全权与限权：对中国立法体制的一种理论解释

何俊志

导 论

2015年修改的立法法將地方立法权授予设区的市以来，学术界围绕着设区的市立法权的基本性质问题展开了多元的解读。在解读的过程中逐渐形成了一些差异化的观点。在本文中，笔者将这些观点归纳为派生论、专属论和辅助论三种。在逐一介绍这几种观点的核心内容之后，本文将检讨上述三种观点的主要问题。接下来，将结合当代中国政治制度的基本性质，提出一种从全权与限权的角度来理解当代中国立法体制的理论解释。在作者看来，这种新的解释不但有利于更好地理解中国立法体制的变迁模式，也有利于启发立法体制的改革与完善。

一、关于设区的市立法权性质的三种解读

笔者将第一种讨论设区的市立法权性质的观点称之为派生论。在派生论者们看来，无论从宪法地方组织法的规定还是国家立法机构关于修改地方组织法的说明来看，设区的市一级人大及其常委会并不具有省级人大及其常委会一样完整的地方立法权，其立法权是省级人大地方立法权所派生的。派生的根源在于，宪法赋予省级人大及其常委会地方立法权。设区的市一级人大及其常委会制定的地方性法规，在未经省级人大常委会批准之前，是没有生效的，其制定的地方性法规的效力，是由省级人大常委会赋予的[1]。简言之，在这种观点看来，之所以说设区的市人大及其常委会拥有的立法权是一种派生性权力，主要的理由有二：一是宪法没有直接授权；二是设区的市人大及其常委会的立法要经过省级人大常委会批准后才能生效。

而与此相反的是，另外一些论者则提出，设区的市人大及其常委会的立法权是一种专属立法权。在这种观点看来，立法法之所以在“城乡建设与管理”“环境保护”和“历史文化保护”这三个方面明文列举为设区的市行使立法权限的范围，是对设区的市的专属立法权的确认。虽然在中国的宪法和地方组织法中都找不到地方专属立法权的实际依据，但是依据法理和政府运作的实际经验，的确存在一定的事项范围，中央政府几乎不会干预[2]。 因此，无论是从立法法的规定还是实际立法的经验来看，专属立法权不但是值得追求的一种理想，而且已经是一种事实。

不过，另外一种观点则认为，虽然专属立法权理论是一种美好的图景，但是这一主张在我国的政治体制却难以付诸实施，因为法律上存在的立法权限重叠的既存事实，已经表明二者之间并不存在相互排斥的关系。在实践中更能引领这一关系处理的原则应该是辅助原则，即重叠权限先由设区的市来行使的原则具体展开。在立法法规定的设区的市可以行使的三个方面的立法权限内，应该首先发挥设区的市的能动性，只有在设区的市依靠自身能力无法解决的情况下，才由省级立法主体行使立法权[3]。 为了简便，我们可以将这种观点称之为辅助论。

上述三种观点虽然属于学理上的探讨，而且主要是针对设区的市的立法权性质而展开。但是上述争论引出的问题并不仅限于设区的市的立法权性质，而且还涉及所有地方立法权的性质。而要全面理解所有地方立法权的性质，又必须要将全国性立法权的性质一同放入，以在一种结构性视角下从整个立法体制中来理解地方立法权的性质。

二、对三种观点的反思与检讨

首先不难推导出的观点是，支撑派生论的两个基本论据而今已经明显不成立。2018年新修订的宪法第一百条明确规定：设区的市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以依照法律规定制定地方性法规，报本省、自治区人民代表大会常务委员会批准后施行。宪法的这一规定不但直接为设区的市人大及其常委会行使立法权提供了直接依据，而且将设区的市行使立法权的依据设定为“法律”而不是“地方性法规”，显然是在依据方面直接绕过了省级人大所制定的地方性法规。虽然宪法同时规定了设区的市制定的地方性法规要报省级人大常委会批准后施行，但是批准后施行显然不能作为立法权派生的依据，因为此前有关法律对较大的市立法权的行使也有同样的规定。但论者并没有将先前的较大的市的立法权设定为省级人大立法权的派生权力。按照这种逻辑推下去，改革开放之初的省级立法权和经济特区的立法权，是不是也属于国家立法权的派生？

正如辅助论指出的那样，在目前的宪法体制之下，中国立法体制中并不存在专属立法权存在的依据，而且在现实之中也难以成为指导原则。仅就法律条文的规定而言，2015年的立法法将“城乡建设与管理”“环境保护”和“历史文化保护”等列举为设区的市立法权行使的三个方面，并不意味着这是三个其他立法主体不能进入的领域。进而言之，专属立法权存在的前提是纵向的各级政府之间在事权上有明确的划分，进而通过立法权限的划分来加以保障。而根据宪法第三条的规定，中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。显然，只要有“统一领导”的存在，就不可能存在地方的专属权力，当然也就推不出地方人大及其常委会享有专属立法权。

而辅助论的问题则在于，实际上已经承认“专属立法权”一种理想的原则，只不过在目前纵向的各级政权之间事权高度重叠的情况下，以“辅助”原则作为权宜之计。一旦“专属立法权”不可能成为一种理想原则，则“辅助”原则也就成为无根之木。同时，辅助论在事实上设定的设区的市在某些领域的立法优先的原则，在现实之中也很难实现。这是因为，无论是全国还是省一级的立法机关欲就某一领域进行立法之际，并不将市级立法的优先作为前提。即使在2015年立法法列举的三个领域之内，实际上是全国和省一级立法主体先立法还是市一级先立法，在现实之中也存在着多种模式。

除了各自在理论和事实上难以自圆其说之外，上述三种观点的一个共同之处，都主要是通过与省级立法权的关系来探讨设区的市的立法权的性质。而从性质上讲，省级人大及其常委会的立法权，同样属于一种地方立法权。只有在将全国性立法权与地方立法权的关系纳入其中之后，才能更为全面地理解设区的市立法权的基本性质。同时，上述三种观点也都有一种共同的假设，即设区的市“本来”应该有独立的立法权，只是在特定的背景下，才引出了特殊的性质。

三、构建一种新的理论模式

在民主制下，不是人为法律而存在，而是法律为人而存在；在这里人的存在就是法律，而在国家制度的其他形式中，人却是法律规定的存在[4]。 基于人的自由优先于宪法和法律的原则，在早期的苏维埃实践中，作为一个全权机关的苏维埃，其主要的功能之一，就是要保证有可能把议会制的长处和直接民主制的长处结合起来，就是说把立法权和法律执行权结合于选举出的人民代表身上[5]。 在选举产生的人民代表来集体行使立法权和法律执行权的基本原则之下，作为全权机关的人民代表大会将人民的意志表达为宪法，宪法再具体规定立法权限的配置。显然，具体的立法体制的改变，就来自于体现人民意志的宪法的具体条文的设定。

在当代中国的政治实践中，1954年宪法第二十二条规定，全国人民代表大会是行使国家立法权的唯一机关。1982年宪法第一百条则规定，省、直辖市和它们的常务委员会，在不同宪法、法律和行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案。2018年新修订的宪法第一百条明确规定：设区的市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以依照法律规定制定地方性法规，报本省、自治区人民代表大会常务委员会批準后施行。这一动态的过程，体现人民意志的宪法，可以随着时间的变化而不断地调整和重新配置立法权的分布。而在当代中国政治中的体现则是不断通过宪法直接授权而下放立法权。

但是，这种立法权的下放又并不是一种分权式下放，而是一种放权式下放。首先是因为，自1982年宪法开始，在下放立法权的同时宪法又规定，全国人大常委会有权撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。与此同时，全国人大常委会还负责解释宪法和监督宪法的实施。县级以上的地方各级人大常委会虽然有权撤销下一级人民代表大会不适当的决议，但是并不能撤销下一级地方人大及其常委会制定的地方性法规。

另外，根据国务院新闻办公室2014年发布的《“一国两制”在香港特别行政区的实践》白皮书的论述，宪法和香港基本法规定的特别行政区制度是国家对某些区域采取的特殊管理制度。在这一制度下，中央拥有对香港特别行政区的全面管治权，既包括中央直接行使的权力，也包括授权香港特别行政区依法实行高度自治。对于香港特别行政区的高度自治权，中央具有监督权力[6]。

改革开放以来宪法直接规定下放的立法权和宪法规定设立特别行政区的实践都表明，无论是在普通行政区还是特别行政区，地方立法主体行使的立法权都是一种受到限制的立法权。而与此相反的是，作为全国性代表机关的全国人民代表大会所行使的立法权，则是一种全权性的立法权。

因此，无论是从当代中国政治制度建立的理论基础还是实践脉络中都可以得出的结论是，在当代中国的立法体制下，全国人民代表大会所行使的是一种全权性的立法权，而地方立法主体所行使的则是一种限制性立法权。全国人民代表大会虽然在现实之中表现出的是不断下放立法权并授予某些区域高度自治的立法权，但是这些立法权都是一种受到限制的立法权。全国人民代表大会既可以直接依据宪法而撤销地方立法主体的立法，还在理论上可以调整甚至收回某些立法权。一些学者在现实之中表达的“统一领导、分级立法”的立法体制，同样可以看作是对这种立法体制的承认。

四、理论及实践意义

在规范意义上，将中国的立法体制在性质上界定为“全权与限权”，才能回应经典马克思主义关于人民自由优先于宪法和法律的基本原则，使得体现社会主义价值的立法体制的制度设计不会偏离基本的价值。只有依据这一原则，才能推导出体现人民意志的全国人民代表大会，必须要依据客观形势的变化和人民诉求的变化，适时调整国家的立法体制，在不同的立法主体之间以便于人民自由的实现为原则而科学合理地配置各级立法主体之间的权限关系。

在经验意义上，将中国的立法体制理解为“全权与限权”关系之后，会更有利于学术界超越传统的单一制与联邦制下的立法权限之争，基于当代中国政治制度的价值原则、制度结构和实践历程而理解当代中国立法体制的运行模式与变动趋势。这一视角可能会在理论上产生出的突破是，与传统的单一制和联邦制背景下的立法权配置模式不同的是，在没有地方自治这一基本制度背景之下，当代中国是如何在通过限制性立法主体的逐步培育而应对不断变化的社会与经济环境。

还需要强调的一点，除了基本的价值原则和历史遗产之外，当代中国政治制度之中还有两个重要的特点也决定了“全权与限权”模式共存的必然。第一个独特之处是，与其他纵向各级政权之间存在相对明晰的权限划分不同而在各级政权之间存在权限重叠的原因是，从全国人民代表大会到乡镇人民代表大会，都属于“国家”权力机关。由于各级代表议机构都具有“国家”属性，最高国家权力机关与其他各级权力机关之间的关系就不是一种纯粹的“国家”与“地方”的关系。换言之，改革开放以来全国人民代表大会通过修改宪法对地方各级人大授予立法权的行为，并不是一种简单的“中央”向“地方”授权的行为，而是一种最高“国家”权力机关向其他“国家”权力机关授权的行为。由此而形成的立法体制也就是一种全国性的“最高国家权力机关”与地方各级”国家”权力机关之间的“全权与限权”关系。第二个独特之处是，与世界上大多数国家将本国政府在纵向上区分为全国性、地区性和地方性政府不同的是，根据中国宪法的规定，省级以下的政府都是地方政府。由于不存在全国性政府、地区性政府和地方性政府明确区分，中国的中央之下的政府都是地方政府，而且是带有“国家”属性的地方政府。正是在这种大的制度结构之下，才有可能出现以“在中央统一领导下，充分发挥地方主动性、积极性原则”指导下的立法体制调整过程。

回到起点，在全国人大及其常委会与地方各级人大及其常委会之间的立法权限关系是一种“全权与限权”的关系的基础上，由于各级人大及其常委会行使的立法权都是一种地方“国家”权力机关所行使的立法权，上下级人大及其常委会之间在立法过程中就形成了两种工作关系。一是上下级立法主体之间并不是一种分权关系，而是一种立法范围由上而下逐步缩小的关系，越到下级，人大及其常委会立法领域所受到的限制领域就越多。正是在这个意义上，只有全国人大及其常委会才享有专属于国家最高层面的立法权，地方各级人大都不享有专属立法权而只享有宪法授予的限制性立法权。二是上下级人大及其常委会之间在理论上并不存在以分权为前提的专属和共享立法领域，在实际的立法工作中只存在上级人大常委会对下级人大及其常委会在立法过程中的工作指导和立法结果合法性审查与监督关系。

注释：

[1]王正斌：《〈立法法〉对设区的市一级地方立法制度的重大修改》，载《中国法律评论》2015年第2期。

[2]向力立：《地方立法发展的权限困境与出路试探》，载《政治与法律》2015年第1期。

[3]程庆栋：《论设区的市的立法权：权限范围与权力行使》，载《政治与法律》2015年第8期。肖迪明：《问题与对策：设区的市行使立法权探析》，载《地方立法研究》2017年第1期。

[4]马克思：《黑格尔法哲学批判》，人民出版社1963年版，第49、50页。

[5]【苏】雅罗斯拉夫斯基：《二十五年的苏维埃政权》（中文版），外国文书籍出版局1943年版，第6页。

[6]来源：《人民网》：http：//hm.people.com.cn/n/2014/0611/c42272-25131504.html，2018/10/12.

（作者单位：中山大学政治与公共事务管理学院、中山大学粤港澳发展研究院。本文系国家社科基金重点项目：人大代表选举制度改革的实证研究与理论解释〔17AZZ005〕）