棚濑孝雄“合意型”纠纷解决理论下的调解改革论

蔡晓莲

（华侨大学，福建泉州362021）

一、前言

司法诉讼一直存在程序繁复、诉讼成本昂贵等固有缺陷，当纠纷主体费时费力，却得不到“合法不合情”的判决结果，纠纷未必能够使获得真正意义上的解决，或是诉讼的迟延，都无疑使得司法在纠纷解决中的作用不断削弱。而且，在中国这一问题尤其突出。日本学者谷口安平曾指出：通过诉讼达到的判决虽然使纠纷得以解决，但是这种解决并不意味着纠纷在社会和心理意义上也得到了解决，而且表面上得到解决的纠纷可能会在其他方面表现出来。[1]从这个意义上而言，诉讼可能意味着当事人之间纠纷的解决可能只是一纸文书，在之后的生活上仍然会发生激烈冲突。现代社会是多元化的时代，决定了纠纷解决方式的因素也不断呈现出多元化的趋势，但任何一种制度都不是完美的，制度之间互相协调、补充，才能满足作为主体的人的需求。近年来，调解作为审判不足的补充，满足人们对于审判处理结果的期待。合意解决纠纷的灵活和根据实际情况进行变通对纠纷处理的作用具有重要的意义。“如果调解在解决成本和解决内容两个方面，都能充分发挥通过合意来解决纠纷这一固有功能，则可能期望带来审判所无法达到的良好社会的效果。”[2]

二、我国调解制度的困境分析

我国的调解制度，可以分为两种：一是人民法院审判中的调解；二是专门的调解机构进行调解，如人民调解委员等。调解注重对情感危机的情绪性安抚和调处纠纷处置方式的运用，在钝化社会矛盾、妥善解决转型时期各种复杂纠纷方面发挥着巨大的作用，具有极高的实用价值。但是，在司法实践中，当事人的合意极易被异化为“强制合意”。为了促成双方当事人的合意，法官往往利用自己在审判中的权威地位向当事人施以各种压力，迫使当事人，特别是权利人在非自愿的情形下展开谈判，让渡其所应当享有的完整权利，诱迫原告作出让步,放弃自己的部分主张和权利。因此，调解往往建立在牺牲胜诉方合法利益的基础上，可能损害当事人诉讼权益及实体权利，降低当事人对法律的信服感，这既损害了法院的司法权威，也背离了调解的宗旨。这种审判荫影下的“强制合意”所产生的消极后果，也反映出了我国判决程序中合意形成的“贫困化”和调解制度的“异化”。[3]

产生这种强制合意有两个层面的因素：一是在我国调审合一的民事诉讼程序结构中，法官兼具两种角色，既主持双方进行调解，又有权作出判决。权利人往往惮于违背法官意图所可能导致的法官的反感，继而产生对自己不利判决后果。这或多或少会对当事人达成合意形成实质性的影响，最终迫于压力“在法官的荫影下”与相对人达成所谓“合意”。[3]二是在我国实践层面上，调解结案率、案件的审结率等是对审判人员绩效考评的重要指标，法官对案件的处理结果会对其工作评价产生影响，这自然就使得本与案件无利害关系的法官间接地与案件处理的评价体系产生了“利益”联系，这也是容易诱发“强制合意”产生的因素。[4]“在调解者对具体纠纷的解决持有自己的利益时，往往可以看到他为了使当事者达成合意而施加种种压力的情况。这种强制性的合意之所以成为可能，是因为调解者对当事者常常持有事实上的影响力。”[5]这使得我国司法实践中出现法官滥用职权的风险,常出现如“以判压调”“以拖压调”等强制调解倾向。

三、调解出路的机理分析

棚濑孝雄就纠纷解决过程中的复杂关系，提出了决定型与合意型两种类型，决定型纠纷解决的典型是以对抗性辩论为基础的审判；合意型纠纷解决的典型是以协商性交涉为基础的调解。棚濑孝雄用坐标图的方式构成合意型纠纷解决的模型即调解功能定位象限图。坐标上有两个功能上的分化轴，一个轴反映对于调解来说，解决纠纷的成本或解决内容的性质作为其功能上的重要程度。另一个分化轴则表示调解的基本目标是发现法律上正确的解决还是让当事者选择自己所喜好的解决的强弱程度。

（一）合意的达成

鉴于纠纷特征丰富性与复杂性，决定了纠纷解决绝非简单的“一刀两段式”的定纷止争，其最终结果和目的也在于修复、促进纠纷双方友好关系。因此，平衡和弥补传统司法解纷机制刚性有余的调解机制自然而然地被纳入至解纷系统的研究范围之中。调解的作用是以合意为基础，强调个人价值的实现以及自由的交涉行为。如果要发挥调解机制的优越性，就必须在合意的取得和方案的承认这两个环节上都缓和对合意内容的要求，转而以获得较弱的合意为目标。但是，双方当事人都是以实现自己利益最大化作为合意达成的期许目标，这似乎就背离了调解的目的，导致“合意的困难”。对于“合意的困难”，如何达成合意？棚濑孝雄认为，作为调解这一程序或纠纷解决方式的本质特征的“合意”与审判程序的“裁定”有不同的功能，这意味着当事人在一定条件下自己设定自己最希望的相互关系的“自动调整功能”。[6]一方面，第三人为了解决纠纷，或多或少会对当事人的合意施加影响，如棚濑孝雄将第三方所起的作用概括为中介、判断和强制；抑或是援引公平，正义，善良风俗来缓和当事人之间的对立情绪，增加彼此的信任。第三人为双方当事人架起了沟通的桥梁，传递双方掌握的案件信息和意见，以教化的方式对当事人进行心理疏导，避免因双方的对立局面而形成沟通上的障碍。另外，当事人在第三方的引导下，在听取对方陈述后所带来的自我反省的效果，会不断降低自己的心理预期，不再那么咄咄逼人。而是使双方初始预期不断进行修正，使双方心目中的理想结果不断接近，最终使得纠纷得以解决。最后，诚如棚濑孝雄认为合意关乎于解纷最终结果的正当性，使当事人认同由其合意决定的一系列程序产生的结果，其对当事者心理对抗也起到微妙的影响，避免审判“一刀两断式”裁判的“案结事未了”，并在一定程度上能够缓解司法裁判所遭遇的困境。

（二）限制合意的滥用

调解中有固有的两个矛盾——对审判式处理的期望与尊重当事人合意之间的矛盾以及第三人影响与当事人合意之间的矛盾，使得当事人之间的合意不能以和解中的合意那么纯粹的方式表现出来，总会带有或多或少异化的色彩。如何限制合意诱导的过度与滥用呢？主要有两种途径：第一种途径是着眼于合意的达成。不是以合意是否合乎法律规范作为唯一的考量因素，而是要考虑合意达成的过程，即当事人的自主性，以维持合意的纯粹性为基本目标。对于如何维持合意的纯粹性又可以从两方面进行衡量：第一个方面，合意是否是当事人真实的意思表示，当事人是否是在充分信息的基础上作出的合意。如果是根据错误或者不完全的信息作出的合意，那么就不能承认其有效。调解的正当性基础来自于纠纷当事人对于“解决方案”的同意，无论这一“解决方案”是当事人协商达成的还是主持案件审理的法官提出的建议，当事人无任何被“压制”的同意，才是调解获得正当性的基础。第二个方面，当事人之间和当事人与第三者之间要进行真实的对话，第三者才能够根据双方争执的实质焦点寻找正确的解决方案，并通过对双方主张进行评价，来说服双方接受方案。当事人的真实对话是第三者形成正确判断的基础，基于此才能够诱导当事人向合意靠近，达到解决纠纷的效果。第二个途径是对判断功能的强化，即要求纠纷处理机关尽量提高作为诱导基础的判断在客观上的正确性。[7]具体措施如通过专业培训提高调解委员的法律素养，也可以允许法官、律师来兼任调解员，同时在纠纷处理过程时按照程序进行调解，强化当事人的辩论程序，证据收集程序等。

（三）我国属于判断型调解

根据棚濑孝雄的理论，调解在功能上强调重点的不同，区分了四种调解模式：判断型调解、交涉型调解、教化型调解与治疗型调解。这四象限为探析调解机制出路提供了方向指引。判断型调解是目前我国诉讼调解的主流模式，按照判断型调解，即纠纷解决主要以合法性为第一目的，同时将降低成本作为调解固有的价值。在节约费用，提高效率前提下，让调解尽可能接近审判，使调解向全社会普及，减少成本，实现权力。对于那些既期待法律上的解决方案，但又想避免诉讼迟延和高成本的当事人来说，利用判断型调解方式是一种明智的选择，但同样也存在着一些问题。判断型调解先天不足，尽管程序上类似于审判，但由于调解自身的局限性，导致只能依托合意而不是强制来获得调解的正当性。因此，缺乏强制性的判断型调解会有两个问题：第一，关于正当性问题。依照棚濑孝雄的合意理论，因为保证双方当事人意志的自主性，合意是符合正当性要求的关键。当事人无任何被“压制”的同意，才是调解获得正当性的基础。一方面，如前述所说，调解者为了促成调解往往对双方进行实质性的压迫，产生以判压调的现象。如果要改变这一现状，实现正当性，不能只考虑到合法律性的要素，而没有考虑到合理的要素。否则，调解的结果没有让双方当事人心服口服，反而加剧矛盾，将导致当事人的排斥。另一方面，这也容易诱发当事人对调解协议的反悔，发生不履行甚至调解协议也存在强制执行难的情况，如果要强行推行就必须依赖强制力量，囿于调解本身的局限，只能转向诉讼或仲裁。第二，为避免调解出现问题，从制度层面必须考虑给予这种来自“审判荫影”下的解决方案提供必要的救济通道，以纠正法官出于某种“利益”考虑而发生的违法现象。[8]

从纠纷解决的效率来看，如果单纯是用判断型调解的话，效率会更高。高效表现在以法官作为调解员角色，这种法庭的强制调解利用法官特殊的职权，当调解失败可以直接转入审判，那么当事人可尽可能选择有利于自己的解调方案。另一个方面，法官依据法律知识做出的判断型调解，具备合法性的优势。法定调解是在特定的诉讼空间按照特定程序发生的，这种调解往往经过科学的程序，如诉答程序，质证程序，辩论程序，系统收集具有客观性的证据等。在这些都完成之后，才做这样的调解。这就解决了横亘在当事人之间信息不对称的障碍，至少双方纠纷的问题上，双方比较心知肚明。但同样，纠纷解决并不是一个获得解决方案的过程，而应当以让双方心悦诚服地接受为目的。调解就意味着要提出多次的方案、多次的试错、反复的交涉，这样才能得出让双方当事人接受的方案。所以，这种在法律荫蔽下的调解不仅效率高而且有某种程度的正当性。

（四）调解多种模式转换

从上述可知，以尽量少的成本实现尽可能多的权利的判断型调解模式成为主流。但是也不能说判断型调解中就一定没有教化型和治疗型调解的影子。在此借鉴学者棚濑孝雄注重合意与主体的价值以衔接诉讼内与诉讼外解纷机制使之流动和谐的理念，进而分析并完善建立多样灵活优势的调解改革机制。棚濑孝雄的四种调解模式不是界限分明的，与判断型调节不同的是，交涉型调解的目的不在于发现法律上的正确解决，而是把重心置于降低成本。交涉型调解以自愿为原则，合意的调解方案决定权都掌握在双方当事人手中。交涉型调解的结果具有不确定性，往往取决于当事人拥有的资源以及讨价还价的能力和技巧。反观教化型调解，是以发现调解自身特有的正义或所谓另一种正确的解决为己任，以实现某种关系为目标，追求“圆满的解决”人际关系的维系和秩序的安定。这种调解的优点在于调解过程不需要具有专业法律知识或专门法律训练的专家参与，因而可以节约纠纷解决的资源和成本。但是缺点在于，它必须以存在特定的共同体和人际关系为前提，而且双方当事人还需对所适用的社会规范能够认同。否则，调解可能收效甚微。由于某种原因当事者之间对话有困难时，权威第三者为他们提供一种使对话可能进行的渠道，帮助当事者疏通意思，以促进合意形成的过程。通过中介将当事者的要求转化为更具有明确性、客观性的主张，变得更有说服力，结果使合意更容易形成。中介者的威信和事实上的影响力能给所传递的信息带来某种分量，迫使对方不得不给以负责的回答。教化型调解与治疗型调解则有较为微妙的区别。治疗型调解往往与以调整、恢复人际关系为主要宗旨。根据这种理念，为了从根本上解决纠纷，应该从纠纷产生的深调解层原因入手，通过调整当事人在人际关系上的不正常状况来解决纠纷。

值得注意的是，这四种调解模式是处于相互流动的不安定状态。实践中的调解可能显现两种或多种模式的特点，也可能在同一个调解过程中出现阶段性的变化，不同的调解模式以及每一个单一模式的观念能为理解和处理不同纠纷提供帮助。所以，承认调解模式的流动性，将更有利于实践中利用调解解决社会纠纷，这使得调解成为富含灵活性和多样性的纠纷处理方式。

四、结语

诚如日本著名法学家棚濑孝雄提出：“以审判解决纠纷的方式和诉讼外的纠纷解决方式相互之间是紧密联系的。不把诉讼外的纠纷纳入视野而仅仅研究审判，即使对以审判作为主要研究对象的法律解释学来说，也未必是有成效的方法。如果把视野扩展到社会整体层次上，考察纠纷全体的正确解决，就更有必要将诉讼外的纠纷解决与通过审判的纠纷解决同等地作为研究对象。”[5]本文通过借鉴棚濑孝雄纠纷解决的理论框架，对协商合意型纠纷解决机制进行了初步的分析，注重利用调解机制灵活多元的优势，尊重纠纷主体的合意，发挥当事人参与解纷的主动性，力图建立“大调解”式的社会联动模式。

[1] [日]谷口安平.程序的正义与诉讼[M].王亚新，刘荣军，译.北京：中国政法大学出版社，1996.

[2] 棚濑孝雄.纠纷的解决与审判制度[M].王亚新，译.北京：中国政法大学出版社，1994．

[3] 唐 力.在强制与合意之间：我国诉讼调解制度的困境[J].现代法学，2012(3).

[4] 高 晨.走向合意的纠纷解决[J].湖北警官学院学报，2012(2).

[5] 廖苑伶.和谐社会中的审判外制度纠纷处理机制[J].法治与社会，2013(6).

[6] 袁 军.读《纠纷的解决与审判制度》有感[J].法制与社会，2012(2).