农村无线通信协会、MetroPCS通信公司、竞争运营商协会等；反对方主要是无线协会、TracFone无线公司、汽车制造商联盟和通用汽车公司。该条款的博弈过程主要围绕“法定因素”“非侵权性使用”“不利影响”展开。

2.1 是否符合法定因素

基于各项证据，该例外规定的适用不会给“是否符合法定因素”的前四项[§1201(a)(1)(C)(i)-(iv)：“版权作品的可用性”“作品是否可供非盈利的收藏、保存及教育目的的使用”“禁止规避技术措施对批判、评论、新闻报道、教学、学术、研究等活动的影响”“规避技术措施对版权作品的市场或价值的影响”]带来不利影响，反对方对此并无反对意见。但对“是否符合法定因素”的第五项[§1201(a)(1)(C)(v)：“法律规定国会图书馆可以考虑其他恰当的因素”]，反对者提出解锁条款的适用有损无线运营商涉及保护原创作者作品的商业模式。对此，支持者也认为软件锁作为接触(访问)技术措施，并未起到保护版权人利益或保护版权作品价值和完整性的作用，无线运营商采用软件锁以限制消费者自由切换无线网络的行为是商业决策行为，与版权保护无关。

2.2 是否构成非侵权使用

支持方主张对无线设备进行解锁系非侵权使用行为，因解锁行为本不涉及版权利益；即便解锁行为涉及版权利益，解锁人也可依据《美国版权法》第117条规定的“解锁特权”解释其行为的合法性。《美国版权法》第117条是有关计算机程序专有权利的限制条款，第117条(a)规定：“……计算机程序副本所有人制作或授权他人制作该程序的另一副本或改编版本不构成侵权……”[1]因此支持者认为，当无线设备持有人既是该设备的所有权人又是该设备上计算机程序副本的所有权人时，同时又满足《美国版权法》内设定的其他条件，即可行使该法规定的非侵权使用特权。对此，反对方代表CTIA提出，无线设备所有权人不一定是其设备上计算机程序副本的所有权人，在此种情形下无线设备的所有权人不能适用《美国版权法》第117条赋予的特权。为佐证该观点，反对方列举美国第九巡回法院所作判例(Vernor v.Autodesk，Inc.，621 F.3d 1102[2010年第9号])，结论显示“软件用户是被许可方，而非作品副本的所有权人”[2]。CTIA还列举出了主要运营商与消费者间签订的独家协议(合同)，其中都有条款涉及保留无线设备上计算机程序副本所有权的内容。因此，反对方认为商家出售无线设备的行为并非将该设备上的计算机程序副本一并转让，仅仅是授权该设备所有人使用该程序的权能。

以上证据经版权局审查，结合立法环境后认定，无线设备上计算机程序副本的法律状况及其适用性暂不明确。对反对方举证的判例结论，版权局指出，因作出该类判例结论所依据的法律环境已改变，判断无线设备上计算机程序副本所有权的归属问题，单纯依靠该类判例结论无法形成统一的适用标准；在前述判例结论范围内，至少可认定拥有手机上计算机程序副本的所有权人将有权行使《美国版权法》第117条的非侵权使用特权。因此，基于支持方与反对方都未能对其证据的合法性、正确性作出充分证明，版权局做出倾向于支持者的决定。

2.3 是否造成不利影响

在前述举证环节中，支持方初步证明软件锁阻碍着消费者的自主选择权。对此，支持方进一步举证说明，软件锁不仅在合约期限内实施有效，其锁定无线设备网络的功能在合约期届满后继续发挥实效，给使用无线设备的消费者带来持续的不利影响。对此不利影响，反对方并未正面回应，但反对方指出，消费者将无线设备的原始网络切换至其他网络的行为未经合同授权，必将使用该无线设备的随机存储器制作计算机程序副本，因此侵犯该副本所有权人的专有权。反对方进一步补充，为使无线设备连接其他网络而改变该设备的计算机程序，将构成非法制作演绎作品，又侵犯了版权所有人的派生权。

支持者回应，基于DMCA中有关无线设备解锁例外条款的多次适用，相当数量的无线设备用户已依法对设备进行解锁，若此时终止对该例外条款的继续适用，将导致消费者购买无线设备的成本持续上涨，电子废弃物数量猛增，涉及无线设备网络的切换服务成本更高，并且会有更多无线设备网络被锁定。

版权局审查后认为，对于不利影响，支持方无需承担过多证明责任。因为基于DMCA有关无线设备解锁例外的多次适用，解锁无线设备的方式多样化，有证据显示消费者可以通过多种替代方式获取未上锁的无线设备。同时，对反对方提出的侵权问题，版权局认为删除和插入代码、数字或重新刷机，都不能被认定为侵犯无线设备的计算机程序。版权局进一步解释，无线设备切换识别新网络需更改特定代码或数据，此类数据更改很小，并不会涉及版权所有人的任何专有权利；对重新刷机的无线设备，其操作实际已删除整个被接触控制技术措施保护的作品副本，相当于永久性断绝他人对该作品的接触，故版权局认为重新刷机行为甚至都不构成对作品接触控制技术措施的规避。可见在听取支持方和反对方的意见后，版权局做出了肯定支持方的决定。

3 无线设备解锁条款的演进与内容解析

3.1 无线设备解锁条款的演进

有关无线设备解锁的例外条款，自2006年首次确立，至2015年最近一次被国会图书馆馆长采纳，历经三次较大修改，该条临时例外条款的演进甚至直接推动了美国国家立法，2014年《解锁消费者选择和无线竞争法案》[3](Unlocking Consumer Choice and Wireless Competition Act，简称“《美国解锁法案》”)生效，以成文法形式肯定了无线设备解锁的合法性。

表1 2006—2015年无线设备解锁临时例外的文本变化

由表1可知，在无线设备解锁条款演进中，不同版本的变化主要体现在规避主体、客体和行为行使范围的调整。对比四次临时例外的内容可知国会图书馆在对该条款的表述更严谨，演进路径呈现可规避客体种类增多、范围缩小，可规避主体范围和规避行为行使范围缩小的趋势。

3.1.1 可规避主体适用范围扩大

2006年文本并没有对可规避主体的明确表述，根据版权局和国会图书馆的有关文件，其中对可规避主体使用频率(由高到低排列)较高的措辞分别是：消费者、用户以及手机用户。2010年文本首次对可规避主体做出明确规定，即“计算机程序副本所有权人”，明显是对主体适用范围的限缩。2012年文本进一步对可规避主体的适用范围限缩，即“消费者：无线手持电话所有权人且为计算机程序副本所有权人”。基于2014年《美国解锁法案》颁布，美国国会在该法案中重新定义可适用例外规定的个人及实体类别，因此在2015年出台的临时例外中取消对可规避主体适用范围的严格限定，即只要是无线设备所有权人就能依法适用该条例外规定，而无需考虑无线设备所有权人是否为该设备上计算机程序副本的所有权人，实际上扩大了可规避主体的适用范围。

3.1.2 可规避客体(规避行为的对象)变化

(1)可规避客体种类增加。2006—2012年的三次文本规定表明可规避客体种类仅限于“无线手持电话”。随着信息传播技术进步，以及无线设备种类增多，2015年最近一次文本将可规避客体种类由“无线手持电话”一类扩充至四类：无线电话设备、通用平板电脑、便携式移动连接设备和可穿戴无线设备。

(2)规避行为的对象范围缩小。2006年文本规定规避行为的对象为“无线手持电话”。为防止还未使用的预付费有补贴的手机被大批量非法贩运，2010年文本添加修饰定语，只有“‘使用过’的无线手持电话”才可纳入例外规定的适用范围。基于文本制定的市场因素不断变更，大规模的商业回收以及批量解锁转售行为大幅增加，为防止不法分子滥用规定掩盖非法目的，2012年文本将规避行为对象的范围具化为“‘从无线通讯网络运营商或零售商处初次获取的’无线手持电话”。受2014年《美国解锁法案》颁布影响，2015年临时例外文本将可规避客体修改为“‘已使用过的’无线设备”，并对“使用过的设备”以独立条款的形式予以界定，即指经合法获得并已经在一个运营商的无线电信网络上激活的设备。可见可规避的无线设备历经了从“无限定范围”到“有限定范围”的限缩过程。

3.1.3 可规避行为规定主观方面无变化，客观方面范围缩小

2006年文本规定，当行为人的“唯一目的是为合法地连接无线手机通信网络”，即可发起规避行为，此时临时例外只对发起规避主体行为的主观方面做出规定。2010年文本新增加对规避行为客观方面的规定，即行为人发起规避行为时，不仅应当“仅出于连接某一无线通信网络的唯一目的”，还应使其“接触(访问)网络的行为已获得网络运营商授权”。2012年文本在此基础上，增加多个有关行为行使的客观方面的限定条件，即行为人在“仅出于连接其他不同无线通信网络的唯一目的”且“该接触(访问)网络的行为已获得网络运营商授权”的同时，其发起规避行为还应当满足“时间条件”——“不晚于本例外规定生效的90天内”，以及“事先请求解锁不能的前置条件”——“若该无线通讯网络经营者将无线手持电话锁定，且未在收到无线手持电话所有权人提出解锁请求的合理期间内完成解锁”。2015年取消2012年文本中的严苛限制，对发起规避行为的主、客观方面只有一项限制，即主观方面要求行为人“仅仅是为了使该设备连接到另一个无线电信网络”，客观方面要求行为人“连接该网络获得该网络的运营商的授权”。

3.2 无线设备解锁条款的内容解析

3.2.1 假定

有关“行为主体的行为条件”的分析，从“主体的资格构成”“规避行为的情境条件”两个层面解读，因该条款系DMCA的组成部分，对“法律规则的适用条件”应适用DMCA中的辅助性条文规定，本文不再赘述。

(1)主体资格构成。可规避主体范围的演进历经由大到小到再扩大等阶段。该条款发展至今，国会图书馆在对主体资格适用范围的规定上持开放态度，2015年文本规定适用主体为“无线设备所有权人”，即无需再考虑其是否为该设备上计算机程序副本的所有权人，或是否预先得到过授权许可。自2006年美国DMCA首次采纳无线设备解锁临时例外规定至2012年期间，国会图书馆几乎从未停止过对其适用主体范围的限缩，且其限缩阈值在2012年达到最大。比较分析该条款的四个不同文本，对主体资格适用范围影响最大的两个因素，一是法律因素，二是市场因素。

①法律因素。国会图书馆制定临时例外规定的过程高度依赖成文法及判例法。成文法主要是指《美国版权法》，而对临时例外的限缩起决定性作用的条款主要是第117条的规定：“计算机程序副本所有人制作或授权他人制作该程序的另一副本或改编版本不构成侵权。”该条规定当行为主体满足一定条件时其规避行为具有合法性，即行为主体不仅应当是设备所有权人，还应是设备上计算机程序副本的所有权人；但判例法对《美国版权法》117条的适用范围进一步限缩。判例法主要是指美国第九巡回法院的[2010年第9号]判例(Vernor v.Autodesk，Inc.，621 F.3d 1102)，该判例结论显示无线设备的所有权人与其设备上计算机程序副本的所有权人并非必然重合，即只有在前述主体身份重合的情形下才能适用其特权规定。基于当时主要成文法与判例法规定的双重影响，国会图书馆不得不将可依法发起规避行为的主体范围不断限缩，这使得反对方在举证环节获得可驳斥支持方的“制胜法宝”。

②市场因素。基于DMCA多次采纳与适用无线设备解锁临时例外，使用户的解锁行为有法可依，市场对已解锁无线设备的供给需求呈上升趋势。但该条临时例外规定在文本更新过程中，因国会图书馆依法对其适用条件不断限定，使其实施举步维艰。至2012年，该条临时例外虽更新并颁布，但其内容等同于否认了用户对无线设备解锁的豁免权，引起无线设备消费者的不满。2013年在消费者需求旺盛、法律限制严苛的背景下，美国参议员帕特里克·里伊(Patrick Leahy)提出《放开消费者选择及无线竞争法》法案请求，美国总统奥巴马于2014年签署通过。至此，市场因素直接影响无线设备解锁临时例外条款所依赖的成文法律发生变化。2015年在国会授意下，国会图书馆将无线设备解锁的主体规定放宽至“无线设备所有权人”，不再要求其必须同时为该设备上的计算机程序副本所有权人。

(2)规避行为的情境条件。①规避行为对象。该临时例外规避行为对象的种类，2006年文本首次规定为“无线手持电话”，沿用至2012年。基于前述法律与市场双重因素影响，2014年颁布《美国解锁法案》后，国会授意版权局及国会图书馆应当肯定支持者关于延续无线手持电话并扩展其他无线设备类别的建议。国会图书馆在2015年文本中，首次将“无线手持电话”修改为“无线设备”，明确了四类无线设备。从2015年临时例外制定过程中收集到的请愿书来看，民众普遍倾向于保留并更新该条款，并表示临时例外条款内容应与时俱进，可酌情增加可适用该例外规定的其他无线设备类型。

对规避行为对象的限定条件，2015年文本明确规定为“‘已使用过的’无线设备”，并在该条款第二项明确“已使用过的无线设备”定义，即“当一个设备之前是合法获得的，并且已经在一个运营商的无线电信网络上激活，该设备就被视为是‘已使用过的’设备。”可见，此处对“已使用过的”限定条件并非要求无线设备必须“已实际被使用过”，而是指“已通过合法交易程序获得并被激活”。

事实上，2010年文本已作出此类限定，即要求无线手持手机必须是“使用过的”设备。因为自2006年无线解锁例外规定适用后，美国市场解锁手机需求猛增，专门从事手机解锁业务的队伍不断壮大，随之而来的还有以钻法律漏洞而进行的批量转售行为。为抑制非法贩运手机情形进一步恶化，国会图书馆不得不从法律层面对该现象予以回应，即在2010年的文本中首次对规避行为对象的范围予以限定。

但由于2012年文本作出的限定性要求过于严苛，致使临时例外条款形同虚设，随之而来的是更猖獗的不法行为。依据当时的法律，美国部分慈善机构以及商业性企业可合法从消费者手中获得已使用过的手机设备，对其解锁后进行转售，不法分子正是借此机会非法批量贩运未使用过的有补贴的预付费手机。2015年因该条款制定时所依赖的法律因素及市场因素发生巨变，国会图书馆再次采纳“已使用过的”限定条件，旨在抑制前述非法贩运无线设备的行为。

②对规避行为的限制。对比分析有关无线设备解锁的四个临时例外文本，国会图书馆主要通过对规避行为发起者的主、客观两方面进行限制。

对规避行为发起人的主观方面，国会图书馆要求行为人发起规避行为的“唯一目的是为合法地连接无线通信网络”，旨在防止行为人因出于商业目的滥用例外规定，通过发起规避行为获利，损害作品所有权人对作品享有的专有权利。NTIA将此类商业行为比喻为“正如二手书店贩卖旧书一样”，即行为人自始至终都未曾打算实际使用该无线设备通信网络，其获得已解锁的无线设备只为批量回收并转售获利，实际上此操作已超出了对接触(访问)控制措施的规避范围，不可避免地将侵害作品所有权人对作品享有的专有权利。因此，出于商业目的的“规避行为”是侵权行为，不具备临时例外规定的非侵权使用性。

对规避行为人的客观方面，国会图书馆要求行为人“连接该网络获得了该网络的运营商的授权”。一方面是缩小规避行为可行使的范围，另一方面是解决无线运营商在主张被侵权时的救济问题。无线网络运营商与消费者签订的“购买条款”“服务条款”具有合同约束力，故行为人获得无线网络运营商的授权应被看作合同行为。对行为人合法连接新网络后再继续使用原网络的行为，不应被看做超出临时例外规定的范围。故无论该规避行为人是使用原网络还是新网络，因其选择使用网络给无线网络运营商带来的不利后果，无线网络运营商均只能通过向行为人主张合同违约获得救济，而不可依据例外规定来补救。

3.2.2 行为模式

基于无线设备解锁条款的表述，“允许”无线设备所有权人依法实施规避行为，而非“禁止或命令(强制)”行为人的行为，可见该条款属于授权性条款。但作为授权性法律规范，该条款并未给权力相对人设定对应义务，即便是对无线网络运营商也并不强制其必须授权给规避行为人以适用例外规定。

3.2.3 法律后果

该条款并未设定义务主体，无线设备所有权人“为”或“不为”均不存在否定性行为后果。其法律后果体现在肯定性行为后果上，即对该规避行为进行保护，当无线设备所有权人实施该规避行为时，即便无线网络运营商提出侵权之诉也不会得到法律的支持。

4 无线设备解锁条款评价

4.1 为无线设备所有权人的规避行为提供合法依据

美国是首个从国家层面出台法律，对无线设备解锁予以规定的国家。这是对不断变化的市场环境带来的挑战的应对，为其他国家提供了范式。基于《美国解锁法案》，辅之以美国DMCA每三年更新一次的无线设备解锁例外规定，为美国的无线设备消费者出于非侵权使用目的对设备解锁的行为提供了制度保障。

4.2 无线设备解锁条款仍有发展空间

通过比较有关无线设备解锁临时例外的历年文本，2014年《美国解锁法案》的实施是该条临时例外得以延续并更新的转折点。《美国解锁法案》共有五大部分：第一部分规定废止与替换2010年国会图书馆所颁布实施的无线设备解锁临时例外的内容；第二部分规定制定程序，明确更新无线设备解锁临时例外应符合美国DMCA第1201(a)(1)的规定，并要求版权局建议信中应适当扩展无线设备的种类范围；第三部分规定无线设备所有权人可指示第三方帮助解锁的行为，即消费者可在其指定的专业技术人员协助下完成对无线设备的解锁；第四部分规定该法案实施的一般规则，以及国会图书馆馆长的权力范围；第五部分规定对术语“商业移动数据业务(Commercial mobile data service)”“无线通信网络(Wireless telecommunications network)”“无线手持电话(Wireless telephone handsets)”的定义。

可见《美国解锁法案》的出台与实施，同样是美国国家层面对已经变化的市场环境和面临的新问题的应对。虽然该法案实施以来效果明显，但相较美国其他成文法案则具临时性色彩，原因是美国法典第17编并未因该法案的颁布实施而修正法典条文或将其纳入。因此，虽然2015年的临时例外基于《美国解锁法案》的指引范围得以延续、更新并有所突破，但在未来更长时间里，该法案的确定性将持续受到不断变化着的市场因素的影响，并有待作出相应调整，届时制定无线设备解锁临时例外时所依赖的成文法基础或许会有所改变。

5 结语

我国是全球无线设备消费者最多的国家。我国消费者对无线设备的解锁的需求迫切，但无线设备解锁法规尚为空白。我国应借鉴美国，从国家层面完善针对消费者可解锁无线设备的例外制度。

[1]U.S.CopyrightOffice.CopyrightLaw oftheUnitedStates and Related Laws Contained in T?tle 17 of the United StatesCode[R/OL].[2016-12].https：//www.copyright.gov/title17/title17.pdf

[2]U.S.Copyright Office.Recommendationof the Register of Copyrights[R/OL].[2010-06-11].https：//www.copyright.gov/1201/2010/initialed-registersrecommendation-june-11-2010.pdf

[3]U.S.Copyright Office.Office C B.S.517，Unlocking ConsumerChoiceandWireless CompetitionAct[R/OL].[2013-6].https：//www.copyright.gov/title17/AppendixH.pdf.

Investigating the Legislation on Unlocking of Wireless Devices of United States Exemptions

JIANG Linjun

Investigating the legislation on unlocking of wireless devices，it aims at examining how the United States exemptions to prohibition on circumvention of technological measures to guarantee the rights of owners of wireless devices are free to choose the wireless telecommunications network of a wireless carrier.Since 2006，the first time this limited exception been introduced to the Digital Millennium Copyright Act of the United States，and the third follow-on revisions have made significant changes on the limited exception of unlocking of wireless devices.Analyzing three argument focuses about statutory factors，non-infringing use，adverse effects and its contents，it can be concluded that the applicable subject of the exemptions to prohibition on circumvention of technological measuresmust be“the owners of wireless devices”；The categories of wireless devices were expanded from“wireless telephone handset”to“wireless devices”，and four categories of“used”“wireless devices”are clearly defined as being in 2015.Compared to the United States，similar rules in China are still blank，which is a pressing issue for us to address.

technological protection measures；limited exceptions；unlocking of Wireless Devices

格式蒋林君.美美国DMCA无线设备解锁例外的立法例考察[J].图书馆论坛，2018（1）：142-148.

*本文系国家社科基金重点项目“云计算知识产权问题与对策研究”（项目编号：11AZD113）研究成果。

蒋林君，湘潭大学法学院知识产权学院2015级硕士研究生。

2017-06-12

刘洪）