爱德华·柯克的普通法思想及对“法治中国”的启示

摘 要 爱德华·柯克无疑是英国法律思想史乃至整个西方法律思想史上的一位丰碑人物，他推崇限制王权和普通法至上。在17世纪英国议会反对王权的斗争中，他创造性的提出有关法官独立和司法审查的宪政思想萌芽，他主张正当程序以及权利保护，为世界宪法的发展尤其是司法审查制度和正当法律程序原则提供了宝贵的思想启迪，也对我国当前的法治国家建设具有重要的启示意义。

关键词 普通法 王在法下 司法审查 正当程序 传统法律思想

基金项目：2018年度山东行政学院创新工程科研一般项目“政府购买社会工作服务参与主体的行动逻辑研究”（2018KY021）、2017年度山东省人大常委会、山东行政学院合作“新时期实现法治与改革良性互动的对策研究”（2017SRDHZKT23）的阶段性成果。

作者简介：马玉丽，山东行政学院法学教研部副教授，法学博士，研究方向：宪法学、行政法学。

中图分类号：D90 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.11.001

柯克的时代正是英国革命的时代，保守与变革并存，评价柯克的普通法思想无疑是困难的。作为英国法治的丰碑人物，历史上对柯克的评价则是毁誉参半，比如从美国国父杰斐逊对其前后悬殊的评价中可见一斑。年轻时的杰斐逊称其为“无趣的老家伙”，对其杂乱无章的著述不屑一顾甚至深恶痛绝，但在其生命的最后，对柯克进行了极其崇高的评价，而这种分裂的评价本身就说明柯克思想的影响力。关注古老思想的传承对当代法治的意义，如同“老田生新谷”一样，这也是本文写作的源起和方法论意义。从对柯克法律思想的梳理中可以看出，虽然处于中世纪的末期，但柯克的思想火花却对后世产生了巨大的影响，甚至影响了之后几百年整个世界宪法发展的走向。这一方面得益于柯克超前的思想包含的现代性因素，使其可以与现代思想较好地对接；另一方面得益于后世对其思想的不断解读，在时代背景下使其思想焕发新的生机。

一、柯克普通法思想的历史背景

爱德华·柯克（Sir Edward·Coke，1552-1634年）是英国最为杰出的法律思想家，其所处的时代恰好是由传统社会向近代资本主义社会转型时期，是“英国从中世纪到现代转型的中心人物”。 如果说洛克的思想影响了整个18世纪的话，那么柯克的思想则影响了17世纪。 柯克的宪法思想主要体现在“普通法至上”、“司法独立”、“司法审查”和“正当程序”等原则上，这些宝贵的法律思想既镌刻着时代的烙印，又闪烁着其经验和智慧的光芒。

16世纪中期是英国由封建时代向资本主义发展的时期，是一个“逐步脱离中世纪、走向近代化大国的时期” ，封建旧势力和资本主义新势力斗争激烈。此时的英国，与其他西欧大陆国家普遍实行的罗马法体系不同，普通法制度已经得到进一步的巩固和发展，但又不可避免受到罗马法的影响。这一特殊的时代背景也使得柯克法律思想具有特殊性：既有传统保守的法律思想，又有抵制专制王权的新理念，普通法思想与罗马法思想共生。都铎王朝时期形成的“王在议会”的原则随着1603年詹姆斯一世（1603- 1625在位）继位发生改变。詹姆斯一世自小深受君主专制主义思想的影响，“君权神授，王权至上”的思想根深蒂固。他认为是国王创造了法律，而不是法律创造了国王，人民应绝对服从君主，君主的权力来自于上帝的意志和授予，是至高的，因此王权乃国家最高的权力，是绝对的权力 。之后的君主也继承了专制王权思想，不再与议会合作，逐渐激起议会的不满，议会与王权的矛盾日益激化。因此，限制专制王权成为时代赋予柯克的鲜明主题。

柯克一生的任职经历及其无与伦比的智慧也为其宪政思想的形成创造了重要条件。柯克出身律师家庭，年仅15岁即在剑桥大学学习，后来又进入内殿律师学院学习法律，并获得高级律师资格，先后担任地方市法院的首席法官，后任英国副总检察长（Solicitor-General），之后的近20年间，一直担任检察总长。柯克于1606年就任普通法院首席大法官（Chief Justice），之后在枢密院担任王座法院大法官。1616年，因拒绝詹姆斯一世国王的“国王中止令”，激怒了国王，被逐出法官队伍。5年后柯克重返议会，以反对派领袖身份签署《大抗议书》（Protestation），被关进伦敦塔监狱。1625年重返国会，1628年任议会下院议长，因“五骑士案”（Five Knights' case，也称Darnell's case）领导起草了著名的《权利请愿书》（the Petition of Right），以此来限制国王特权。柯克富有传奇色彩的一生，是与专制王权斗争的一生，中间虽有暂时的缓和，但并不减少他对限制王权的孜孜努力，而与专制王权斗争的经历也对柯克后来法律思想的转变产生了影响，他的很多思想都带有与专制王权斗争的印记。

二、柯克普通法思想的主要内容

（一）普通法至上、王在法下

柯克推崇普通法，一生都致力于普通法的发展，他从英国古代的法治传统出发，提出了普通法至上的法律思想，他认为国王拥有的只是法律和国家赋予的权力，而法官有权对这种特权进行解释。 柯克认为正是普通法授予了国王以权力，也授予每一个英国人以符合其身份的权利和特权。普通法既规定了政府的基本结构，又规定了臣民的基本权利，事实上包含了宪法的全部内容。因此，普通法取得了至高无上的权威，国王与议会皆应遵守普通法，都要受到普通法的制约。这一普通法至上的原则，成为柯克反对王权并制约议会的理论基础和有力武器。柯克坚持认为普通法乃是对权力的限制，它不依赖于任何个人的意志 。国王没有权力制定法律或修改法律，法律是被发现的而不是被制定的，“国王不能改变普通法当中的任何部分，也不能不经议会宣布敕令因而造成任何冒犯，而且他的敕令也不能冒犯任何先前已有的法律”。

柯克同样反对国王干涉司法权，最著名的事例是1608年11月10日的“星期日会议”。这次會议的主题即国王企图将专制王权拓展到司法领域，针对国王的企图，柯克宣称：“根据英格兰的法律，国王对任何案件都没有权力进行审理，无论是民事还是刑事案件，都应该由法院进行审理。”詹姆斯一世强调自己可以审理案件，因为自己同样具有法官审判所需要的理性，柯克则认为法官审理案件时，所运用的并非天赋的理性，而是人为的理性，这种人为的理性意味着，法律乃一门艺术，必须经由长期的学习和实践才能习得，任何人在具备这种人为理性之前，都不得进行审判工作，因为法律为“完美的理性” ，美国学者斯托纳认为，柯克有关法律乃认为理性的思想，乃柯克最为重要的思想原则 。而柯克关于法律理性的学说，一定程度上蕴含了对于近代王权扩张的限制，并奠基了近代司法独立的理论基础。克里斯托弗·希尔（Christopher Hill）曾指出：“技艺理性的学说对当时的英国产生了非常重要的影响，它使得历史上的判例对现在具有拘束力，也使得普通法得以成为一个统一的整体。柯克用其重新锻造了普通法，使其更坚固、更具内在一致性，从而成为与国王特权进行抗衡的强大武器。”

柯克“王在法下”的思想并未在英国发展壮大，国王认为其构成叛国罪，这位“布莱克顿后第二个伟大的改革家”被国王逐出法官队伍 ，而国王的权力直到19世纪30年代议会改革后，才最终受到剥夺和限制。而他的“普通法至上”以及限制议会权力的理论同样未在英国本土找到用武之地，比如布莱克斯通就认为，进行司法审查的后果就是使得司法权力凌驾于立法机关权力之上，这势必对政府的架构产生巨大的冲击，甚至会颠覆原先的架构。 在柯克之后的几个世纪里，英国一直以绝对的议会主权理论闻名于世，议会处于政治舞台的绝对中心位置，尤其是在戴雪（1882- 1909）时代，议会的每项法律都须不折不扣的执行。尽管如此，柯克的理论却在大洋彼岸的美国找到了生根的土壤。比如在美国联邦最高法院的指导下，法官们经常对立法予以审查，若法律违背了正义和公理，或与宪法相抵触，他们就加以废除。

（二）司法独立和司法审查

斯图亚特王朝早期，随着国王日益强化其君主特权，他同议会之间的宪政冲突加剧。此时的法官由于受制于“司法权源于国王”的古老原则，大多选择为国王辩护。布莱克斯通曾有观点认为一个国家最为重要的自由之一，即该国司法权独立于立法权及执行权 ，可见司法独立的重要性，而且“法律是由法官发展起来的并在他们的司法决定中表述或隐含的一个原则体系” 。因此，柯克认为法律属于职业等级领域，该领域独立于政治领域，只能有经过嚴格法律训练和有经验的法律家才能胜任 。因此，柯克认为“国王应当根据法律完全将司法之事交由他的法官来办理。” 他坚决反对国王对司法审判的干涉，维护司法独立。柯克在处理审判过程中，也大量援引一些案例，以此来说明法官受理的案件国王无权进行干涉 。在整个17世纪，法院在英国不仅仅是一个政治机构，它更是介于政府与公民之间的一个缓冲器，这种地位奠定了其在现代宪政体重的重要作用。1701年的《王位继承法》明显体现了柯克的司法独立原则，其中规定，法官能否拥有其职位不再取决于国王的喜好，而仅仅在于其是否品行端正。至此，司法独立原则有了法律上的依据以及制度上的保障，并逐渐演变为英国普通法中最为重要的原则之一 。此外，柯克还是英格兰具有一部“古代宪法”（Ancient Constitution）这一学说的主要创立者 ，他将宪法等同于普通法，而普通法的解释权归法院，这就使得法院上升到了与议会和国王并重的政治地位，柯克的这一被称为“不加区别地同时约束国王和国会这一根本性的法律观念”， 无疑提升了法院的独立地位，并为19世纪初美国司法审查制度的确立奠定了理论基础。

柯克有关司法审查的思想，无疑是世界宪法史上又一个重要的里程碑。他在为“博纳姆医生案” 写的“附论”（dictum）中，提出“我们书中的许多案例似乎表明，在一些情况下，议会制定的法律将受到普通法的支配，甚至有时普通法会宣布议会制定的法律无效：这是由于，若议会制定的某些法案与普通法规定的权利和理性相违背，或者发生冲突时，普通法将会对该法律进行审查，甚至宣布其无效”。 这无疑是一个革命性的观点，可以“预见到今天美国法官们所运用的、以制定法与宪法相矛盾的理由而否决它们的权力”。 尽管柯克本人并未深刻意识到其意义，但在英国也不乏追随者，更对美国宪政产生了巨大影响，一定程度上为美国出现司法审查制度奠定了理论基础，很多学者都将司法审查制度的起源追溯到该案。

（三）正当程序原则和民权保护

正当程序起源于英国时，仅具有程序性含义，但柯克仍对其实质性含义有所尝试。柯克的正当程序思想在博纳姆医生案以及对《大宪章》第39条的解释中得到了充分的体现。

1610年，托马斯·博纳姆医生在伦敦行医，但其未取得伦敦皇家医师行会颁发的执照，该行会发现后，对其进行审判，裁定其行医行为有罪，处以监禁和罚款。博纳姆医生不服，认为监禁有误，遂对行会的监禁行为提起诉讼。柯克经阅读皇家医学会的特许状，对医学会监禁博纳姆医生的行为不予认可，认为其无权监禁没有执业执照的医生，并裁决行会败诉。尽管博纳姆未对罚款部分提交诉讼，但柯克仍发表了自己的意见，“某些人不应该在自己的案件中作为法官，因为作为涉及自己事务的案件的法官对另一些人来说是不公平的。”他主张“检察员不能同时成为法官、大臣和当事人……因为任何人都不能在涉及自己的案件中担任法官。而且一个人不能同时担任任何当事人的法官和检察官。” 柯克的名言有利于司法的公正性，约翰·霍尔特爵士曾称赞其为“毫不夸张的”、“非常理性的真实的说法”。 尽管对此也有人持异议，比如后来坎贝尔勋爵认为“声称在博纳姆医生案的判决中已经确立了超越法院职权的司法审查是一种愚蠢的理论”。 但可以看出，柯克试图赋予正当程序原则以实质性内容。

柯克对《大宪章》第39条的评注也明显包含了正当法律程序原则。原文是“凡自由人，如未经贵族法院之依法裁判，或非经国家的法律（by the law of the land）之判决，皆不得被逮捕、监禁、没收财产、剥夺法律保护权、流放、或加以任何其他损害。” 在对该条的评注中，柯克认为“国家的法律”与“正当法律程序”的含义并无二致。前者就意味着普通法，而普通法则要求后者 ，二者事实上深度关联。众所周知，普通法蕴含明显的程序化因素，英国的普通法更是充满程序化因素。柯克对《大宪章》第39条的评注显示了当时的贵族阶层中正当程序的意识萌芽，而这种意识萌芽使得贵族们试图利用正当程序来约束国王权力 。柯克关于《大宪章》的解释无疑适应了当时社会政治、经济、社会发展的趋势，使得“陷入无人问津的湮没之境” 的《大宪章》又重新焕发生机，之后在约束国王权力同时保障公民权利自由等方面发挥了重要的作用，并逐渐发展成为“公民自由的总宪章” ，而在这场被称为“古代宪法复兴”的运动中，柯克毫无疑问是最大的“复兴者” 。

1628年柯克领导起草的《权利请愿书》也体现了正当法律程序原则。当时，面对查理一世为代表的斯图亚特王朝强行征税、强制推行借债政策、滥用监禁、随意干涉法律等行为，柯克表示了反对意见，并进一步提出议案“任何人只能由法庭审判才可被监禁，国王或王室以权威命令进行的任何监禁都是不合法的”。该议案被上议院否决，因为在上议院看来国王的监禁特权是对国家安全的必要保护。柯克则认为，如果保留了国王的特权，那么就会削弱一国的法律权威，也会瓦解法律存在的基础，进而破坏一国法律制度。因此除了法律允许的权力外，国王不应有任何特权。随后，柯克领导起草了《权利请愿书》并规定了一条著名的原则，“除非根据国家法律和法庭判决，不得拘捕、关押任何人或剥夺其财产” ，无疑是正当法律程序的体现。《权利请愿书》虽然在当时并未对国王产生实际约束力，但其中规定的许多重要法律原则无不反映了当时人们反对王权、争取自由权利，并努力实现司法独立的奋斗精神，成为英国历史上最重要的宪法性文件之一 ，《权利请愿书》也被认为是“柯克一生中最光辉的事件” 。1640年英国资产阶级革命胜利后，议会对《权利请愿书》重新予以解释，将其认定为英国宪法的渊源之一。

三、柯克普通法思想述评

纵观英国法律史，柯克思想的重要性不言而喻，“莎翁之于英国文学、培根之于英国哲学、官方版本圣经的译者之于英国宗教有什么样的贡献，柯克对于英国的公法和私法就有什么样的贡献。” 许多推崇柯克思想的人更认为“离开了他的著作，任何人都无法前行”。

柯克的法律思想及原则深刻回应了当时时代的发展要求，他倡导的普通法至上、王在法下的思想冲击了长期以来的君权神授思想，对当时的英国政治斗争形式产生了深刻影响，并使英国能够更从容应对17世纪的宪政冲突。柯克推动的《权利请愿书》，更成为1940年英国革命的前奏。柯克以其无与伦比的勇气与智慧，使得英国议会在当时并没有臣服于君主专制而无所作为，同时也使得英国普通法得以延续。 柯克的正当程序思想则在《英国宣言》（1688年）和《权利法案》中得到体现，对英国法治的发展发挥了重要作用。柯克也因其伟大的思想被尊称为“最受敬爱和爱戴的法官” 、“反对专制权力的伟大斗士” 。

当然，若单从柯克所处的时代要求来看，不可否认柯克的宪政思想存在一定的保守因素。如前所述，柯克在博纳姆医生案的“附论”中，提到若议会制定的法令违反了普通法，则法院可宣布该法令无效。虽然柯克关于该案的意见可作为司法审查制度的起源，對世界宪政的发展意义重大，但在当时的英国，限制专制王权才是时代的主题，即“王在法上”还是“王在法下”的问题。而此时的议会，却是反对专制王权的中坚力量，议会与王权展开了长时间的斗争，比如《大抗议书》和《权利请愿书》都是议会主张限制王权的充分体现。17世纪40年代的两次内战，议会更是直接推翻了斯图亚特王朝的统治，建立君主立宪政体，及至光荣革命后，代议制民主政治最终形成。从这个意义上说，17世纪的议会在反对王权专制方面，起着主导作用，此时限制议会的权力不利于社会的进步，客观上违背了时代发展的潮流，这也是柯克的该思想未能在英国发扬光大的原因。但从整个世界宪政发展史来看，柯克的这一思想无疑是具有前瞻性的。

柯克特殊的时代背景及自身卓越的经历和智慧造就了其影响深远的宪政思想，他力主“王在法下”，既限制了斯图亚特王朝国王权力无限扩张的趋势，又保护了普通民众的权利和自由。他的“普通法至上”的思想不但使得英国渡过被罗马法取代的危机，更为司法审查的建立奠定了理论基础。他的法官独立的思想，为英国日后实现真正的司法独立奠定了基础。而他有关正当程序的思想，无论在英国本土，还是对美国的宪政发展，乃至世界法治的进程都影响深远。虽然他关于司法审查的思想因英国根深蒂固的议会主权至上而未有实效，但却成为美国宪政的根本性制度。毫无疑问，柯克的宪政思想很大程度上影响了英国及美国的法律思想的发展轨迹和路径选择，尤其在新生的美国。从目前司法审查、正当法律程序等原则在美国旺盛的发展势头以及无可替代的作用来看，我们仍可对其在法治发展及人权保障方面的功能寄予厚望。

四、 柯克的普通法思想对“法治中国”的启示

柯克虽然距离我们几个世纪之遥，但他的法律思想对我们今天的法治建设仍有深刻的启示意义，而我们今天所倡导的法治中国建设的重要思想和理论也都能从柯克的法律思想中寻找到影子和答案。

第一， 柯克关于普通法至上、王在法下的思想给我们今天法治建设实践中存在的“权大，还是法大”的设问提供了最好的解读。中国自古代以来，人治思想占主导地位，从“普天之下，莫非王土” 的封建集权思想以及“权者，君之所独制也” 等伦理道德要求中可见一斑。党的十五大把“依法治国， 建设社会主义法治国家”确定为基本治国方略， 这是党第一次对实行人治还是法治的问题做出郑重的回答与承诺。2014年十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）明确规定，“坚持走中国特色社会主义法治道路，建设中国特色社会主义法治体系”，与之前的表述不同，此次“社会主义法治体系”的提出标志着法律不仅是制定，更要落到实效，体现了党的治国理政的理念有了巨大飞跃，治国理政的方式发生了重大转变，也是向实现国家治理现代化迈出了重要一步。

第二，柯克关于司法独立与司法审查的思想对我们尤其具有借鉴意义。司法独立原则作为一项基本原则，在实践中往往被异化为司法的地方化以及司法的行政化，不利于司法公正的实现，损害了司法的权威，因此重申司法独立的重要性不言而喻。《决定》明确规定，“完善确保依法独立公正行使审判权和检察权的制度”，在这一改革的背景下，应当把握这一有利契机，积极推动司法独立原则的适用，推动司法机关依法独立行使职权，在司法实践中应重申司法机关的独立地位，继续探讨司法机关如何加强在公共政策的决定过程中的作用发挥，等等。同时，积极探索国家治理体系现代化背景下的司法审查制度，赋予这一老问题以新的视野。我国目前关于司法审查制度的建立尚处于理论探讨阶段，法院无权宣布各项立法因违宪而无效，而《决定》规定“坚持依法治国首先要坚持依宪治国”、“完善全国人大及其常委会的宪法监督制度，健全宪法解释程序机制，加强备案审查制度和能力建设，将所有规范性文件纳入备案审查范围，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件”，这些规定为目前积极探讨在新时期更好地发挥宪法的作用提供了新的契机和依据，也为今天更好地推动十九大提出的合宪性审查工作提供了可供选择的途径等，具有重要的现实价值。

第三，柯克对正当法律程序这一原则的阐释与我国当前的法治化道路相吻合。随着法治正成为中国社会发展的目标模式，今天的中国比以往任何时期都呼唤法治。但由于我国长久以来的“重实体轻程序” 的传统法律文化的影响，我国法律自始就缺乏程序化传统，在保障人民的自由平等等方面没有发挥应有的作用，与现代法治所倡导的自由、平等、权利保障等观念相去甚远，而程序的缺失也降低了法治建设整体的制度化程度，成为我国法治建设的最大问题。比如在刑事诉讼领域，近十几年来出现了很多的冤假错案，如佘祥林案、赵作海案、内蒙古呼格吉勒图案等等，都是程序正义丧失的典型，错案损害了整个司法正义的实现，也损害了宪法与法律的权威以及人们对法治的信仰和期待。因此，认真体会柯克关于正当程序原则的宝贵思想，反观今天中国法治建设的实践，我们有必要深入研究正当程序的理念与价值，树立正当法律程序的理念。同时，在立法、司法及行政领域全面探索正当程序原则的适用性及实现的路径模式，使其真正成为保障公民权利有力的制度武器。

注释：

John Hostettler， Sir Edward Coke：a force for freedom， Barry Rose Law Publishers， 1997.6，203，7.

[美]爱德华·S·考文著.强世功译.美国宪法的“高级法”背景.三联书店.1996年版.第76-77页，第41页，第20页，第43页，第28-29页.

张广智.西方史学史.复旦大学出版社.2004年版.第131页.

Harold J. Berman， The Origins of Historical Jurisprudence： Coke， Selden， Hale. The Yale Law Journal， Vol.103， No.7， May，1994.1667.

[英]哈耶克著.邓正来译.法律、立法与自由.中国大百科全书出版社.2000年版.第131页.

James R. Stoner， Common Law and Liberal Theory： Coke， Hobbes， and the Origins of American Constitutionalism， University Press of Kansas， 1992.31.

Christopher Hill， Intellectual 0rigins of the English Revolution， London： Clarendon Press， 1997.223，22.

[美]小詹姆斯·R·斯托納著.姚中秋译.普通法与自由主义理论：柯克、霍布斯及美国宪政主义诸源头.北京大学出版社.2005年版.第35页，第21页.

[英]丹宁勋爵著.刘庸安，等译.法律的未来.法律出版社.2011年版.第9页，第357-358页.

[美]约翰·V·奥特尔.正当法律程序简史.商务印书馆.2006年版.第21页，第18页，第22页，第6页.

John Henderson， Considerations on The Constitutionality of The Presidents Proclamations， http：//www.constitution.org/cmt/hendj/ccpp.txt.

[美]波斯纳著.苏力译.法理学问题.中国政法大学出版社.1994年版.第13-15页.

Catherine Drinker Bowen， The Lion and the Throne： The Life and Times of Sir Edward Coke（1552-1634）， Boston & Toronto： Little， Brown & Company， 1956.357，356.

程汉大.英国法制史.齐鲁书社.2001年版.第351页.

李龙.西方宪法思想史.高等教育出版社.2004年版.第111页.

黄基泉.西方宪政思想史略.山东人民出版社.2004年版.第135页.

Theodore F. T. Plucknett， “Banham's Case and Judicial Review ”， in Law， Liberty， and Parliament， Selected Essays on the Writings of Sir Edward Coke， edited by Allen D. Boyer， Liberty Fund， 2004.151.

Dr. Bonhams Case， 8 Co. Rep. 107a， 118a.

Sheppard Steve eds.， The Selected Writings and Speeches of sir Edward coke， Vol. 1， Liberty Fund Inc， 2003.275.

包括：由大陪审团起诉的权利，由陪审团审判的权利，抗辩原告的权利，人身保护的权利等。

[美]斯科特·戈登著.应奇、陈丽微、孟军、李勇译.控制国家——西方宪政的历史.江苏人民出版社.2001年版.第234页.

徐大同.西方政治思想史.天津人民出版社.2005年版.第160-161页.

William Searle Holdsworth， A history of English Law， Vol.5， London， 1924.451，436，1.

上海社会科学院法学研究所编译.法学流派与法学家.知识出版社.1981年版.第301页.

James Stephen， A History of the Criminal Law of England， vol. Ⅱ， Routledge / Thoemmes Press， 1883.205.

《诗经·小雅》.

《商君书·修权》.

“中国有程式而无程序，有名不副实的法律形式化而没有正名求实的法律形式主义。”转引自季卫东.法治秩序的建构.中国政法大学出版社.1999年版.第57页.