浅析反不正当竞争法一般条款适用中合法权益的认定

涂霖曌

提要：经过24年坎坷的前行路，我国反不正当竞争法于去年首次修订通过。本次修改的最大亮点在于将消费者的权益保护纳入了一般条款的适用保护范围，从而完善了立法结构。新的反不正当竞争法所明确的主体是“消费者”和“其他经营者”，“合法权益”的认定应当以这两者为落脚点。解读这二者从三个维度（即“法定权益”、“传统权益”和“合理权益”）进行分析。迄今，一般条款在司法适用过程中呈现乱象，而新法下“合法权益”的认定愈是亟待解决的问题。

关键词：一般条款 其他经营者 消费者

我国反不正当竞争法的一般条款，是指“规定权力机关在法律具体列举不正当竞争行为以外认定其他不正当竞争行为的要件的抽象的或者概括的规范。”系指反不正当竞争法第二条。在2009年“海带配额案”的判决书 中，最高人民法院明确指出，适用反不正当竞争法第二条认定构成不正当竞争应当同时具备以下条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定，二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害，三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。而关于要件二中所明确的其他经营者的“合法权益”是什么呢？司法中法院不直接论证“合法权益”，而是以“合法权益”、“合法利益”、“利益”等词作循环解释。 是以“合法权益”的标准探讨显得尤为必要。本次新修订的一般条款囊括了对消费者合法权益保护。顺应新法的发展，本文将从消费者和其他经营者两大主体为切入点，解读“合法权益”认定的相关内容。

一、其他经营者“合法权益”的认定问题

一般条款中的其他经营者分为两类，一类是指与实施不正当竞争行为的行为人具有竞争关系的经营者，另一类则是不正当竞争行为人的行为对其有损害影响的经营者。笔者认为第二类经营者实质上属于相关公众，因而其认定标准应当参照消费者，因而本节内容是分析认定存在竞争关系的其他经营者的“合法权益”。

（一）解读其他经营者“合法权益”的内涵

市场主体即经营者在市场经济体制模式的运作下，不可避免具有竞争者的身份，经营者之间可能是水平经营关系的同行业者之间的竞争，又或者是垂直经营关系的竞争。在兰建军、杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司诉天津市小拇指汽车维修服务有限公司不正当竞争纠纷案的判决书 中就解释道反不正当竞争法一般条款并未限制经营者之间必须具有直接的竞争关系，也没有要求其从事相同行业。经营者之间具有间接竞争关系，行为人违背反不正当竞争法的规定，损害其他经营者合法权益的，也应当认定为不正当竞争行为。可见，具有竞争关系的经营者的权益不仅仅是同行业的竞争利益，也包括不同行业的竞争利益。

（二）解读司法实践中对其他经营者“合法权益”的认知

我国反不正当竞争法一般条款所保护的竞争利益当然还包括法律所应到给与保护的利益，即法益。法官在适用一般条款对法益进行解读时，常常通过以下两种方式。

1、其他经营者“合法权益”之“传统权益”——借助行业惯例

在“3B大战案” （Robots协议案）以及“3Q大战案” 中，法院分别引用了《互联网搜索引擎服务自律公约》、《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》第五条以及《互联网终端软件服务行业自律公约》第十八、十九条来认定行为之不当，借助特殊商业领域所界定的相关规定作出判决。可见法院发现在特定竞争领域中已经存在关于竞争规则的有关共识（如国际公约或部委规章），即可参照上述的行业惯例引以为裁判依据。不乏学者批判行业惯例不是确定是否正当的标准。一般条款具体化的标准应当是利益平衡的结果。 除此，该惯例的理论性支撑基于行业规则，而行业规则的内容是否就符合诚实守信原则，也值得我们推敲。事实上，成文的法律都因时代变化而显得不合时宜，更不用言行业惯例了。笔者赞同行业规则并不天然具有合理正当性的观点。 但张平教授认为如果是国际通用的技术标准或行业管理，法院应当将其确定为具有法律效力的商业习惯法，特别是在发生违约或者侵权纠纷案件时，而法律又缺位的情况下。

2、其他经营者“合法权益”之“合理权益”——依据立法原则、精神

“合理权益”是在新型不正当竞争纠纷案中出现的理应受法律所保护的利益，不属于行业惯例习俗划定的范围。在上述的“3Q大战案”中，法院还通过解读一般条款的诚实守信原则根据公平自由竞争的精神创设了“正當商业模式说”。最高人民法院首先确定应当保护合法商业模式，继而，明确表达“是否属于互联网精神鼓励的自由竞争和创新，仍然需要以是否有利于建立平等公平的竞争秩序、是否符合消费者的一般利益和社会公共利益为标准来进行判断，而不是仅依据技术上的进步。”由此揭示了最高人民法院试图基于对抽象竞争秩序的维护而确立“正当商业模式”的合法地位。虽然最高人民法院也提到“不侵犯他人合法权益”，但此处“他人合法权益”实际是指其通过适用反不正当竞争法第二条所创造出的“正当商业模式”，而非现有法律规定保护的权益。 除此，法院也适用一般条款对边缘性作品的“合理权益”给与保护，如上海耀宇文化传媒有限公司诉广州斗鱼网络科技有限公司一案 。现实中，“合理权益”不止以上两种类型，其认定十分考验法官法律水准，因为“合法权益”的确定没有标准去参考，并且在实际案件中的类型远比想象要复杂。一旦法官任意裁判，则个案正义就得不到保障了。

在理清“合法权益”前，均需弄清“经营者”的范围。我国新修订的一般条款取消了“营利性”的要求，进一步扩大“经营者”的范围，一些非营利主体如医院、学校也可成为不正当竞争行为之主体。国家工商行政管理总局早在2001年对保险公司借助学校强制保险行为定性处罚问题的答复 中就已经明确，可是对行政机关这一主体的立法仍然留白。随着新法中“竞争秩序”代替了“社会市场经济秩序”，理论界呼吁“竞争者”取代“经营者”的声音愈加高亢。虽然笔者同意“竞争者”相比之下较符合竞争法的立法精神，但该议题不属于本文讨论范围，在这不做解释。

二、消费者“合法权益”的认定问题

所有的竞争行为都是以消费者为指向的，其目的是吸引消費者。在反不正当竞争案件中，消费者虽然不是竞争行为的主体，但却是竞争行为中经营者的争夺对象和竞争效果的“裁

判者”。

（一）消费者“合法权益”之“法定权益”

诚然，反不正当竞争法和消费者权益保护法有诸多不同点。但在反不正当竞争法尚无“消费者权益”明文规定的情形下，将其纳入消保法的立法体系下评价也未尝不可取。纵观消费者的九大基本权利，可知其中和不正当竞争行为最有关联的当属知情权、自主选择权以及公平交易权。

知情权侵权案件在不正当竞争纠纷中所占比例最重，其通常表现为虚假宣传、虚假标志、不正当有奖销售等。其中以诱导性销售案例最为典型。实务中，很多公司雇佣“托儿”，使消费者产生市场供不应求的心里状态从而获取营业利润。还有公司销售人员在要约邀请的过程中欺骗消费者提供虚假伪造的信息，从而破坏竞争规则。另一种方式是反向假冒行为。消费者在购买商品时，对商标存在误解致使经营者获取竞争优势，广大公众利益因此受损。因而，正当竞争必须以透明公开的信息机制为前提，市场在经济生活中才能发挥其“看不见的调节作用”——优胜劣汰。

竞争规则对消费者的另一保障是公平交易选择权。“强行搭售”干扰了公平交易选择权，其是具有代表性的附条件交易行为。搭售极其容易制造竞争障碍。如果产品是搭配出售的，就可能使竞争者觉得难以单独进入其中任何一个产品相关市场。这样，市场就出现了一种人为的门槛，经营者从而继续保持原有的竞争优势，市场会逐渐演变成畸形状态。一旦这种竞争优势不断扩张，经营者会在相关产品地域市场获得市场支配性地位，其垄断地位带来的危害性不言而喻。另外，互联网领域下的软件冲突是逼迫性销售的一种经营模式。逼迫性销售也明显与竞争保护的法益相悖，例如部分安全软件虽然免费，但经营者本质上仍是商业主体，具有竞争和营利的本能。 其不正当竞争的行为往往通过阻碍软件安装、阻碍软件运行、破坏软件、诱导卸载软件、恶意卸载软件、安装恶意插件等体现。

（二）消费者“合法权益”之“传统的合理权益”

上文在认定经营者“合法权益”时论证了依据行业惯例的伊始，可日常餐饮业的行业规则中就不少霸王条款，如自带酒水要交开瓶费、自带果品要加收服务费等。这些霸王条款逃避经营者的义务，违反诚实守信原则。以“自带果品加收服务费”为例，经营者设定该条文相当于间接排除、限制了其他果品经营者的发展。该经营区域消费群众依据该规定，可能会产生如下的心理状态：自带果品既然要收服务费，毋宁直接在控制该经营区域的经营者这里购买越发便利。再者，部分消费者可能直接放弃对果品的选择购买权。从竞争法的角度而言，此惯例打乱了反不正当竞争法一般条款所捍卫的竞争秩序。就像自然法学派所主张的“恶法非法”，笔者也认为“坏的行业惯例不能作为消费者合理权益的参照”，进一步影射上文的论证。行业惯例并不当然具有正当性，其认定标准通常根据利益权衡的结果进行评判。

消费者利益的判断标准，影响到竞争行为的判断。由此牵涉到“一般消费者”，什么是一般消费者？即具有“合理注意义务的消费者”，在不同竞争行为中，消费者注意水平需要遵循具体情况具体分析的思路来确定。我国外观设计专利侵权判断中的“一般消费者”标准已开创先例， 对我国反不正当竞争法下构建“一般消费者”标准具有借鉴意义。

三、结语

相关“合法权益”的认定尚无明确的标准，这将增添司法实务中用法的困难。在应对经营者不恰当对待消费者的行为时，一般条款的适用需要适当的弹性。但正确设定合法与非法的界限，划定反不正当竞争法与其他相关法律对消费者权益保护的分工，是防止一般条款滥用的关键。 确定与时俱进的标准可以促进新竞争秩序的建立，可以开阔反不正当竞争法的新前景、新领域，更是每一位法律工作者所欣喜的。可目前来看，出台反不正当竞争法一般条款“合法权益”认定的相关司法解释可谓是路漫漫其修远兮。而在无具体成文规定的现今，法院适用一般条款判定消费者和经营者的“合法权益”时需审慎

再三。

参考文献：

[1] 参见最高人民法院 （2009）民申字第1065号民事判决书。

[2] 李友根：《经营者公平竞争权初论——基于判例的整理与研究》，载《南京大学学报（哲学.人文科学.社会科学版）》，2009年04期。

[3] 参见（2012）津高民三终字第0046号民事判决书。

[4] 参见（2013）一中民初字第2688号民事判决书。

[5] 参见（2013）民三终字第5号民事判决书。

[6] 范长军：《行业惯例与不正当竞争》，载《法学家》，2015年05期。

[7] 宁度：《互联网领域反不正当竞争法一般条款的具体化进路——兼评不正当竞争纠纷司法裁判规则》，载《电子知识产权》，2017年第4期。

[8] 张平：“《反不正当竞争法》的一般条款及其适用——搜索引擎爬虫协议引发的思考”，载《法律适用》，2013年03期。

[9] 吴峻：《反不正当竞争法一般条款的司法适用模式》，载《法学研究》，2016年02期。

[10] 参见（2015）沪知民终字第641号民事判决书。

[11] 参见工商公字[2001]第211号。

[12] 杨华权、姜林萌：《论反不正当竞争法对消费者权益的独立保护》，载《竞争政策研究》，2016年03期。

[13] 曹丽萍、张璇：“网络不正当竞争纠纷相关问题研究——《反不正当竞争法》类型化条款与一般条款适用难点探析”，载《法律适用》，2017年01期。

[14] 王一璠：《安全软件不正当竞争行为类型化分析》，载《产业观察》，2017年1月.17日。

[15] 《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的 一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

[16] 周樨平：《论反不正当竞争法对消费者权益的保护》，载《消费经济》，2009年12月第25卷第6期。