解析《医疗纠纷预防与处理条例》

千呼万唤自10月1日施行的《医疗纠纷预防与处理条例》突破于何处？

近日，国务院总理李克强签署国务院令，公布《医疗纠纷预防和处理条例》，自2018年10月1日起施行。那么，新公布的《医疗纠纷预防和处理条例》的核心和起草中的争议问题是什么呢？

颁布《条例》的必要性

伴随着《医疗事故处理条例》在司法实践中逐步被法院边缘化，伴随着医疗纠纷技术鉴定和赔偿标准适用的“二元化”趋势愈发明显，修改《医疗事故处理条例》的呼声在业内早已不绝于耳。

而《侵权责任法》2009年12月26日由全国人大常委会审议通过，其第七章专门针对医疗损害责任设定了一个章节，也是希望通过人大立法解决上述问题，并同时平衡医患权利与义务，最终改善医患关系。伴随《侵权责任法》的颁布，作为行政法规的《医疗事故处理条例》不再成为人民法院审理医疗纠纷民事案件的法律依据。

回顾我国人身损害赔偿立法的过去，我们会发现往往垄断性行业都曾经有过关于本行业造成人身损害赔偿的行政立法，例如铁路、电力等等，所以，作为改革比较晚的垄断性行业，医疗服务行业通过行政立法解决民事纠纷也不足为奇。当然，这种纠纷解决模式必然不适应“小政府、大司法”的社会发展趋势。

所以，中共中央、国务院《关于深化医药卫生体制改革的意见》和《关于公立医院改革试点的指导意见》都非常明确地提出，“要建立健全医药卫生法律制度，完善医疗纠纷处理机制，建立患者投诉管理机制和医患纠纷第三方调解机制”。

吸纳地方成功经验

近年来，很多地方政府把处理医疗纠纷作为深化医药卫生体制改革和创新社会管理的重要内容来抓，围绕“预防、处置、调解”三个环节，着力构建了更加科学的预防机制、更加协调的处置机制和更加有效的调解机制，形成了“综治牵头、部门联动、专业调解”的医疗纠纷预防和处理工作新格局。

例如浙江的“宁波解法”建立了第三方人民调解制度；广东的中山市打造“平安医院”，对医疗暴力零容忍；北京阜外医院、积水潭医院等医疗机构推行患者购买的医疗意外保险；深圳市通过立法不再区分主观病历与客观病历；等等，不胜枚举。

客观地讲，《条例》较好地吸纳了地方这些年的成功经验，并将地方成果通过国务院立法的形式巩固并推广至全国。

“人民调解+风险分担+暴力零容忍”是核心

首先，医疗纠纷之所以容易演变为恶性社会事件，主要是由于医疗纠纷本身的两个特点所决定的。其一，医疗纠纷往往涉及医学专业问题的判断和事实认定，而由于知识的不对称性，导致无论是卫生行政部门主持的鉴定，还是医学会组织的鉴定，始终无法让患者信任其公正性和客观性。

其二，医疗纠纷的案件往往由于鉴定问题，久拖不决。中央电视台曾报道了《78本医书背后故事》。报道讲述的是一个农民历时8年，阅读78本医书打赢了一场医疗纠纷官司的事情。古老的法谚——“迟来的正义不是正义”（justice delayer is justice denied）告诉我们，正义本身具有时效的内涵。迟来的正义没有实际意义，对于渴求正义的人们来说实际上是不正义的东西。

所以，《条例》坚持协同联动原则，通过司法部门主管下的第三方人民调解机制提高医疗纠纷处理效率，提高医疗纠纷处理的公信力。《条例》第22条明确规定：“发生医疗纠纷，医患双方可以通过下列途径解决：（一）双方自愿协商；（二）申请人民调解；（三）申请行政调解；（四）向人民法院提起诉讼；（五）法律、法规规定的其他途径。”

其次，由于人类对人体规律认知的局限性，导致医疗行为确实是一种高度危险的行为。根据风险经济学的原理，避免因医疗行为导致患者人身损害的方法有两种途径：“减少行为的数量”或“转移风险”。

医疗机构必须减少不必要的医疗行为数量，避免过度医疗，但是因为风险而拒绝必要医疗行为的实施显然有悖于患者利益最大化的医学价值取向。因此，转移风险就成为避免因医疗行为致人身损害的合理方法。

很多久拖不决的医疗纠纷，背后都存在客观的“经济诉求”。而医疗服务的高风险性，要求其必须建立完善的风险分担机制，不能仅仅考虑存在医疗过错的救济问题，还要考虑没有医疗过错，但是因医疗意外而导致的“不幸事件”如何解决其“经济诉求”？《条例》第七条规定：“国家建立完善医疗风险分担机制，发挥保险机制在医疗纠纷处理中第三方赔付和医疗风险社会化分担的作用，鼓励医疗机构参加医疗责任保险，鼓励患者参加医疗意外保险。”

法谚云：“法律的尊严不在于惩罚之力度，而在于不可豁免性”。由于医疗纠纷的专业性过强，导致公安机关遇到医院发生医闹也非常头痛，很难在短时间内判断孰是孰非，因此，公安机关以往确实存在不积极调处和介入一些医闹事件的现象。这只会助长民众通过非法手段寻求医疗纠纷的解决。

《条例》分别在第29条和第53条强调，医患双方应当依法维护医疗秩序。任何单位和个人不得实施危害患者和医务人员人身安全、扰乱医疗秩序的行为。医疗纠纷中发生涉嫌违反治安管理行为或者犯罪行为的，医疗机构应当立即向所在地公安机关报案。公安机关应当及时采取措施，依法处置，维护医疗秩序。医患双方在医疗纠纷处理中，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担民事责任；构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

起草中的主要争议问题

第一，《条例》是否保留“医疗事故”这一概念。确实有不少人提出彻底取消“医疗事故”这一概念，但是笔者认为必须保留“医疗事故”。

主要是两方面理由：其一，虽然伴随着《侵权责任法》的实施，人民法院审理医疗纠纷民事案件不再使用医疗事故这一概念，而开始使用医疗损害赔偿或医疗服务合同纠纷作为案由，但是医疗事故这一概念还应该继续存续，并回归其原本的职能。

实际上，2002年的《医疗事故处理条例》就是在全国人大没有关于医疗纠纷民事赔偿颁布特别立法的情况下，由国务院制定颁布的行政法规，所以，其原本职能就应该是调整医疗机构、医务人员与行政主管部门之间行政法律关系的立法，但是被“无奈”地赋予了调整医疗机构、医务人员与患者之间民事法律关系的立法。医疗事故处理法律制度作为行政机关对医疗机构、医务人员医政管理的重要法律制度必须继续存续,否则就会导致医政管理于法无据。

其二，只有保留医疗事故的概念，才能够与《刑法》335条医疗事故罪进行法条衔接，否则将导致造成患者严重人身损害后果的严重医疗损害事件在追究刑事责任时出现法律适用上的混乱和落空。

而且当《医疗事故处理条例》回归其原本行政法职能后，我们必须明确行政法上的“医疗事故”与民法上的“医疗损害”并不相同，后者的内涵和外延更为广泛。由于医疗事故此次回归了其行政法职能，因此其范围应该比民法的医疗损害边界小得多。即应当给予民事赔偿的医疗损害不一定属于应当给予行政处罚的医疗事故。所以，立法之初确实计划用新《条例》替代《医疗事故处理条例》，但最终还是保留了《医疗事故处理条例》。

第二，《条例》是否保留“行政调解”这一纠纷救济机制。卫生行政部门确实有建议取消行政调解的，但是笔者认为，虽然目前卫生行政部门公信力差，但那是医疗体制造成的，而伴随着管办分离的改革，医疗纠纷的行政处理应该在今后发挥更为重要的作用。

因为行政机关对违法行为的查处与纠正比诉讼方式具有专业、成本低、效率高等优势。所以，不能短视地将其取消，毕竟在救济方面多一条途径，会更有利于患者维权，会有利于通过合法理性途径解决医疗纠纷。

第三，是否不再区分主观病历和客观病历。《医疗事故处理条例》规定，患者只能复印客观病历，主观病历双方在场封存。

这些年针对病历引发的医疗纠纷不在少数。国内医疗纠纷调解机构的调查现实，70%～80%的医疗纠纷都存在关于病历真实性的质疑。如何恢复公众对病历真实性的信心，这是《条例》此次重点解决的问题。

实际上，北京市一些三甲公立医院很早就不再区分主观病历和客观病历，以避免产生不必要的猜忌。深圳的《医疗条例》更是从地方立法层面取消了主观病历和客观病历的区分。

实践中的主观病历和客观病历的区分，人为地制造了医患之间的矛盾与争执，增加了患者对医院的不信任。而医疗纠纷如果进入司法程序，主观病历也必须要提供给患者。所以，《条例》不再对病历进行主观、客观区别对待是非常好的改进。《条例》第45条规定，医疗机构篡改、伪造、隐匿、毁灭病历资料的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由县级以上人民政府卫生主管部门给予或者责令给予降低岗位等级或者撤职的处分，对有关医务人员责令暂停6个月以上1年以下执业活动；造成严重后果的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予或者责令给予开除的处分，对有关医务人员由原发证部门吊销执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

《条例》颁布后，还应当针对其制定相应配套文件，更重要的是“预防”而非“处理”。而“预防”的关键实际上还是改变医院的经营模式和医疗服务模式。