有限合伙型私募基金份额质押的实务困境

金可人

【摘要】随着我国金融经济的深化改革，私募基金的发展可谓是大步流星。私募基金份额作为一种金融资产也逐渐的被大家所。私募基金份额作为一项金融资产在商业领域被作为质钾物的情形必然出现。然而，有限合伙型私募基金份额的质钾即可以视为有价证券的质钾，也可以视为有限合伙企业份额的质钾，在实务操作中带来的较大的争议以及不便。主要法律法规制定的过于宽泛或者略显过时，使得相关的法律条文无法与金融监管的实际情况相适应，也为私募基金份额质钾带来了障碍。目前，各地工商逐步开始接受有限合伙企业份额质钾，为实务困境提供了切实的解决途径，但是相关部门需要兼顾质钾行为发生的基于的实际经济关系以及由于多年来相关制度缺失导致的诸多历史问题。

【关键词】有限合伙企业 私募基金 有限合伙份额 质钾

有限合伙私募基金份额的质押问题一直困扰着诸如金融机构、风险投资机构、产业投资人等。当前绝大多数金融资产都具有一定的再融资功能，私募基金作为如今最具有广泛性的投资品种由于诸多法律法规上的不明确，难以在金融及商业上发挥出其再融资功能，大大制约了私募基金的发展。作者将从法律关系以及实务操作上对相关问题作出分析和见解。

一、有限合伙型私募基金份额质押的可行性

有限合伙型私募基金是一类较为特殊的基金形式。有限合伙作为私募基金的特定载体同时具有契约式私募基金以及有限合伙企业的双重特征。有限合伙型私募基金是结合了契约式私募基金以及有限合伙企业两者优点的一种私募基金形式。

（一）私募基金份额质押的可行性

根据中国证监会在《私募投资基金监督管理暂行办法》第二条中对私募基金的定义：私募投资基金（以下简称私募基金），是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。由此可见，私募基金定义之重点是私募以及基金两者的合二为一。根据《中华人民共和国证券投资基金法》第四十六条基金份额持有人享有下列权利：（一）分享基金财产收益;（二）参与分配清算后的剩余基金财产;（三）依法转让或者申请赎回其持有的基金份额;（四）按照规定要求召开基金份额持有人大会或者召集基金份额持有人大会;（五）对基金份额持有人大会审议事项行使表决权;（六）对基金管理人、基金托管人、基金服务机构损害其合法权益的行为依法提起诉讼;（七）基金合同约定的其他权利。针对投资于私募基金的投资人，也被称作合格投资人，私募基金份额即是其实际权力的根据。

《物权法》第二百二十三条，债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（四）可以转让的基金份额、股权;（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。同时，第二百二十六条明确规定，以基金份额出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立。第二百二十三条中所说可以转让的基金份额中基金份额，《基金法》第二条明确了私募基金属于基金，“在中华人民共和国境内，公开或者非公开募集资金设立证券投资基金（以下简称基金）”。第四十六条明确了基金可以转让。但是物权法要求自登记结算机构办理出质登记时设立似乎仅仅考虑了公募产品的实际情况。对于私募产品的实际情况是，根据《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法（征求意见稿）》第十六条证券期货经营机构可以自行办理集合资产管理计划份额的登记、估值、核算，也可以委托中国证监会认可的其他机构代为办理，即私募基金管理人本身可以时物权法要求的登记结算机构，现实情况是绝大部分私募基金管理人承担了登记结算机构的角色。不同于公募基金的登记机构有一定的公示效力同时相关规章制度完备，私募基金管理人作为私募基金计划份额的登记机构其质押登记的公信力不足，且受制基金管理人的配合，基金持有人的法定权利的实现存在难度。

总体上来说，私募基金份额在私募基金管理人配合的情况下，是具备质押的前提条件的。但是缺乏可操作性。

（二）有限合伙企业份额质押的可行性

有限合伙企业份额即为合伙企业中合伙人通过出资所享有的合伙企业财产的权利。在《关于印发浙江省有限合伙企业财产份额出质登记暂行办法的通知》中对于合伙企业份额的定义为：第二条本办法所指的财产份额仅指在企业登记机关登记的有限合伙人认缴的出资额。

对于有限合伙企业中的普通合伙人财产份额的出质《合伙企业法》没有直接规定，但在第六十条注明，“有限合伙企业及其合伙人适用本章规定;本章未作规定的，适用本法第二章第一节至第五节关于普通合伙企业及其合伙人的规定。”根据《合伙企业法》第二十五條的规定，“合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意;未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。”普通合伙企业中的合伙人将其财产份额出质的应当按此条款执行。因此，有限合伙企业的普通合伙人应当适用《合伙企业法》的相关规定，可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质。

根据《合伙企业法》第七十二条规定：“有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质;但是，合伙协议另有约定的除外”。因此有限合伙人将其财产份额出质在法律上也没有任何障碍。

综上，有限合伙企业份额质押在法律上没有障碍。

二、有限合伙型私募基金份额质押的登记机构选择

上文分析了私募基金份额质押以及有限合伙企业份额质押的合理性以及可行性。当讨论有限合伙型私募基金时，作为私募基金来看还是作为合伙企业来做质押，两者是值得考虑的。中国证券投资基金业协会在2017年7月14日在其官网发布了《关于发布私募投资基金合同指引的通知》，通知包含了四份附件，在附件2：私募投资基金合同指引2号（公司章程必备条款指引）中有这样的表述，公司型基金的投资者既是基金份额持有者又是公司股东，按照公司章程行使相应权利、承担相应义务和责任。在附件3合伙协议必备条款指引中虽然并未有出现类似条款，但是可以得出类似的理解，即当通过公司或者合伙企业形式成立的私募金无论对内是投资人还是股东，对外依然是以公司或者合伙企业名义存在，收到公司法和合伙企业法的约束，这与契约式基金有较大区别。按此理解，有限合伙型私募金份额质押应当优先考虑在工商部门对合伙人出资份额进行质押登记。

三、浙江省关于有限合伙企业份额质押的缺陷

当前仅有部分地方工商接受合伙企业份额质押的申请，其中最具有代表性的应当是2018年8月15日开始在浙江省工商局开始实施的《关于印发浙江省有限合伙企业财产份额出质登记暂行办法的通知》。通知明确了在浙江省境内注册的有限合伙企业的合伙企业份额质押流程与要求。通知要求：第六条，申请有限合伙企业财产份额出质设立登记、变更登记和注销登记，应当由出质人和质权人共同提出。但是同时要求（二）记载有出质人名称或姓名、认缴出资额、缴付期限、出资方式的财产份额证明（由合伙事务执行人签名，加盖有限合伙企业印章）。这就使得出质人和质押权人在进行质押操作时隐含的需要得到执行事务合伙人的同意了，某种意义上与合伙企业法对于符合条件的合伙人可以自由决定对外质押的精神相违背。某些情况下，还需要考虑到执行事务合伙人的职责边界以及道德风险问题，因此这样的操作要求显得非常不妥。另外，由于质押登记暂行办法出台前可能已经存在的有限合伙份额质押的情况也未有作出适当的安排，因为当需要存续债务的当事人对已经签署的质押协议做进一步补充，以及补充其他文件时，债权人明显处于劣势地位。如果需要按照工商的要求需要合伙企业以及合伙企业执行事务合伙人以及出质人再次配合债权人补充质押所需材料，则显然不利于保护债权人利益，也为今后的债务纠纷埋下了隐患。

四、结语

目前法律环境正在逐步完善，对于有限合伙型私募基金等新型法律主体的相关制度也在持续修订和补充中。但是也不得不看到，各个相关部门间对于相关文件的配套规章制度滞后较为严重，使得诸多法律问题难以得到切实解决。在肯定相关部门在私募基金份额质押作出的努力的同时，对于份额质押的现实难点和历史情况需要做更加具体和实际的考虑。

参考文献：

[1]郑文彬.私募股权基金份额质押融资法律问题研究[D].兰州大学，2018.

[2]林龙发.论有限合伙型私募股权基金份额的质押[D].西南政法大学，2016.