地方大气污染防治立法技术分析*

郭 粹

(武汉大学 环境法研究所， 武汉 430061)

大气环境作为外部环境的重要组成部分，涉及国民的身体健康和财产安全，与每个人的生活息息相关。随着我国工业化的不断发展和机动车辆持续增加，大气污染也变得越来越严重。国家对大气污染防治日益重视，特别是2015年新《环境保护法》生效并实施后，《大气污染防治法》也进行了修订。相应地，全国相当数量的地方立法面临着重新修订或另行制定的现实立法需求。本文以纵向立法中的省级人大地方立法为重心进行探讨(不包括政府规章)，并以《河北省大气污染防治条例》为样本，从立法条款科学化角度进行分析，以期为提高大气污染防治地方立法质量提供参考。

一、地方大气污染防治立法权的法源、立法实践及立法模式

1. 地方大气污染防治立法权的法源分析

在法治国家，立法权作为国家权力中最基本、最重要的内容，是国家权力和国家意志作用于社会的起点，是国家进行各种制度安排和政治治理的前提。在长期的发展中，我国形成了具有中国特色的立法体制[1]：首先，立法体制表现为“一个国家、两种制度、三个法系、四个域”*一个国家是指中国；两种制度是指社会主义制度与资本主义制度；三个法系是指大陆属于社会主义法系，香港属于普通法系，澳门和台湾属于大陆法系；四个域包括中国大陆、香港、台湾、澳门。参见王釜屾.地方立法权之研究——基于纵向分权所进行的解读[M].杭州：浙江工商大学出版社，2014：87.。其次，如果对地方立法结构作横向和纵向的划分，则横向上可以划分为一般地方立法、授权立法、民族自治地方立法和特别行政区立法；纵向上可以根据多层级的立法主体划分为跨区域地方立法、省级地方立法、省会城市地方立法、较大的市*由于《中华人民共和国立法法》在2015年修订，删除原条款“本法所称较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在的市和经国务院批准的较大的市。”因此，“较大城市”专指经国务院据《地方组织法》规定在1984—1993年已经批准的较大的市。地方立法和一般的市地方立法。

在明确了我国地方立法的整体特征之后，从大气污染防治地方立法的理论与实践出发，有必要对各层级地方立法权得以存在的法律基础进行审视，以证成地方立法的合法性基础。各层级地方立法的法源依据主要有：

(1) 从《宪法》层面来看：第3条第3款规定了在中央的统一领导下充分发挥地方主动性、积极性的原则；第100条主要规定了省、直辖市的立法权；第115、116条主要规定了民族自治地方的立法权限。

(2) 从《立法法》的层面来看，其第72条第2款规定了设区的市在环境保护方面的地方立法权，第74条规定了经济特区所在地人大的地方立法权。就一般的市而言，该法第72条第3款规定了除省、自治区人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和国务院已经批准的较大的市以外，其他设区的市的地方立法权。

(3) 在《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》中：第43条第1款规定了省、自治区和直辖市的立法权限，第2款规定了设区的市人大的立法权；第8条规定了县级以上地方各级人大对本区域内环境资源保护事项的决定权。

(4) 《民族区域自治法》第19条规定了民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化特点，制定自治条例和单行条例。

从以上对各层级地方立法法源依据的分析可以看出，我国地方立法的主体范围在不断扩大，特别是在新修订的《立法法》中，增加了设区的市环境保护方面的立法权，这也是将环境保护作为地方性事务的一种体现，体现了国家对地方立法自主性的支持。

2. 地方大气污染防治的立法实践

就环境立法的效力等级而言，分为国家环境立法和地方环境立法。国家环境立法是指国家权力机关和国家行政机关针对全国环境保护所进行的立法，具有普遍约束力。地方环境立法是指地方国家权力机关和地方行政机关依据中央立法，结合当地经济、社会发展和环境保护需要所进行的立法[2]。在大气污染防治领域，可以从三个层级进行分析。

一是在解决国家大气污染防治基本法律问题的立法方面，2014年新修订了《环境保护法》，2015年新修订了《大气污染防治法》。这两部法律作为国家立法层面的基本法，对大气污染防治作出了原则性的规定。在区域性大气污染防治方面，我国现行的法律并没有相关立法，属于立法的空白地带。虽然在实践中跨区域的联防联控有一些成功的经验(如奥运会期间由国务院批准的《奥运空气质量保障措施》，在北京和天津、河北、陕西、内蒙古、山东周边五个省市自治区统一建立了奥运会空气质量监测网，并规定了区域联动机制，每季召开一次协调会议商讨治污问题[3])；但是在立法层面并未出现区域性的地方立法。在各地区的地方立法方面，基于我国各地区发展水平的差异，一些地区结合当地实际情况制定了大气污染防治地方立法。例如，作为直辖市的上海市、天津市，作为经济特区的深圳市，以及作为少数民族地区的宁夏回族自治区等都制定了地方大气污染防治条例。

二是在省级大气污染防治地方立法中，分别以2013年和2015年作为分界点[注]自2008年美国领事馆公布PM2.5数据开始，雾霾逐渐受到社会的重视，至2013年成为大爆发年份，政府与社会对雾霾问题形成了广泛的认知。2013年，“雾霾”成为年度关键词，当年1月有4次雾霾笼罩30个省(区、市)，北京仅有5天不是雾霾天。有报告显示，中国最大的500个城市中只有不到1%达到世界卫生组织推荐的空气质量标准，与此同时世界上污染最严重的10个城市有7个在中国。这直接促成了2014年《环境保护法》的修订和通过。2015年1月1日新《环境保护法》正式实施；2016年1月1日新《大气污染防治法》开始实施，地方大气立法此后不断出台。因此，本文统计以2013、2015年两个时间点作为界分。，以我国的4个直辖市、5个自治区、22个省份为统计范围(不含两个特别行政区和台湾地区)，以现行生效的地方性法规为统计对象，以各省级行政区人大或人大常委会为颁布主体，以各条例的实施日期为准进行统计，结果如表1所示。

相应地，对省会城市的大气污染防治地方立法进行统计，结果如表2所示。

表1 省级大气污染防治地方立法情况

表2 省会城市大气污染防治地方立法情况

三是在较大的市层面，青岛市、洛阳市、包头市、大同市、宁波市已相继颁布地方大气污染防治条例，唐山市等预将颁布。除较大的市外，另外一批值得关注的是改革开放的前沿城市，即深圳市及首批沿海开放城市[注]1984年首批沿海开放城市诞生：大连、秦皇岛、天津、烟台、青岛、连云港、南通、上海、宁波、温州、福州、广州、湛江、北海被国务院批准为全国第一批对外开放城市。。就这些城市而言，已经颁布地方大气污染防治条例的有大连市和青岛市，预将颁布的有烟台市、连云港市、温州市、北海市等。在一般的地级市层面，在雾霾比较严重的地区，保定市、济宁市、菏泽市、绍兴市率先颁布了地方大气污染防治条例，其他地区则仍然在酝酿和计划之中。

从以上以2013年和2015年作为节点的立法分析中可以看出，国家对大气污染防治特别是雾霾控制的重视推动了地方立法的发展，尤其是《环境保护法》和《大气污染防治法》的实施，在国家立法层面上为地方立法提供了导向，也为地方立法提供了上位法依据，推动了地方立法的发展。

3. 地方大气污染防治立法模式分析

从以上对各地区大气污染防治地方立法的分析可以看出，我国的大气污染防治地方立法大致可以划分为三种模式。

第一种是省级全覆盖型立法模式，即仅有省一级制定了大气污染防治条例，但省辖区内有立法权的市一级并没有再进行地方立法。例如，湖南省、江西省和宁夏回族自治区都是这种情况。在这种情况下，省级立法一般可以应对区域内各种大气污染防治问题，或区域内没有十分突出的重工业、重污染城市，因此仅有省级立法。

第二种是重点城市控制型立法模式，又包括两种情况。其一，省一级没有立法，但省会城市或省内一些重要城市有相应的大气污染防治条例。这些省内特殊区域往往是大气污染立法需求比较强的城市，一般具有工业化程度高或重化工、重污染等情况。这种省份一般位于我国欠发达地区，工业化程度普遍不高，大气污染仅集中在个别工业化、城市化发展程度较高的地区，因而其不需要以省级立法为基础，直接体现为城市立法。例如，内蒙古自治区作为民族区域自治地方没有省级的大气污染防治立法，但是其所辖的包头市作为内蒙古的制造业、工业中心以及较大的市，显然有大气污染防治地方立法需求。因此，包头市在2006年制定了大气污染防治条例。又如，甘肃省作为兼具平原、高原和沙漠、戈壁等多种地形的省份，省级立法无法全面适应各地区的情况，因此省会兰州市出台了当地的大气立法。其二，重点城市针对特定的、重要的大气污染源制定的地方立法，如深圳市针对机动车尾气排放制定的《深圳经济特区机动车排气污染防治条例》，武汉市2015年发布的《武汉市机动车排气污染防治条例》等。

第三种是混合型立法模式，即以省级大气污染防治立法为基础，在一些大气污染比较严重的地方，也推行到省会城市和省会以下设区的市或较大的市，是一种省级立法与省内重点城市立法相结合的模式。例如：辽宁省与其省会沈阳市都制定了大气污染防治地方立法，体现出东北老工业基地污染防治的需要；黑龙江省作为我国最北部的省份，由于冬季燃煤供暖会导致严重的大气污染，不仅省一级进行了大气立法，省会哈尔滨市还制定了《哈尔滨市燃煤污染防治条例》，针对该问题进行了混合模式的地方立法。又如：浙江省及其所辖的杭州市、宁波市在相邻的年份出台了大气污染防治地方立法，体现出人口密度较大的南方地区治理复合型大气污染的需要；山西省作为我国煤炭资源和其他矿产资源都极其丰富的省份，与其省内较大的市大同市都进行了大气污染防治地方立法，体现出能源资源型城市大气立法的需要。

从对地方立法实践及其三种模式的分析中可以看出，我国现阶段地方立法中省级立法起到了一个承上启下的作用。以省级立法为基础，所辖地区有立法权的市和有大气立法需求的地区，都可以进行立法的延伸和推进。而有的省份由于地区发展不均衡不适合进行省级立法，则可以在其省内发达城市和工业污染严重的城市进行相应的地方立法。

二、地方大气污染防治立法条款剖析

就地方大气污染防治立法而言，既要遵循上位法的规定，又要根据特定地方防治大气污染的需要对一些法律制度等进行必要的创新与衔接。本文以作为省级立法的《河北省大气污染防治条例》为样本，对其与国家立法的关系进行剖析，并对具体法律条款的设置等提出建议。

1. 《河北省大气污染防治条例》的基本内容

选取《河北省大气污染防治条例》作为研究样本，是基于多方面的考虑。从制定时机来看，它制定于新修订的《环境保护法》和《大气污染防治法》之后，是一个很好地承接了中央立法精神的地方立法典型成果，也是新时期地方立法的典型。因此，从整体结构而言，该条例很好地承袭了新的《大气污染防治法》，基本结构除有轻微顺序上的调整以及没有单独将农业污染防治设为专章以外，基本与《大气污染防治法》的结构一致。

《河北省大气污染防治条例》共8章，主体部分集中在第3章(大气污染防治措施)、第6章(监督检查)和第7章(法律责任)。第3章主要规定了燃煤污染防治、工业污染防治、扬尘污染防治、机动车船污染防治几个方面；第6章主要规定了行政机关和政府相关部门的职责；第7章对政府责任、企业责任、公民责任都进行了详细的规定。其他章节中，对上位法的基本原则、制度等作了相应的重复，并对上位法鼓励发展的事项进行初步规定。

就河北省大气污染的主要成因而言，是污染排放、能源结构、地理条件和气候条件综合作用的结果。就能源结构而言，煤炭在能源消费中占据着绝对的比重，而高污染、高排放的工业结构也使得大气污染更为严重。从地理条件来看，南北落差较大使得环首都地区形成太行山和燕山的“弧形山脉”地形，增加了大气的稳定性，更容易引起污染物聚集。从气候条件来看，河北省大风天气少，降水季节分布不均匀，不利于污染物的扩散和稀释。当然，缺乏科学规划的城市建设和大型、重型汽车的比例较大，也是导致大气污染严重的重要原因。

河北省进行地方大气立法一方面是由于大气污染防治的需要，另一方面是京津冀大气污染联防联控的需要。在这样的双重压力下，《河北省大气污染防治条例》的立法质量走在全国的前列，具有很多可以吸收和借鉴的经验。因此，它具有作为样本进行研究的价值和作为地方大气立法经验推广的价值。

2. 《河北省大气污染防治条例》与上位法相关条款的对比分析

从该条例的篇章结构来看，主体部分为7个章节，基本与上位法《大气污染防治法》的篇章结构对应，只是一些章节作了顺序上的调整。在“防治措施”一章中，没有将农业污染单列为一节进行规定，而是并入“其他污染防治”一节，其余与上位法并无差别。因此，该条例在篇章结构方面基本上沿袭了上位法。从具体法律条款设置来看，通过与上位法的对比分析，地方大气污染防治立法条款与上位法的关系大致可以概括为三个方面，即对上位法相应条款的重复与回应、集成与细化、先行与创设。

第一，在对上位法相应条款的重复与回应上，主要体现在3个方面。首先，在立法目的方面，对《大气污染防治法》的立法目的进行了强调和重复。其次，在基本原则方面，对《大气污染防治法》和《环境保护法》规定的基本原则都进行了一定程度的重复。再次，对上位法的重要制度都涉及到重复，如《环境保护法》和《大气污染防治法》都进行规定的目标责任制和考核评价制度、总量控制制度、排污许可证制度、重点污染物区域限批制度等，以及大气污染治理方面特有的落后产品淘汰制度、台账制度和国家正在不断鼓励的排污权交易制度等。此外，对《环境保护法》中单独规定的现场检查制度和公益诉讼制度也都进行了强调。

第二，在对上位法相应条款的集成与细化方面，具体方式如表3所示。

第三，在创设性法律条款方面，也体现了一些创新。雾霾爆发的压力推动了环保市场的产生，也推动了第三方资本和技术的进入和交易。为提升大气污染防治水平，《河北省大气污染防治条例》鼓励和支持社会资本参与大气污染防治，引导金融机构支持大气污染防治，并鼓励排污单位委托具有相应资质的第三方代其运营大气污染防治设施或实施大气污染治理，在有关大气污染第三方治理的规定方面进行了创设。另外，为防止委托双方恶意串通，条例对委托双方的责任予以明确，以确保治理收到实效。就法律责任而言，《河北省大气污染防治条例》规定了生态环境损害责任终身追究制，结合地方大气污染严重的情况，规定了严于《大气污染防治法》和《环境保护法》的法律责任，也体现了上位法的“最低限度”特征。

表3 《河北省大气污染防治条例》对上位法的集成与细化

注：表中所列内容为示例，并非统计数据。

3. 地方立法中法律条款设计的基本方法

其一，重复与回应的条款设置方法，指的是立法时重复相关的法律和行政法规，对其进行集中，重复的每一个条款都有上位法的来源和依据。重复式立法只能对上位法中已有的规定进行重复或针对本地情况作出规定，而不得在上位法没有作出规定的情况下自行作出规定。这种重复式立法条款在地方立法的初期探索阶段出现较多且占有较大篇幅。但随着地方立法的不断发展，重复式的法律条款已不再是地方立法的主流，且重复性的法律条款一般体现在基本原则和基本制度方面。以《河北省大气污染防治条例》为例，其涉及立法目的和基本原则的条款是结合《环境保护法》和《大气污染防治法》这两个上位法的相关条款进行的重复，不是机械地照搬原文，也并没有法律理念的创新，只是法律用语表达方面的差异。因此，这体现了新时期地方立法中重复式立法的特征。

其二，集成与细化的条款设置方法，也就是集中上位法的相关规定，将全国人大及其常委会制定的相关法律、国务院制定的行政法规、国家相关部委制定的规范性文件和通知等按章节条款集中起来，同时结合地方实际和借鉴外地同类法律规章的操作性规定，就上位法不明确的予以明确，或对上位法授权规定的内容予以完善，从而形成地方性法规或地方政府规章[4]。从以上对集成式立法涵义的表述可以看出，集成式立法包含着一个过程的两个方面，即集成与细化。具体来说，地方立法要达到具有可实施性、可操作性的目标，就需要对上位法进行细化。但是，地方立法对上位法不能凭空捏造、毫无依据地细化，而且地方本身也并没有太多创设的权力。此时，就需要先进行另一个步骤，即对上位规范的集成。这里所说的上位规范也就是地方立法细化的上位法律渊源，包括正式法律渊源，也包括非正式法律渊源，具体包括法律、规章、政策以及法定技术标准等。地方立法以这些上位规范作为依据，对其进行集成并通过地方立法以法条的形式呈现出来，体现在具体法律条款中。而法条的形态正是这些上位规范的细化。上位规范并非都是法律，而地方立法需要结合这些内容制定出可实施性强的规范，并以法条的形式固定到地方性法规中。因此，这种集成并不是对上位规范的简单归纳和概括，而是一种演绎的过程。总体而言，集成与细化是一个辩证统一、相依相生的过程，集成是对上位规范的集成，其表现方式是通过法条的形式对原则性、抽象性条款的细化。因而，也可以说集成是细化的基础工作。就特点而言，地方性以及范围和限度的“不抵触”是集成式立法条款的重要特点。这种条款避免了“景观式立法”和粗线条的立法，注重针对地方特色对上位法进行解释和补充，符合“大权集中，小权分散”的立法理念，因此此类条款在地方立法中所占比例一般较大。集成式立法最重要的作用就是执法的需要，即为执法机关的执法提供细化的法律依据。

其三，先行与创设的条款设置方法，指的是在不违背国家最高权力机关专属立法权的情况下，在中央和地方立法权限的模糊地带或者说“并行立法领域”[5]进行先行先试，或将地方好的做法、实践经验法制化，形成“地方性知识”，用来有效地解决当地问题。创设式立法一般有三种情况：其一是一项措施或制度还停留在国家的政策层面，而地方立法基于需要率先将其用法律的形式固定下来；其二是在上位法中已经有规定的内容，地方立法根据地方实际制定了严于上位法的规定，应用于地方实践中；其三是某个问题属于地方的特殊性问题，需要独立解决。目前，创设式立法条款在我国地方立法中所占比例较小，主要是有些地方立法没有坚持以问题为导向，缺乏对地方实践的总结和探索。以《河北省大气污染防治条例》为例，创设性条款所占比重较小。在一些领域，可以以地方经验为基础进行创设，例如：在信息公开和公众参与方面，各地可以根据实际情况进行一些参与方式和途径的创新；在公益诉讼方面，可以结合当地环保组织的数量和公众参与环境保护问题的积极性进行一些适当的创设。

三、地方大气污染防治立法条款的科学化设置

环境问题的日趋严重及其扩大化，使得我国的环境法已经进入了一个立、改、废并举的时代。以雾霾为特征的大气污染问题的加剧，客观上要求我们对环境法进行及时修订和调整，可以说环境法已进入一个快速变迁的时代。随着时代和社会环境的变迁，国民对事物、价值与规范的看法也会随之改变，处于不同时代的人们具有不同的生活态度与思考模式[6]。在宪法领域如此，是“宪法变迁”；在环境法领域同样如此，我们正在经历一个“环境法变迁”的时代。以我国《大气污染防治法》为例，1988年首次颁布实施《中华人民共和国大气污染防治法》以来，先后经历了1995年修正、2000年修订和2015年修订，可以看出修订非常频繁。日益严重的雾霾问题使得地方政府防治大气污染任务的需求和我国大气污染防治行政任务的需求增加，也增加了制定具有适应性的地方立法的需求，以作为对国家立法的有效补充。大气污染呈现出很强的地域性特征，需要结合不同地方实际进行有效的地方立法。与此同时，也需要协调国家立法与地方立法的关系，特别是在法律条款的科学设置方面。

1. 遵循国家立法宗旨，对上位法进行必要而不机械的重复与回应

重复式立法的意义不在于重复，而在于强调。由于地方立法不可能摆脱上位法，不能与上位法相抵触，因此首先在立法目的方面地方立法不可能进行创设。目的性条款通常在地方性法规中列为第一条，用来表明促使立法机关通过该地方立法的事由。而地方立法由于内容广泛，往往服务于多重目的，具有多方面的作用。其次，就法律原则而言，法的原则是法的纲领、关键之所在，是法所要坚持的最基本的东西，是一部法律所必须具备的组成部分[7]240。因此，地方立法不会突破国家法律规定的原则的基本框架。最后，对于一些基本制度，地方立法也应进行必要的重复。这一方面是因为地方立法是本地区可操作的实施性规范，而基本制度的确立是这些规范的实施前提；另一方面是因为基于地方大气污染行政执法的需要，强化这些制度在大气污染防治行政监管方面也是必要的。因此，地方立法的重复是为了遵循与上位法不抵触的原则以及对不可或缺的部分的强调。

2. 以提升法律实施效能为重心，对上位法进行合理的集成与细化

在大气污染防治的立法过程中，中央立法只是完成了某种“初级制度化”的使命，这就在客观上为地方立法预留了空间。这时，地方立法的主要任务就是完成对中央立法的“再制度化”[8]。笔者认为，初级制度化指的是中央立法层面由于“宜粗不宜细”，只能对重要的原则、制度等作出概括性规定，原则性强，可操作性差。因此，地方立法的这种“再制度化”，在宏观层面就是要发挥地方一定的自主性，制定出相配套的、可操作的地方立法，保证国家法律在本地区的实施；在微观层面就是地方立法应进行的合理集成与细化。也就是说，地方立法的集成应是地方立法在国家和地方综合立法的基础上，结合自身的执法能力或法治需要进行的合理的集成与细化。细化的最终目的是使权利义务的规定更加具体、明晰，法律责任、处罚类型和幅度设定更明确。笔者认为，地方立法的集成与细化应体现在三个方面。

首先是行政监督管理主体方面。地方大气污染治理中涉及的主要权力为以强制性为特征的传统行政执法权，包括行政许可权、行政检查权与信息强制披露机制、行政处罚权、行政强制执行权、应急管理权以及“公布污染企业整改名单”等新型行政强制权力。这些权力需严格依据各层级法律法规行使[9]。因此，地方性法规的相关规定既要在表述上简明扼要，又要能区分清楚相近部门的职责，避免执法部门职能交叉和争权诿责。这一点，河北省和上海市的大气污染防治地方立法比较有借鉴意义。河北省对县级以上政府各部门的大气污染防治职责进行了具体详细的规定。上海市将环保职能细分到区一级的环保主管部门，并详细规定了各级环保部门的职责，将环境保护目标纳入绩效考核，并对个人和单位实施奖惩制度。在城市立法方面，《深圳特区机动车排气污染防治条例》明确环保、公安、交通等部门在机动车排气污染防治方面的监管职责，使各部门行政职责划分得更加具体。

其次是在法律规范类型方面。行为模式是在立法中规定人们行为准则的内容，一般是地方性法规的主干部分。法律规范按照性质一般分为三种，即禁止性规范、义务性规范和授权性规范。禁止性规范即限制或禁止人们做出某种行为；义务性规范即要求人们必须做出某种行为或承担某种义务；授权性规范即授予当事人可以进行某种行为的权利。在大气污染防治地方立法中，显然更多的是禁止性规范和义务性规范，且这些规范较多的是针对企业和公民而言；授权性规范较少，且多针对行政机关而言，对公民的授权略显不足。而地方立法应做到的是权利与义务的一致性。在对公民授权方面，《河北省大气污染防治条例》显得略有不足。新的《环境保护法》中对信息公开与公众参与原则进行了专章规定，可见公众参与的重要性。而地方立法应当对公众参与的程序、途径、时机以及救济途径等进行细化规定，这些方面河北省的条例规定得尚比较粗略。在这方面，吉林省和江苏省的大气污染防治条例规定得比较详细，将信息公开和公众参与单列一章，具有一定的可操作性。

最后是在法律责任承担方面。法律责任条款一般应由法律制裁、法律责任认定、法律责任实施主体、法律救济条款、法律责任免除条款构成，其中法律制裁应是法律责任的核心内容[7]283。在环境保护领域，法律制裁显得尤为重要。因为只有设定了严格的法律责任，才能保障当事人遵守保护环境的各项规定，并且能够教育其他社会成员，预防违法行为。在法律责任条款设置方面，我国的地方大气污染防治条例更多的篇幅倾向于对违法者的制裁，希望能在重罚之下防微杜渐。但是，法律责任的设置应当是双向的，对执法者责任的规定也是不能忽视的。目前，我国大多数地方立法对执法者责任规定得比较原则和笼统，应当进一步地细化和解释。

3. 鼓励地方立法的自主性与尝试性，进行合法合理的先行与创设

从宏观层面来看，一般将地方立法的模式分为实施性立法、自主性立法和先行性立法。结合河北省条例的具体内容，本文认为它采取的是一种混合型立法模式，实施性立法居多，也具有一定的自主性，且从对政策的集成的角度来看具有一定的先行性。从立法技术方面来看，主要采用了三种立法技术——重复、集成与创设。针对上位法修改的频率高、变化大，地方立法应该怎样适应上位法的变化，并做到变化性与稳定的统一这个问题，笔者认为仅从重复和集成两个方面来做是不够的，最有利于解决这个问题的应该是地方性法律制度的创设。而创设又不能是毫无根据的，应该结合地方经验进行科学预测，必要时可以适当超前。

(1) 基于科学预测，通过合理修改与适当超前立法创设相关条款

针对当今我国环境保护领域中央立法频繁修订的情况下，如何保持地方立法和上位法的一致性这一问题，笔者认为地方立法的科学预测、合理修改和适当超前是解决问题的关键。

首先，地方环境立法的预测应该是对效力及于一定地区的地方性立法的未来发展前景和趋势的预测。它应在全国性立法预测的基础上，以本地的有关状况为依据，同时兼顾本地区立法在全国立法中的位置，进行科学、合理的预测，并对立法方案进行必要性、可行性论证。这样的地方立法会在不与上位法冲突的情况下具有一定的前瞻性，也是使地方立法适应时代发展的必然要求。因为社会总是在不断发展的，立法只有积极主动地适应社会发展，才能真正完成其有效调整社会关系、发挥最佳社会效果的任务。

其次，虽然中央立法的修改比较频繁，但是地方环境立法不可能随着中央立法不停修订，这就丧失了地方立法作为可操作性规范的稳定性。立法是一个系统工程，除了制定以外，还包括修改和补充。随着中央立法和社会状况的不断变化，地方立法可以对局部进行修改和完善，也可以在不改动原来法的基础上增加新的内容，使得地方性的法能适应和解决更多复杂的问题。例如，湖北省和山西省都在2000年之前就制定了当地的大气污染防治条例，但现在都进行了修改和补充。这样也可以很好地承接上位法的新变化。

最后就是地方环境立法可以适当超前。地方环境立法之所以称之为“地方”，就是由于各地区的环境条件不同，使得地方环境立法区别于中央立法，也区别于其他地方的环境立法。因此，地方立法应该顺应形势，在某些制度上进行适当超前，开展合理的创制，使立法的稳定性和变动性能够得到很好的平衡。一般而言，在两种情况下，地方环境立法可以作出适当的超前：第一，中央立法有“空白区域”，而根据地方的实际情况，亟需将其制度化、法律化；第二，在中央层面争议较大、无法实施，或中央对某个问题还处于调研、考察阶段，则具备条件的地方环境立法可以先行先试，为中央提供实践经验。例如，江苏省率先展开了环境污染责任保险试点。在排污权交易方面，最早在上海市闵行区开展了水污染物排放指标有偿转让试点。随后，包头、开远、柳州等6个城市相继开展大气排污权交易试点[10]。在一些中央立法的空白区域，如建设项目和企业环境信贷风险(或称“绿色信贷”)和上市公司环境保护核查(又称“绿色证券”)等，地方大气污染防治立法都可以进行创制性的先行先试工作。又如，在重点城市立法创设方面，深圳市的做法值得借鉴。《深圳特区机动车排气污染防治条例》规定，市政府可以根据大气环境质量状况，对使用特定环保分类标准的机动车采取限制区域、限制时间行驶的排气污染防治交通管制措施，对立法权限进行了一定范围的创设。

(2) 根据地方经验与实践需要，在合法合理的范围内进行创设

中央立法中赋予地方立法权的目的不仅仅是希望地方能够根据当地实际情况对法律进行解释和具体化，同时也希望地方发挥立法能动性，在进行充分调研的基础上发挥地方立法的先行先试作用，不仅要在地方法规中填补中央立法的操作空白，还应该在不与上位法相抵触的基础上创设出具有地方特色的制度。如果地方环境立法能在具有合法性的基础上，同时以追求地方特色为价值取向，将有助于形成我国环境立法的地方经验[11]。在地方制度的创设方面，除了河北省地方大气立法中有鼓励排污交易制度和引入大气污染第三方治理的相关规定外，江苏省和安徽省也创设了有地方特色的制度。

《江苏省大气污染防治条例》中的最佳实用大气污染控制技术名录制度就是其地方环境立法的一个创新。在该条例中，不仅规定了企业应当使用资源利用率高、污染物排放量少的工艺、设备，采用最佳实用大气污染控制技术，还规定了省环境保护行政主管部门组织发布最佳实用大气污染控制技术名录[注]《江苏省大气污染防治条例》第35条：“企业应当使用资源利用率高、污染物排放量少的工艺、设备，采用最佳实用大气污染控制技术，减少大气污染物的产生。省环境保护行政主管部门组织发布最佳实用大气污染控制技术名录。”。这样的规定为企业减少污染提供了方便，也避免了企业以各种理由逃避处罚。另外，江苏省在激励政策方面也有一些具体的规定，如对能耗超过限额标准或者排放重点大气污染物超过规定标准的企业实行水、电、气差别化价格政策[注]《江苏省大气污染防治条例》第33条：“对能耗超过限额标准或者排放重点大气污染物超过规定标准的企业，实行水、电、气差别化价格政策。具体办法由省价格、环境保护、经济和信息化、财政等行政主管部门制定。”。这些规定都是非常具有创新性的尝试。

安徽省的等量削减替代制度也是其独创[注]《安徽省大气污染防治条例》第11条：“省人民政府发展和改革部门应当会同经济和信息化、环境保护等部门及时修订高耗能、高污染和资源性行业准入目录，报省人民政府批准后，向社会公布。实行大气污染物排放量等量削减替代制度。通过减量置换获得大气污染物排放总量指标的建设项目，在置换的排放量未削减完成前，不得投入试生产。”。在《安徽省大气污染防治条例》中，等量削减替代制度指的是一切新建、扩建和改建项目必需契合环保要求，其新增的净化物排放量必需用区域内其他项目的增添量中止替代，需要替代的削减量，可通过本企业内部淘汰、关闭、搬迁改造和污染治理等措施获得，或通过削减该建设项目所在区域内其他现有污染源的排放量获得。这样的制度有利于促进企业对技术的改善，达到“增产不增污”的目的，是一项非常值得借鉴的制度。

另外，在大气污染防治地方立法中，创设和先行总是相对的。在地方立法自主创设过程中，除了以上位法为依据和基础进行纵向创新以外，其他地方立法中的先行先试，也为地方立法自身的创新提供了横向学习的基础，甚至会被国家法律所吸收。最典型的例子就是在四川省收到良好实践效果的台账制度，在2015年的新《大气污染防治法》中被国家立法所吸收，上升到国家法律层面，成为一种普遍推广的新制度。又如2017年新颁布的《深圳经济特区机动车排气污染防治条例》创设了环保分类标志管理制度、黄标车限行制度、黑烟车投诉举报制度、定期检测与强制维护制度、老旧车淘汰制度等，同样也借鉴了多个省市的机动车污染防治条例。在以后其他地方大气立法的过程中，一方面一些机动车比较集中的大城市有可能也会制定当地专门的机动车污染防治条例，另一方面深圳市的一些特色制度可能被其他地区吸收借鉴。各地方相互学习借鉴的过程就是一个弱化特色、逐步趋同的过程，这可能是我国地方环境立法逐步发展完善的必经过程[12]。

四、结 语

地方大气污染防治立法是我国环境立法体制的重要组成部分。地方立法在结合各地实际情况的基础上对国家立法进行了细化和补充，确保了国家立法在地方的有效实施[13]。为了使地方大气污染防治立法进一步科学化，能够适应环境法不断变化的新情况的需要，需要对地方大气污染防治立法进行完善，形成合理的地方大气污染防治立法体系。地方立法者应在与上位法不抵触的前提下，通过必要而不机械的重复、合理的集成和积极自主的创设，使地方大气污染防治立法变得可操作、有特色，进行体系科学、逻辑严密、实施有效的地方大气污染防治立法。